《投资并购法律实务》读书笔记1：出资协议与公司章程的制订

1、投资并购法律实务读书笔记1：出资协议与公司章程的制订由于工作需要，所以先把自己比较需要的内容整理出来，以便自己备用。其他的候补把。陆续更新。 有些内容我觉得他并不是做的太好，或者说，解决方案给的并不完善，但是有很多东西也很实用。但是却能够拓宽思路，引发我们深入的思考。我现在还思考不清楚，希望在后续的学习过程中找到相应的答案。还有就是希望今年能够成为公司法方面的专家哈。 第三章 出资协议与公司章程的制订第一节 出资协议 公司设立协议，通常称为出资协议，对于股份有限公司称为发起人协议。签署出资协议时，是规范公司设立过程中各出资人的权利和义务，但通常也会涉及公司设立之后公司的一些运营规则，内容与章程

2、由较大重复。一般情况下，签署出资协议时，公司设立所需的各项前提条件已经成就或确认能够成就。实践中，也有投资人在条件未成就且无法确认的时候签署投资协议书，这时可以在“先决条件”中解决这些问题，但是最好还是先签署合作意向书为好。 工商局并不需要投资协议书，但是还是有必要性。1、签订出资协议的必要性是否签署投资协议书有三种情况：（1）对内资有限责任公司没有强制性要求，工商局不要求提供。 （2）公司法第80条规定设立股份公司要签订发起人协议，但是实践中工商局不要求，发起人也不签。 （3）中外合资、中外合作公司，要求，在报商务厅或其他审批机构和在工商局登记时都需要提交。注意：内资公司成立后，往往以章程为

3、准。原则上有矛盾以章程为准，出资协议仅对原始出资人具有约束力。我的理解：如果发起人协议不向后手披露，那么在尽职调查时可能只能查到其在工商登记过的章程和格式协议。如果在发起人协议中有约定其转让股权、或是股东董事权利的限制或是其他约定的，在后手无法调查清楚的情况下，原则上以章程为准。不过在实践中司法机构如何认定我不得而知，是否是按照恶意来主张后手行为无效，还是按照善意取得来保护后手的权利。（这里有待进行司法案例论证）2、对投资人的好处（1）提高工作效率；（2）检验合作伙伴诚意；（3）是投资人停止项目的最后机会。3、出资协议的正文内容（1）基本情况，包括设立背景、出资人、拟设名称、经营范围；（2）公

4、司注册资本数额、出资比例、出资方式和出资期限；（要明确，特别是明确不按约出资的违约责任，不宜太轻）（3）组织机构的基本原则；（4）出资人在设立公司过程中的权利和义务；（侧重义务，在协议签订后到公司成立前乃至成立后的一段时间。这些无法在章程中约定，所以在这里明确，有可能很复杂）（5）筹备小组（委员会）的成立、组成及工作任务；（设立一个筹备委员会有必要，筹备费用要约定管理方式，单据入账审批制度宜全部发起人通过，发起人有查阅账目权利）（6）保密；（7）股东非竞争条款；（8）公司设立不成功时费用的承担；、（9）违约责任与争议解决。注：出资协议最好和章程一起谈、一起签。因为两个文件生效时间并不一致。如果

5、协议签了，章程又谈不下来，可能产生不必要纠纷。第二节 制作公司章程（重点）一、为什么关注公司章程：最大的作用就是在有多个股东的情况下，提供一套处理股东之间关系的游戏规则。 现状：公司章程作用得不到发挥，大股东说了算，董事长总经理架空股东会。 二、设计章程的知识 1、指导思想：争权夺利，但是不能伤和气。 2、主要争夺以下权利：人权：推荐、选举董监高的权利；事权：三会召集和主持会议，表决权、决策权，总经理、财务总监的现管权；财权：分红权、优先认缴增资、剩余财产分配权等。3、工商局章程范本的优缺点 优点：内容齐全、文字规范。 缺点：对小股东保护不够。股东会、董事会、监事会兜四多数决，董事、监事由股东

