经济新常态下的公证改革与发展——以公证文书改革作为切入点

1、经济新常态下的公证改革与发展以中国公证文书改革作为切入点内容提要：中国公证文书改革缘起于市场经济的推动、公证实践的超越、国际拉丁公证联盟的影响以及民事审判模式改革的需要。当前中国公证文书在格式和理念上仍存在种种问题，笔者建议公证法第32条应作缩小解释，增强定式公证书的适应性，继续扩大要素式公证书改革，进一步完善公证文书体系，制定补正及公证事务类文书格式，积极改变公证服务理念，探索出一条内涵式发展道路。关键词：经济新常态 公证文书改革 缘起 反思 进路“经济新常态”，简单说，就是经济增速放缓，从追求增速转变为追求质量。去年以来，我国经济呈现速度变化、结构优化、动力转换三大特点，这是经济发展阶段性

2、特征的必然反映，不以人的意志为转移。对于公证行业而言，新常态最为重要的意义在于，如何客观看待经济新常态下当前中国公证改革面临的挑战与机遇，如何反思中国公证原有发展模式的问题，从而探索出一条适合中国公证的集约化、内涵式发展的路径。由于出具公证文书是公证活动的核心部分，所以就公证活动本身而言，公证文书格式的改革具有牵一发而动全身的重要地位和作用。本文拟以中国公证文书改革作为切入点，探讨中国公证文书改革的缘起、问题和未来之进路。一、中国公证文书改革的缘起2000年之前，中国公证机构出具的公证文书均实行统一固定的格式，简称“定式”公证书。2000年3月，司法部下发了关于保全证据类三类公证书试行要素式格

3、式的通知（2000）035号，由此启动了公证文书改革的进程。2008年12月，司法部下发了关于推行继承类强制执行类要素式公证书和法律意见书格式的通知司发通2008177，扩大了要素式公证书的适用范围，并推出法律意见书格式。2011年3月，司法部下发了关于推行新的定式公证书格式的通知司发通（2011）32号，对定式公证书进行了全面修订。如果细究中国公证文书改革的缘起，以下几点原因不容忽略。（一）市场经济的推动市场经济的深入发展，使得各类民商事活动日益频繁，市场经济必然是法治经济，其对公证法律服务需求的范围、形式、程度均有着更高的要求，简单的、平面的、僵化的传统定式公证书格式显然不能满足社会公众对

4、公证的需求，亟需进行改革。（二）公证实践的超越公证文书的改革并不单纯是形式上的某种改变，而是受到了1990年以来中国公证实践发展的深刻影响。这种影响可以概况为公证实践对原有制度框架、现有公证理论、公证队伍原先定位等三个方面的超越。由于公证机构处在民事、经济纠纷的最前沿，各种新型的交易行为往往不是先来到法官面前，而是先出现在公证人的面前。公证人必须顺应社会经济变革的需要，对众多新型的交易行为及时作出理性、审慎的判断，并创新服务方式、改革证明格式，最大限度地发挥公证的职能作用。(三)国际拉丁公证联盟的影响中国公证协会于2003年正式加入国际拉丁公证联盟，每年都有部分中国公证人被派往法国、德国、意大

5、利等国际拉丁公证联盟国家考察、学习公证制度和公证业务，联盟的公证人也时常受邀赴中国讲学，大量的拉丁公证业务书籍资料被翻译介绍到中国，拉丁公证人的公证理念和工作方法拓宽了中国公证人的视野，原有的师法前苏联模式形成的公证制度框架在不断得到反思，甚至以云南省昆明市明信公证处和我省蚌埠市众信公证处为代表的部分公证机构已开始尝试用拉丁公证理念来推进公证业务发展，并取得了良好的社会效果。（四）民事审判方式改革的需要我国民事审判方式改革的核心是从职权主义为主的审判制度，过渡到了以当事人为主的审判制度，且证据制度在这一进程中得到进一步完善。我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

6、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”该法第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。依上述法条，举证责任重心已经由人民法院转移到当事人身上且由承担举证责任的一方当事人承担举证不利之败诉风险，而在涉讼的各种证据中，公证证据的效力高于未经公证的证据，除有相反证据足

