略关于职务犯罪及其控制方略(1)

1、  略关于职务犯罪及其控制方略(1)   腐败现象是困扰着中国现代化进程的一个突出问题，而腐败现象最极端的表现就是职务犯罪。如何有效地控制职务犯罪，把一个公正、廉洁、高效的中国政府带入21世纪，这是当今政治家们面临的艰巨使命，也是学者们苦苦思索的重大课题。我们就此问题略叙管见，希望能对深化职务犯罪的研究有所裨益。一、职务犯罪的概念界定科学地界定职务犯罪的概念，是研究职务犯罪及其控制方略的前提和基础。对此，诸多领域的学者以自己独特的视角作出了阐释。例如，有人从政治学的角度出发，认为职务犯罪是运用公共权力来实现私人目标的行为；1有人从社会学的角度出发， 认为

2、职务犯罪是公职人员违背公认规范，背离既定的管理目标的行为；2 还有人从伦理学的角度出发，认为职务犯罪是社会道德尤其是公务人员道德的堕落，3 等等。这些从不同角度所下的定义，对拓宽研究思路、深化关于职务犯罪现象的认识十分有益。在职务犯罪的研究方面，刑事法学科（包括刑法学、犯罪学等）一直担当着主力军的角色，尤其是近年来研究气氛相当活跃，学术成果不断涌现，然而在何谓职务犯罪这一最基本的问题上，还存在不少争议。下面举几种有代表性的定义稍作分析：1.职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称。42.职务犯罪是指国家公职人员或视同公职人员

3、的人利用职务上的便利，或滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。53.职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。6以上几种定义，均有可取之处，但也都存在一定不足。三种定义在客观方面的表述基本是一致的，都强调了职务犯罪的职务关联性特点，它们之间的主要分歧在于犯罪主体的界定上。第一种定义将主体表述为“具有一定职务身份的人”，外延显得过大，可能会不适当地扩大职务犯罪的主体范围。因为“职务”一词，现代汉语词典解释为“工作中规定担任的事情”

4、，照此理解其范围是相当宽泛的，一个车间的班组长、一个学校的班主任，等等，都可以说担负着一定职务，但刑法意义上“职务犯罪”一词所指的“职务”，理解为公职即公共职务更为妥当。所谓公职，是指行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务的资格和权限。刑法意义上的职务犯罪，实际上称为“公务犯罪”更严谨一些，“公务犯罪”也就是基于公共职务而实施的犯罪。当然，考虑到职务犯罪一词已约定俗成，为人们广泛接受，继续沿用未尝不可，但在理论上明确其特定含义是非常必要的，否则概念的泛化势必削弱其理论价值。笔者赞同第三种定义对职务犯罪主体的界定。“国家公职人员”一词内涵相对明确，而且是多数国家通用的一个称谓。至于第二种定义

5、，将职务犯罪主体表述为“国家公职人员或视同国家公职人员的人”，也是值得推敲的。这里的“视同国家公职人员的人”，实际上相当于刑法第93条第2款所指的“以国家工作人员论的人员。 ”理论上也可称之为“准国家工作人员”。我们认为“国家公职人员”一词，在外延上足以涵盖刑法第93条所指的国家工作人员和准国家工作人员，因而在职务犯罪的主体表述上没有必要再加一个“视同公职人员的人”。上述第三种定义虽然较为准确地界定了职务犯罪的主体范围，但它将犯罪客观方面限定为“致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为”却是值得商榷的。刑法上的重大损失都是针对犯罪行为已经造成的实际后果而言的，而现行刑法并未将造成实际严重后果

6、规定为所有职务犯罪的共同要件。有的职务犯罪如滥用职权罪、玩忽职守罪确实要求造成一定的严重后果为构成条件，但也有的职务犯罪，如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等，只要行为人实施特定行为即可构成犯罪。因此，以造成“重大损失”来描述职务犯罪的客观方面有以偏概全之嫌，尤其不利于惩治职务犯罪的行为犯及未遂犯。在对以上各种定义比较和鉴别的基础上，我们提出如下定义，供学界同仁指正：所谓职务犯罪，是指国家公职人员不履行职责、不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感，依法应受刑事处罚的行为的总称。从这一定义出发，可以看出职务犯罪在构成上有两个基本特征：（一