6、会决定，经理层由董事会决定，大部分权力在大股东手中，小股东被动。造成大小股东双输： 大股东困境： 好项目，没有人；小股东对经营不关心；小股东吃里扒外，利用公司资源。 小股东困境：看好项目不敢参股；说话不顶用；公司盈利无分红。4、具体情形与方案设计：情形：总经理、董事长权力独大，上层被架空。意见： 各种职位的争取，记住：职务无大小：各管理层在权力范围内有独立行事之权；职同权不同： 同一职位享有的权力可由章程做出不同的规定。 解决方案：在章程中写入：重大经营事项的决定以及用章必须有董事长（法定代表人）签字或有上层的相关决议；解聘和聘任总经理、董事长的董事会投票比例进行有利于自己的调整。 情形：不按

7、出资比例分红 意见：有限责任公司可以约定不按照出资比例收取分红或优先认缴出资。表决权可以不按照出资比例进行。 情形：同业竞争问题章程中或者投资协议中约定高管不得从事同业竞争。情形：小股东制约总经理。解决方案：总经理人选由大股东推荐，董事会聘任；小股东相应提出补充约定如下：总经理如有贪污腐化、挪用资金、重大失职等行为，无需董事会另行表决，无条件解除职务。情形：董事长拒绝履行职权 涉及股东纠纷董事长拒绝召开会议。副董事长召集会议并形成决议。大股东要求撤销，最后法院以副董事长无法提供通知董事长召开临时董事长会议的证据为由宣告决议无效。解决方案：设计如下条款：所有通知以向确认的地址发出信函视为履行通知

8、义务；董事长在收到通知后3日内不召集和或主持召开董事会，视为不能履行职务或不履行职务。其他情况做类似安排。 情形：通过股权转让解决公司僵局 设计回购条款 异议股东回购请求权（公司法第75条）。情形：利用一票否决权（很难说完全公平） 常见的一票否决事项（这些条款供参考，虽然都常见，但是不备查容易有缺漏，欢迎补充）： 1) 法定应特别决议的事项，包括修改公司章程、增资、减资、合并、分立、解散、变更公司形式这些一般应经三分之二多数决的事项。2) 公司的业务范围或业务模式的重大改变。3) 公司重组、改制（比较宽泛）。4) 出售、抵押、担保、租赁、转让或处置（包括购买及处置）超过*万元的资产。5) 任何

9、知识产权的购买、出售、租赁及其他处置。6) 批准年度业务计划、年度预算、或就已批准的年度业务计划或年度预算做重大改变。7) 向银行单笔贷款超过*万元或一年内累计达到*万元。8) 对外提供担保。9) 对外提供贷款。10) 对公司及子公司的股东协议、备忘录和章程中的条款的增补、修改和删减。11) 任何稀释股东股权的行为。12) 股息、红利的分配政策的改变。13) 设立任何投机性的互换、期货或期权交易。14) 提起和解金额超过*万的诉讼。15) 聘请、更换审计师、律师。16) 与任何关联方的关联交易行为。17) 设立投资超过*万元的资公司、合资、合伙企业或其他对外投资，及该等投资的变动。18) 重大

10、业务合同（单笔占全年销售金额10%以上的签订）。19) 上市决定及具体计划。20) 其他股权融资计划。21) 劳动合同范本的制定、公司年度薪酬总额以及高管年度薪酬总额和福利计划的确定与变更。22) 员工股权激励计划的制订、实施或终止。23) 给予任何创业公司董事、管理人员或雇员的贷款。情形：利用三会一总职权防止总经理架空董事长、董事会架空股东会。解决方案： 划分“三会一总“的职权，可以参照以下原则： 一、尊重公司法原则性规定。 二，考虑公司股权结构、所属行业、发展战略等实际情况明确相关人选及职权划分。要考虑大股东强控制力，也要考虑内行来管理公司。 三：不宜调整三会法定职权。”三会“职权只能补充