7、以推翻的情形外，当事人无需就已为有效公证文书所证明的事实再行举证，因此，举证责任重心转移既是民事审判制度的改革，又为公证制度的发展带来了良好的机遇。而公证文书改革的推行，正是为了使公证书的证据效力得到应有发展，使公证书真正达到民事诉讼法要求的“作为认定案件事实的根据”的标准，其可信度和证明力明显增强，有助于审判机关更客观、完整地把握案件事实、提高审判质量，与民事审判制度的改革相呼应。二、当前中国公证文书在格式和理念上存在的问题（一）部分公证事项无格式可依据的问题亟需解决公证法第32条规定，公证机构必须使用司法部规定的格式制作公证书。但依据公证法第2条规定，民事法律行为、具有法律意义的事实和文书

8、均是公证的证明对象。由此，在实务中就会存在有些事项属于公证证明对象，却没有部颁格式可以适用的问题。如挂牌出让国有土地使用权揭牌会现场监督公证、征收地块评估机构抽签公证、房地产销售摇号公证、公司股权承继公证等等。针对这一问题，实务中可以有二种解决途径：第一，参照定式公证书中最相类似的格式，如抚养事实公证和认领亲子公证参照收养公证书格式；第二，参照要素式公证书格式中最相类似的格式，如挂牌出让国有土地使用权摘牌会现场监督公证参照拍卖公证书格式，征收地块评估机构抽签公证和房地产销售摇号公证参照抽奖公证书格式，公司申请股权承继公证参照继承公证书格式。司法部关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知（以

9、下简称司法部通知）要求，发往域外使用的涉外、涉港澳台公证书及其他国内公证书，仍使用现行公证书格式。各公证处及公证员不得随意扩大要素式公证书格式的适用范围。其他公证事项确需使用要素式公证书格式的，应提出格式样式、适用范围和使用要求，并逐级请示报告，经我部律师公证工作指导司批准后方可使用。但实际情况是各公证处由于时间及手续上的原因，上述参照格式基本上都没有按照司法部通知要求履行请示报告批准手续，因而从严格意义上说应属于违反公证法第32条规定的未使用司法部规定格式制作公证书的情形，而依照公证程序规则第63条第1款第3项规定，公证书的内容合法正确，仅证词表述或者格式不当的，应当收回公证书，更正后重新发

10、给当事人；不能收回的，另行出具补正公证书。我们注意到司法部2011版定式公证书格式中增加了财产权公证、抚养事实公证、认领亲子公证等公证书格式，虽然从一定程度上缓解了上述问题，但并未从根本上解决部分公证事项无格式可依据的问题。（二）定式公证书改革的成功和缺憾定式公证书的发布对公证业务的规范、发展起到了一定的作用。但定式公证书固定化、程式化色彩浓厚，公证员照本宣科，难以反映公证程序的推进过程和证明结果的论证逻辑，公证员的思维方式也易陷于僵化，业务能力难以得到提高。虽然2011年10月1日施行的新定式公证书格式，内容更加充实、结构更加科学、形式更加灵活，指导性、适用性、科学性进一步增强。但在施行过程

11、中，也出现一些问题，如第33式本来仅适用于法定机构或者职权机构依法颁发的证书（执照）原件属实，复印件与原件相符。对非法定机构或者职权机构制作发放的各类证书、奖状或者个人、单位出具的证明、文件等非制式文书的证明不适用本格式，应当酌情适用第34式或者第35式。但由于意大利、德国等大陆法系国家在认证上述非法定机构或者职权机构制作发放的各类证书、奖状或者个人、单位出具的证明、文件等非制式文书等公证书时要求证词中必须含有“原件属实”的内容，即只接受第33式，致使该式在实务中的适用范围不得不扩大。此外，新版定式公证书格式还存在第34式证明投标委托书签名、印鉴属实及第35式证明公证书译文与中文相符等证词变通