7、）主体的特定性。即职务犯罪的主体只能是国家公职人员。关于公职人员的范围，刑法第93条有专门界定，但由于该条第2 款有一个弹性规定，即“其他依照法律从事公务的人员”，这就引发了许多学理上的论争和实践中的困惑。例如，公务是否存在国家公务和集体公务之分，村委会、居委会干部是否属于“其他从事公务的人员”，等等。对于那些同法律的具体适用密切相关的问题而言，理论上的争议最终需要立法来平息。（二）行为的渎职性。职务犯罪在客观方面表现形式多种多样，但有一点是共同的，即行为都违背了一定的职责要求。根据渎职行为的具体特点，可将职务犯罪大致分为三种类型：一是贪利性职务犯罪。即行为人利用职权牟取不法经济利益的犯罪，如

8、贪污罪、受贿罪等。二是擅权性职务犯罪。即行为人滥用权力，侵犯公民权利，危害国家机关正常管理职能的犯罪，如报复陷害罪、刑讯逼供罪等。三是失职性职务犯罪。即行为人在职务活动中严重不负责任，致使国家和人民利益遭受损失的犯罪，如玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪等。二、职务犯罪的原因探析我国学者一直在积极探求职务犯罪泛滥的原因。在80年代初期，人们较多从政治和意识形态的角度加以考虑，如把腐败归因于阶级斗争的存在、剥削阶级思想的腐蚀等。直到80年代中期，还有人曾就“糖衣炮弹”源于何方、“不正之风”风源何在等问题展开过激烈争论7. 80年代末期，随着国外有关理论的引入，人们的研究视野日渐开阔起来，例如有人

9、借助于西方学者提出的“寻租”理论探讨腐败的根源，还有人从权力异化、文化冲突等等不同的视角展开研究。“多元化”可谓这一时期职务犯罪研究的特色。进入90年代以来，随着犯罪原因系统论在犯罪学中的崛起，人们逐步改变了以往那种只注意罗列致罪因素，不分主次、不分析各因素之间关系的粗浅的研究方法，开始把职务犯罪原因看成是一个多因素、多层次的复杂系统。可以说，近20年来，我国学术界对职务犯罪原因的研究经历了一个由单一化到多元化再到系统化的过程。这表明这一领域的研究在朝着理性化、纵深化的方向发展。在借鉴学界已有研究成果的基础上，我们对职务犯罪的原因提出以下几点看法：（一）人性的局限性与权力的二重性：职务犯罪的深

10、层原因职务犯罪并非今日中国特有的现象。纵观古今中外，任何国家都不能根除这一顽疾，只不过表现形式、严重程度有所不同而已。即便是号称“民主法治典范”的某些西方国家，也难以摆脱这一“全球性灰色瘟疫”的侵袭。可以说，职务犯罪是与公共权力相生相伴的一种现象。虽然各个国家或在同一国家的不同历史时期，形成腐败的具体原因不尽相同，但作为公共权力诞生以来人类社会的一种普遍现象，必然有其共同性、根本性的原因。我们认为，人性的局限性与权力的二重性正是职务犯罪的本源所在。人类社会普遍地存在着公共权力，这是维系社会有序运转的基础。但迄今为止，公共权力实际上只能由社会成员中的少数人来掌握和行使，这样就使公共权力本身具有一

11、种内在的矛盾性，它一方面同社会整体利益相联系，另一方面又同掌权者的个体利益相联系，这两种联系之间的冲突在所难免。而人性天生是存在弱点的，尽管人性善恶的命题几千年来争论不清，但“人无完人”的道理不容否认。公共权力内在的矛盾性加之人性的局限性，决定了权力具有二重性：一方面，权力具有造福社会的趋向；另一方面，权力本身潜藏着一定的侵犯性和腐蚀性。当权力的扩张逾越一定的界限，即背离公共目标和公共利益时，就产生了所谓的“权力异化”现象，职务犯罪在本质上就是一种权力的异化。尽管人类设立了各种制度来防止权力异化，也取得了一定的成效，但只要社会存在公共权力并且这种权力掌握在个人手中，权力腐败与职务犯罪现象就不可

12、能绝迹。（二）体制转轨与社会失范：职务犯罪的宏观原因权力及人性的本性决定了职务犯罪的普遍存在性。但是为什么在20世纪末的中国会出现空前的腐败高潮，而建国后的前30年腐败行为相对较少呢？为什么我们这样一个社会主义国家，比某些资本主义国家的腐败问题还要严重？为什么政府为严惩腐败作出了艰苦不懈的努力，至今仍未能扭转职务犯罪蔓延扩散的势头？我们认为，我国当前正处于体制转轨和社会转型的特定历史时期，这是形成腐败高峰期的宏观原因。我国在90年代初确立了建立社会主义市场经济体制的战略目标，市场开始启动，而计划尚有余威，从而形成了新旧两种体制并存的局面，这也在客观上给权力腐败带来空前的“机遇”。正如有人所言，