11、，不能消减。法条对”三会“职权进行列举之后，收尾提法均为”公司章程规定的其他职权”，而唯独对经历职权收尾的提法为“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”。（此处值得商榷）解读各类公司股权转让法律风险及防范攻略【导读】：公司股权转让交易日趋频繁，也产生了许多问题，实践中由此引发的股权转让纠纷也较多。转让时需要注意的是： 一、有限责任公司：1、鉴于有限责任公司的性质，有限责任公司的股权不能随意转让，应遵循法定程序进行。有限责任公司的股权转让 有限责任公司由法定的一定人数股东组成，转让的一般程序是：股东向董事会提出转让申请，董事会提交股东大会讨论，经法定人数股东同意后方可转让。2、有限责任公司是股

12、东基于彼此的信赖而建立起来的，兼有资合与人合的特点，为了维持公司股东彼此信赖的需要，为了维护公司内部的稳定性，保持股东间良好的合作关系，股东在转让股权时，应首先考虑在公司现有的股东间进行。根据公司法的有关规定，股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。3、如果向股东以外的第三人转让出资，必须经过全体股东过半数同意。不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下。其他股东对该出资有优先受让权。因此，如果股东想将自己的出资（股权）转让给股东以外的自然人或法人，必须得到其他股东书面声明其放弃优先购买权，在此之后，转让方与受让方才能进行转让股权的谈判，签

13、定股权转让合同。4、签定股权转让合同是股权转让中最重要的环节，必须明确转让方与受让方之间的权利和义务。具体条款内容建议由律师或专业人员起草。5、股权转让应向工商机关办理股权变更登记。公司应将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。持有股份的董事、监事在公司中因居于特殊地位，他们的出资转让从保障全体股东利益，保障公司稳定的角度应要求更为严格一些。股东由于夫妻共有财产分割、继承、遗赠而发生的出资转让问题。法院依法强制执行原股东的财产而发生的出资转让问题也应在股权转让上得到重视。另隐名股东问题应当注意，遇到争议与纠纷时，其维权成本较大，风险也大。 二、股份有限公司：股份有限公司是最

14、典型的资合公司，公司资本分成均等的股份并由股票的形式表现出来。股票有限公司股东股权的转让表现为股票的转让。为了规范股份有限公司的股权转让，使股票交易市场走向有序化，我国公司法对股份有限公司股票转让做了必要的限制，即必须在依法设立的证券交易所进行。其中，记名股票由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册；而不记名股票的转让，则由股东在依法设立的证券交易所将该股票权利交付给受让人即发生转让的效力。这就意味着股票的转让必须经过证券经纪商，而不得在交易双方之间直接进行。公司法规定：发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让；公司董

15、事、经理持有本公司的股份，在任职期间不得转让。此外，国家授权投资的机构转让其持有的股份，必须遵守相应法律、法规的程序和条件。 三、外商投资企业：外商投资企业的股权转让主要包括企业投资者之间协议转让股权及企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权。我国法律对其做了更严格的规定，其股权转让必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照外商投资产业指导目录，不允许外商独自经营的产业，股权转让不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权转让而使企业变成外资企业的，还必须符合中华人民共和国外资企业法实施细则所规定的设立外资企业的条件。又如，需由国有资产占控股或主导地位的

16、产业，股权转让不得导致外国投资者或者非中国国有企业占控股或主导地位。再如，除非外方投资者向中国投资者转让全部股权 ，股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。转让方与受让方的股权转让协议内容应尽量详尽。协议通常包括以下内容：转让方与受让方的名称、住所、法定代表人的姓名、职务、国籍；转让股权的分额及其价格；转让股权交割期限及方式；受让方企业合同、章程所享有的权利和义务；违约责任；适用法律及争议的解决；协议的生效与终止；订立协议的时间、地点。外商投资企业的股权转让必须经法定手续才能正式成立。根据外商投资企业股权变更的若干规定，外商投资企业的股权转让必须经批准设立该企业的原审批机