12、表述问题、已婚（初婚）等二级案由是否需表述等其他问题，致使各地存在适用新定式公证书格式不完全一致的情形，外交部及其授权认证机构不予认证的情形也时有发生。（三）要素式公证书改革的成功和缺憾要素式公证书的改革大大激发了公证员的学习热情和创造性，引导公证员对公证事项进行更深入的思考，公证员的法律专业知识修养和公证执业技能水平得以不断提升，所出具的公证文书能够更好地满足社会多层次、多方面的公证法律需求，更加符合法律规定的公证文书作为“认定事实的根据”和“强制执行的根据”的标准和要求，有助于进一步强化公证文书的法律效力，使公证文书和公证工作更好地取信于社会。其中保全证据公证实行要素式公证书改革后明显推动

13、了此项业务的发展，这要得益于民事审判模式改革和要素式公证书证据效力的增强；继承公证实行要素式后总体反响较好，尤其是让房屋登记部门认识到继承问题的复杂性和强制公证的必要性；合同（协议）类公证、强制执行公证和现场监督类公证实行要素式公证书改革后并未为业务发展带来明显变化，笔者认为除了实体法缺位原因以外，合同（协议）公证和强制执行公证主要问题在于公证员对于代为起草合同（协议）和相关法律咨询的法律服务介入程度不深，不能真正体现公证人的法律顾问咨询职能。而在法国，“公证人”不仅是当事人意志的公正表述人，而且是可以信赖的法律顾问。他有义务向当事人阐释，核实当事人的利益是否得到了保障，说明他们享有的权利和承

14、担的义务，解释他们所签承诺的效力，揭示他们面临的机会和风险，向他们介绍法律赋予的、确保实现其意愿的预防工具。有学者认为，公证的基本职责不是对某类私文书的再证明，而是为当事人切实助益。公证行为本质上是一种法律助益行为，通过公证的内容和形式为当事人提供法律上的帮助、指导。与我国采用另纸证明模式不同，大陆法系国家普遍采取被证明文件和公证证词合二为一的证明模式，公证服务介入到为当事人提供设立某项民事法律行为的咨询顾问、合同起草的全部过程，公证证词与被证明文件浑然一体，不可分割，公证职能也得以充分发挥。而强制执行公证还同时存在少数法院执行不够配合从而使得公证书刚性程度不足的问题，以及在民事诉讼法修订生效

15、后，担保物权人直接选择向人民法院申请裁定拍卖、变卖担保财产并强制执行而无需选择程序更为复杂的强制执行公证的问题。现场监督公证虽然公证书改成了要素式，但现场公证词却没有要素式通用格式（仅股份公司创立大会有一份公证词参考格式），公证员在发表公证词时往往没有要素意识，证词过于简单，流于形式，不能全面反映公证法律服务的内涵。（四）中国公证人的“公证文书格式化思维”还需要进一步解放无论是定式公证书还是要素式公证书，我们广大公证员往往在办理一项公证时首先想到的是此公证事项应适用什么公证书格式，而对于要素式公证书，公证员可能进一步想到的是套用哪一款公证书参考格式，甚至很多公证处制作了许多要素式公证书的模板，

16、所以要素式公证书也有定式化的倾向，而从深层次的服务理念上反映则是广大公证员存在着典型的“公证文书格式化思维”。反观世界公认的公证制度的典范法国公证人法（风月法）并未规定公证人应采用什么特别的公证文书外表形式，那些格式汇编可以作为公证人撰写公证文书的参考却没有强制性。不过，它们的优点是给公证人制作文书提供框架长期实践的结晶；另外可以避免临时起草，因为往往会遗漏重要条款而产生危险。我国台湾地区公证法第81条也只是规定了公证书应记载的各款事项，但并未规定具体公证事项应遵循何种公证书格式。我们应当意识到，公证文书的格式只是公证人行使各项职能的一种工具而已，而不是禁锢公证人创造力的绳索。公证人应该根据当