13、现在许多腐败分子是在“用计划经济的权力发市场经济的洋财”。8另一方面， 政治体制改革相对滞后是加剧腐败问题的重要原因。改革开放以来，权力系统朝着“放权、松绑、给好处”的方向改革，以往那种权力高度集中的局面被逐步打破，这对于提高经济运行的效率具有积极意义，然而，由于相应的配套措施如规范体系、监督机制等没有跟上，结果造成权力运行中自上而下的约束管制减弱，权力的横向制约与自下而上的民主监督又不到位，从而为腐败的滋生留下了大量的空隙和漏洞。此外，在经济转轨和社会转型的过程中，原有的价值观念和行为模式受到严重冲击，而新的价值观念和行为模式尚未被普遍接受或正在形成之中，社会整合力降低，出现了社会学家所称的

14、“社会失范状态”，腐败泛滥正是社会失范状态的一种表征。（三）监督乏力与法网疏漏：职务犯罪的中观原因权力在本质上是一种支配他人的力量，它内含着无限扩张的倾向，因而对权力的监督与制约至关重要。然而在过去相当长的时间内，我们对这一问题缺乏足够的认识，没有建立起一套健全而有效的权力制衡体系，导致权力失控的现象严重。尽管我国设置了诸多的权力监督机构，如人大的监督、政协的监督、执政党内的纪检监督、政府内部的监察部门的监督以及专门的检察机关的监督等，监督机构之多，在世界上都是鲜见的，但是由于体制没有理顺，致使监督机制不畅、监督效能不高，某些地方的监督机构甚至形同虚设。监督不力的另一种体现是舆论监督的能量远没

15、有释放出来。舆论监督包括媒体监督和公众监督，是社会中最具活力也是运行成本最低的监督形式，国外许多腐败丑闻就是由媒体和公众参与揭露出来的，如日本的“里库路特丑闻”、美国的“伊朗门事件”等等。在我国，群众当中流传着一句话，称腐败官员“不怕内部通报，就怕公开见报”，这充分说明舆论监督的重要性。一个缺乏舆论监督的社会是很危险的，正如有人指出，“这样的社会无疑是一种缺乏体内自动平衡机制的有重大缺陷的社会，是一个失去自我警报系统的社会。”9法网疏漏也是职务犯罪猖獗的重要原因。这主要表现在两个方面：一是廉政法制不够完善。例如，号称“阳光法案”的公职人员财产申报法千呼万唤而尚未出台，目前只有一个缺乏权威性和操

16、作性的政策性文件，致使财产申报这一重要制度至今没有真正建立起来。其他如行政程序法、政务公开法、举报人保护法等，在我国廉政法制体系中均付阙如。与此同时，已有的法律中，立法粗疏、概念模糊、可操作性差的问题大量存在，立法质量问题也在一定程度上制约着反腐实践。二是执法不严问题相当严重。职务犯罪的实施者都是手中握有一定权力的人，此类案件的查处难度往往比较大。然而在我国现行体制之下，司法机关的独立性、权威性没有真正树立起来，加上部分司法人员素质低下，致使相当一批犯罪分子没有受到应有的制裁。另外，一些地方党政领导存在的糊涂认识，诸如“腐败有利经济发展论”、“腐败无碍大局论”、“反腐败影响政治稳定论”等，也是

17、导致对职务犯罪惩治不力的重要原因。转贴于 （四）价值错位与心理失衡：职务犯罪的微观原因职务犯罪的产生既有社会外界环境和因素的影响，也同行为人的主观认识和心态有关。为什么处在大体相同的社会环境中，有的人能恪守节操，有的人却变节沉沦？这正是微观原因所要揭示的内容。从思想根源来看，职务犯罪的滋生源于行为人价值观念的错位。受封建社会“官本位”思想及西方社会“个人至上”、“拜金主义”等观念的影响，同时由于放松自身的思想道德修养，行为人在价值观念上产生了个人与社会的错位，他们把自我当成社会的中心，把公共权力视为私人特权，把个人利益凌驾于国家和人民利益之上，在面临外界的各种诱惑之下，价值错位必然导致行为人的