17、关批准，并到原登记机关办理股权变更登记。值得注意的是，外商投资企业因股权转让而变更股权的，应向审批报送下列文件：投资者股权变更申请书； 企业原合同、章程极其修改协议；企业批准证书和营业执照复印件；企业董事会关于投资者股权变更的决议；企业投资者股权变更后的董事会成员名单；转让方与受让方签定的并经其他书面方式认可的股权转让协议；审批机关要求的其他文件。股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。因转让股权涉及到转让方、受让方及原股东权益保护，也涉及到公司本身和第三人的利益。因此应严格按照法定程序进行，谨慎制作所需文件，避免日后发生纠纷。公司股权并购中的法律风险控

18、制重庆冉缤律师文集冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及并购收购领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台经济与法栏目、上海东方卫视、法制日报、香港文汇报、重庆晚报、重庆晨报等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。股权并购是指收购企业通过购

19、买目标企业的股权，以实现对目标企业控制权的交易。股权并购过程中的法律风险，从主体来看，可分为出让方的法律风险与受让方的法律风险；从阶段看，又可分为尽职调查阶段的法律风险；合同签订阶段的法律风险、合同履行阶段的法律风险（包括股权转让款支付阶段的法律风险以及交割阶段的法律风险）。 笔者将以出让方、受让方两大主体作为切入点，就其在股权并购过程中不同阶段的法律风险及其控制分别进行论述与分析。一、出让方的法律风险及其控制出让方是指依法将自己的股东权益有偿转让给他人的公司股东，其法律风险控制主要集中于前期尽职调查阶段、签约阶段以及后期股权转让款支付阶段，以此实现股权转让款安全、及时到账的商业目的。 （一）

20、尽职调查阶段为了确保出让方的交易安全，出让方需要对受让方进行调查的事项包括但不限于： 1受让方主体资格合法且具备合同履行能力。 主要从受让方的主体资格以及资质、资信情况、支付能力和经营实力等角度对受让方的行为能力进行调查，尤其要调查并确认其具备相应的交易资格，要查明受让方是否具有独立法人资格，受让股权的主体和实际谈判的主体是否一致，股权受让方是否符合国家规定的资质要求，这些是股权转让的基本前提。 对受让方的履约能力调查也是出让方前期的一项重要工作，受让方是否具有履约能力即支付能力将直接影响到出让方合同目的的实现。出让方可以要求受让方提供银行资金证明或重大资产凭证，或土地房产、或对外投资的股权、

21、或有实际履行能力的担保人，以对受让方的履约能力进行充分了解。 2受让方并购动机的调查。受让方出于实现企业发展战略、加强企业核心竞争力、企业炒作、受让股权后转手牟利等各种动机，甚至为了实现非法目的而受让股权，故出让方首先应当调查清楚受让方的真实动机。出让方一般都希望受让方将目标企业作为一项实业继续良性经营，而不希望受让方通过关股权受让倒卖资产或股权，更不希望受让方通过并购实现其非法目的。因此，一般情况下，目标企业都会要求受让方在陈述条款中对其并购动机做出说明。 3由受让方说明用于并购的资金数量和来源； 4受让方对目前具有的经营资质和技术水平作出说明； 5受让方介绍其商业信誉和管理能力； 6受让方