17、事人的具体法律需求，为其选择最合适的证明方式和公证文书。当事人在寻求公证法律帮助时往往对他们想要办理的具体公证事项和在公证文书中实现的目的只有一个简单模糊的概念，此时公证人应充分发挥顾问职能，根据当事人的需要为其选择最合适的路径，即在手续、税务和费用等方面最便捷、最有效、最经济的解决方案。三、公证文书改革的进路（一）公证法第32条应作缩小解释解决公证实务中部分公证事项无格式可依据的问题最彻底的解决办法是对公证法第32条作缩小解释，将该条文中所称的“国务院司法行政部门规定的格式”仅限定于公证书应包括的各项基本要素，即公证程序规则第42条规定的公证书编号、当事人及其代理人的基本情况、公证证词、承办

18、公证员的签名（签名章）、公证机构印章、出具日期等六项要素，而不再限定具体公证书格式的具体要素，可以称之为无格式公证书。如此，公证证词的具体内容应由承办公证处根据当事人的需要和公证事项的本质属性灵活进行阐述，当然对于有关办证规则对公证书格式有特殊要求的，应从其规定。此外，中国公证协会可以定期发布各类无格式公证书的参考格式，为公证员办理各类公证事项提供借鉴。（二）增强定式公证书的适应性此次2011版定式公证书格式对相同类别的公证书格式进行了归类、合并，并通过附注中的证词变量丰富了公证书的变化，但新版公证书对公证书的加注有明确要求，即仅对公证书的用途可以加注，这一定程度上限定了公证书的适应性。反观我

19、国台湾地区公证法第72条规定，公证人对于请求公证之内容是否符合法令或对请求人之真意有疑义时，应就其疑义向请求人说明；如请求人仍坚持该项内容时，公证人应依其请求作成公证书。但应于公证书上记载其说明及请求人就此所为之表示。台湾地区的公证立法值得我们借鉴，且公证实务中也有这样的需求，如虽然公证应告知当事人申办公证的法律意义和可能产生的法律后果，但上述告知内容可能更有必要让接受公证书的有关机构或第三人知晓，此时公证处可以使用附注或公证书附件的形式提醒公证书的使用部门或第三人。因此，笔者认为不宜限制公证书中附注的使用范围。此外，鉴于新版定式公证书在使用过程中已经出现本文前面提到的各种问题，北京、天津、山

20、东、浙江等省市公证协会纷纷出台关于适用新定式公证书的指导意见，司法部有必要认真总结各地经验，加强与外交部门沟通协调，尽快制定有关适用新定式公证书的解释，以增强定式公证书的适应性。（三）继续推行要素式公证书改革1、适度扩大要素式公证书的适用范围对于委托、遗嘱、认领亲子等重要的民事法律行为类公证和收养关系、抚养事实等较为复杂的具有法律意义的事实公证是否也可以采用要素式公证书值得进一步研究。笔者认为同一证明对象实际上可以存在不同的证明方式，如证明股份公司公司章程既可以按定式公证书第七式公司章程格式出具，也可以按要素式公证书股份公司创立大会现场监督格式出具，甚至可以按定式公证书格式第三十四式仅证明公司

21、章程上的签字、印章，但公证机构出具这三种不同格式公证书所对应的办证程序、要求、证明范围、职能作用均是不同的。因此，笔者以为，司法部仍有必要适度扩大要素式公证书的适用范围，可以考虑尝试制定此类要素式公证书格式供实务部门根据当事人的实际情况选择，虽然不一定必须使用此类要素式公证书格式，但至少提供了一种手段和可能，以增强要素式公证书对此类公证法律服务需求的适应性，更好地为当事人服务。2、制定要素式公证书通用格式制定要素式公证书通用格式，以解决本文所称的部分公证事项无格式可用的问题。现实生活是复杂的，当事人的公证需求千千万万，司法部不可能就每一种具体公证案由制定固定的公证书格式。通用格式公证书概念的提

22、出就是要拓宽公证人的办证思路，以在现有的法律框架下为当事人解决实际法律问题，更好地服务当事人为宗旨，彻底改变部分公证事项没有格式可以适用的问题，从而最大限度发挥公证职能作用。当然，通用格式公证书也需具备公证程序规则第四十二条第一款规定的公证书编号、当事人及其代理人的基本情况、 公证证词、 承办公证员的签名（签名章)、公证机构印章、 出具日期等五项要素，其改革思路应为在强调必须具备前述五项要素的基础上，淡化具体证明对象的特殊要求，抽象出公证证词的一般撰写规律，在证词要素中适度展现公证程序的推进过程，提升公证书的证明力，同时要引入服务理念，关注当事人和文书实际使用方的现实需求，增强此类格式的适应性