22、介绍其财务状况和经济实力。 通过对受让方以上情况的了解，出让方作出是否可以进行的交易的初步判断。 （二）签约阶段 1在允许受让方进行尽职调查前，应当及时签订保密协议及违约责任。 2在进行交易模式设计时，应尽量考虑和选择对出让方有利的模式，并将该交易模式写入合同文本。 3合同签订的过程除了对整体风险进行审查外，还应当对个别条款的风险进行审查，以确保交易安全的万无一失。 （三）股权转让款支付阶段 1股权转让款的支付方式 实践中，出让方采用的方式主要包括： （1）可以办理由银行或者公证机构参与的资金第三方监管形式来支付款项。待资金到帐后再办理股权变更登记手续，变更完毕第三方解付股权转让款。 （2）由

23、受让方将股权转让款开具银行汇票（本票），在办理股权变更手续之前或同时交付给出让方。 （3）先由出让方将股权质押给受让方，股权质押后，由受让方先将部分股权转让款项支付出让方，出让方收到该款项后办理股权变更登记，股权变更的同时将该股权由受让方质押给出让方，在受让方支付全部股权转让款后，股权质押解除。 2、违约责任的约定 （1）可以在股权转让合同中约定逾期支付股权转让款的违约责任，如约定按逾期每日固定数额或者按照转让价款一定比例的方式计算违约金，加大对受让方违约责任的惩罚力度促使其及时支付价款。 （2）可以在前期意向性协议及股权转让合同中约定，如果由于受让方的原因导致转让无法履行的，应当赔偿所发生的

24、全部损失及评估、调查等费用。 （3）可以约定受让方逾期支付股权转让款属于合同重大违约，出让方有权单方解除合同并且受让方无权要求出让方返还已付资金及利息。 （4）可以要求受让方提供担保，包括股权质押、财产抵押等。 （5）可以约定受让方逾期支付股权转让款时，出让方可要求其无条件提前支付全部股权转让款。二、受让方的法律风险及其控制受让方是指通过支付股权转让款购买出让方股权以实现受让股东权益的一方。由于信息的不对称，受让方往往需要借助律师通过大量、充分地尽职调查了解目标企业资产、生产经营状况等各方面信息，并据此作出是否受让该股权的商业决策。因此，受让方的法律风险存在于尽职调查阶段、合同履行、签订阶段以

25、及股权交割阶段，最终实现其购买优良股权的商业目的。 （一）尽职调查阶段 受让方律师在该阶段的主要职责是确认目标公司是否已经获得相应的许可、批准和登记；法律文件是否完整；是否存在须征得第三方同意的事项；是否有特殊的合同义务；合同权利是否得到法律保护；是否确定潜在的法律责任等。 具体需要尽职调查的事项包括但不限于： 1目标企业的主体合法，即目标企业依法成立，其成立文件、营业执照真实有效以及剩余年限，年检手续已经依法办理等。目标企业主体合法，以上信息均是股权并购行为合法有效的基本前提，也是尽职调查需要了解的基本事实。 2转让的股权合法和真实，了解目标企业对其所转让的股权或资产拥有的权利范围及限制。比

26、如：甲方与乙方签订一份股权转让协议，约定将其持有A公司100%股权以100万股权转让款转让予乙方。但事实上，A公司系甲方与丙方两位自然人股东发起设立的有限责任公司，甲方只持有该公司60%股权。丙方遂诉至法院请求确认协议无效。法院认定，乙方在完全可以通过查阅工商登记的股东名册或者登记的公司章程核实清楚A公司的股权结构的情况下未尽善良第三人的注意义务，因此，该股权转让协议无效。 因此，受让方需要就目标公司股权所属进行充分的尽职调查，以避免在支付了股权转让款后，因出让方的无权处分行为影响股权转让协议的效力，进而增加自己在投资中的商业风险。 3目标企业资产的合法性、真实性审查以及负债情况。 如果受让方

27、在股权变更手续办理完结后，才发现目标企业资产存在违法性，甚至出让方捏造存在资产的事实，则对于已经受让该不良资产的受让方而言，无疑是一大风险，且此种情况下，受让方也往往难以获得法律的有效保护。 4与目标企业有关的合同内容，确定是否有特殊合同义务。 5目标企业内部的劳资关系。 6目标企业的投保情况。 7与目标企业有关的环境保护问题。 8目标企业的负债情况。 9目标企业的生产经营现状。 10目标企业人员情况，包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等。 11目标企业纳税情况。 12与目标企业有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等。 （二）合同签订、履行阶段 该阶段法律风险控制的主要内

28、容为股权并购协议效力的风险控制以及目标企业资产流失的风险控制。 1股权并购协议效力的风险控制 实践中，为了确保股权并购协议合法有效，受让方往往约定某些先决条件，即只有当这些条件成就后，并购协议才能生效的特定条件。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提，一般包括以下内容： （1）并购所需要的各种行政审批。包括产业进入审批、反垄断审批、国有资产管理部门的同意转让的审批和其他的行政审批。如根据国务院国资委、财政部制定实施的企业国有产权转让管理暂行办法第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。因此，若通过其他方式进行国有产权转让，该转让行为在程序上则存在瑕疵。 （2

29、）并购双方董事会（股东会）通过并购协议。 （3）受让方融资过程中需要的各种审批。 （4）所有必要的税务许可。 （5）第三方许可。比如目标企业的债权人、合作人、供应商、特许权许可方等。 （6）签订主合同的同时，签订从合同。可以将反映股权并购双方真实意思的股权转让合同视为主合同，将到工商行政机关办理股权并更登记的简易版视为从合同，以此保证主合同的一致性。可见，只有在所有先决条件的条款都完备以后，目标企业才能进行股权的转让，因而先决条件的成立是一切并购活动进行的基础，同时也是并购活动顺利进行的保证。 2目标企业资产流失的风险控制 为防止目标企业在并购协议签订后，企业股权正式交割前，做出某些损害受让方

30、利益的行为，受让方可以通过要求出售方作出承诺与保证，以实现目标企业的资产、运营状况在交割时基本与受让方在签订并购协议时所知悉的状况相符。保证条款包括但不限于：（1）保证妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐簿、文书等资料； （2）保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同； （3）保证不无偿转让、私自转移、藏匿、私分目标企业的资产； （4）保证不以明显不合理的低价进行交易； （5）对现有的债务，目标公司保证不提供额外担保，或提前清偿；对现有的债权，目标公司保证不擅自放弃。 （6）保证不做出任何有损目标企业的形象，影响目标企业声誉和信誉的行为； （7）其它受让方认为需要目标企业做出保证的事项

31、。出让方如有违反上述约定的行为，应当承担相应的法律后果，这在股权转让协议中要有明确的条款。 （三）股权交割阶段 交割行为主要包括交付文件、交付资产、变更登记（所有权转移）等一系列需要交付的环节。，股权交割是出让方的主要义务，也是受让方的主要关注点，关系到股权受让方能够真正实现本次合同目的的关键步骤。该阶段受让方需要注意的法律风险主要包括： 1资产的移交（包括有形资产、无形资产的移交）。有形资产主要包括土地、设备、厂房等财产，无形资产主要包括商标、专利、非专利技术、著作权等知识产权、采矿权、抵押权等权益。在确认知识产权是否已过年限，是否存在独家许可等权利限制情形等其他权利瑕疵的基础上，受让方可以要求出让方就其资产质量作出承诺，保证无隐瞒不良资产或或有债务之情形。 2出让方各类文件全面、准确、完整、及时的移交对于收购方而言，可以通过合同条款的设计确保股权转让过程中相关文件的全面、准确、完整、及时的移交。主要包括：目标公司的法定登记文件（如公司章程、议事程序）、董事会决议、支付工具（如用银行汇票支付现金对价）、税务补偿保证、目标公司有能力开展业务的证明文件、出让方的原始董事会记录、账簿、存货簿、股权转让登记簿和各类业务合同、劳动合同以及公司印章等。 3交割进度的控制