23、。3、制定现场监督公证书通用格式和现场公证词通用格式司法部现行的现场监督类要素式公证书仅包括拍卖、招标、开奖、股份公司创立大会、股票认购证抽签等五个格式，导致公证实务中的许多现场监督公证没有公证书格式可以直接适用；同时，司法部没有制定现场公证词格式，而绝大多数现场监督公证需要在现场发布公证词且这类公证系在公证员宣读公证词后即生效，故有必要尽快制定现场监督公证书通用格式和现场公证词通用格式。（四）进一步扩大法律意见书的应用范围1、制定要件式法律意见书通用格式要件式法律意见书是指针对某类法律业务的特殊要求，相关法律法规或其它规范性文件专门规定了此类法律意见书的特别构成要件的法律意见书，如中国证监会

24、证监发200137号文公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告规定了律师为股份公司首次公开发行与上市出具的法律意见书的必备内容。随着公证业务的发展，某类公证业务可以用特定法律意见书的形式，司法部或中国公证协会有必要总结规范该类法律意见书的特点从而单独或促称有关部门出台专门的要件式法律意见书格式并推动该类公证业务的发展。2、积极运用法律意见书解决公证实务中的疑难问题司法部、公证行业协会和各公证处均应积极倡导广大公证员学会运用公证法律意见书的方式解决公证实务中的疑难问题尤其是以公证书方式不宜解决的问题，培养公证员的法律思维。另外如本文所称的部分公证事项无格式

25、可用的问题其实很多也可以采用法律意见书的形式解决，而实践中已有很多公证人采用法律意见书的形式解决了实际问题。3、运用法律意见书推介拓展公证业务推介拓展公证业务也可以法律意见书方式，这样的推介活动会更加灵活，更有深度，更能彰显公证的特殊职能和作用，更能说服有关各方和当事人。（五）完善公证文书体系，制定补正及公证事务类文书格式随着2011年新定式公证书格式的适用，我国的公证书已初步形成了定式与要素式互补的结构，但从结构体系上看尚不完整，公证法和公证程序规则中规定的一些事务类证明文书以及其他程序性文书目前没有统一的格式，如补正公证书、提存、保管文书在实践中有着广泛的应用，但没有统一规范的格式，各地只

26、能自行规定格式或采用一事一请示的做法出具该类文书。司法部或中国公证协会有必要结合实践应用的状况，综合各地经验，制定提存、保管等公证事务类证明书和补正公证书等程序性公证书的统一格式，以完善公证文书的体系。（六）提高服务意识，丰富公证法律服务内涵根据公证程序规则第42条第2款的规定，公证证词证明的文书是公证书的组成部分。当事人申办民事法律行为类公证，无论是单方民事法律行为，还是双方民事法律行为，一般都涉及到被证明文件的修改和代书的问题，公证员应该有意识地介入其中，利用我们的专业特长和经验为当事人代拟文书和修改文书，这类公证服务的核心环节其实不在撰写公证书证词本身，而在于由专业的公证员在充分了解当事

27、人的意愿和目的的前提下依法为当事人的利益草拟最适合的法律文书并提供最佳的公证方案。如法国公证法博士林威先生所翻译的法国公证人制作的抵押借款协议公证书，公证人介入了订立合同的全过程并代拟了合同文本，与我国公证证明方式不同，法国公证人并未另纸附公证证词，而只是在代拟的合同文本上注明了公证人的姓名、地址及协议的签署时间、地点并确认系当事人双方和公证人共同签署了这一协议，但协议的订立、审查、证明等全过程实际上已渗透到公证人代拟的协议中了，协议与公证证词已浑然一体，形成有机的组合。其实，从公证制度的起源看，古罗马“达比伦”代拟法律文书因为其具备法律知识且符合文书要求，其代拟文书逐渐取得公文书的效力也即获得了公证的效力。如此看来，我们中国公证人浓厚的“裁决性思维”模式下