18、贪欲膨胀和心理失衡。心理失衡的具体表现有：1.吃亏补偿心理。一些公职人员看到别人发财，就觉得自己吃亏，“我辛辛苦苦几十年还不如人家搞一年”，从而产生了以权谋私，趁势“捞一把”的心理。2.投资回报心理。有人把权力看成“一本万利”的致富工具，通过跑官、买官谋到一定职位后，便迫不及待地把权力作为资本投入不正当交易，以获取巨额回报。3.人之常情心理。中国传统文化中，人情主义、“面子文化”根深蒂固，而人情化和关系网很容易使人丧失原则，不少公职人员正是在“人之常情”、“情面难却”等心理驱动下而丧失心理防线的。4.为公无过心理。一些人头脑中存在“只要为公，自然无过”的认识，“我不是为了自己”成为理直气壮的辩

19、解。在这种心理支配之下，他们滥用权力谋取地方利益和单位利益，置国家和人民的根本利益不顾。5.法不责众心理。“法不责众”意识在传统法文化中由来已久，它在某种程度上为腐败分子提供了一个心理保护层，同时在客观上也成为反腐败的心理障碍。目前，“集体腐败”成为职务犯罪的一种新动向，其实质就是行为人期望通过集体决策分散责任以逃避惩罚。6.侥幸过关心理。这是腐败分子较为普遍的一种心理特征，其实质是一种心里自慰。正如有人指出，如果行为的后果给自己带来的利益要大大高于受惩罚的恶果时，如果在他之前的类似行为在逃避处罚方面都获得成功时，就会促使犯罪分子实施某种行为。10在职务犯罪中，行为人的职权身份、靠山与关系以及

20、作案手段的隐蔽性等，更是强化了其侥幸心理。三、职务犯罪的控制方略通过以上对职务犯罪原因的剖析，我们可以得出以下两点结论，作为设计职务犯罪控制方略的前提：1.职务犯罪的深层原因决定了其存在是不可避免的，因此欲将职务犯罪彻底消灭的想法是不切实际的。理性的目标应当是将其控制在社会可以容忍的程度和范围之内。2.职务犯罪既然是多种因素综合作用的产物，因而职务犯罪的控制也是一个复杂的社会系统工程，必须采取各种手段综合治理，方可取得最佳的控制效果。还需说明，职务犯罪只是一系列犯罪的总称，它本身包含多种不同的犯罪类型，对不同类型的职务犯罪应根据其具体特点采取有针对性的控制策略。例如对贪污贿赂罪的控制方法就应当

21、同玩忽职守罪有所区别。这里我们是在总体上探讨各种职务犯罪的共同对策。（一）职务犯罪的道德控制道德控制，是指通过加强对公职人员的思想道德教育，提高其抵御外界各种致罪因素的免疫力，以达到所谓的使人“不想犯”的境界，这是预防职务犯罪的第一道防线。建国之初的50、60年代，我国职务犯罪发案率很低，卓有成效的思想政治工作是其中的重要原因之一。改革开放以后，社会思潮的多元化致使传统的道德控制有所削弱，出现了所谓的“道德滑坡”现象。与此同时，反腐败斗争中有一种倾向值得注意，即过分推崇法制的作用，以为只要订立了完备的法律和制度就能根治腐败，而忽视道德教化的作用，认为道德是软弱无力的。我们认为这种观点是站不住脚

22、的。相对于法制背后的国家强制力而言，道德固然是一种“软约束”，但是道德规范一旦内化为人的信念，其作用是不容忽视也不可替代的。另一方面，任何法律和制度都是靠具体的人去操作的，如果人的道德素质低下，再好的法律也可能变成一纸空文，再严的制度也会被钻空子。从国外来看，反腐工作搞得好的国家莫不重视对公职人员的道德教育，有的国家在大学乃至中学就开设有关从政道德的课程，还有的国家将从政道德法制化，如美国在1978年通过的从政道德法、韩国在1993年颁布的公务员道德法等。中华传统文化中，对于“德治”是极为重视的，这在今天仍是有借鉴价值的。我们认为，预防职务犯罪的最佳对策应是“软硬兼施”，即把道德的“软约束”同

23、法制的“硬约束”有机结合起来，使二者功能互补，而不是厚此薄彼。（二）职务犯罪的社会控制社会控制，就是“把社会生产和生活组织到尽可能高的有序状态，”“控制犯罪的最优方案就是控制社会。”11对于职务犯罪的社会控制而言，核心是制度建设，即以体制改革和制度创新来约束权力的运行，这是遏制职务犯罪的根本途径。如果把道德控制称为“严教”，把司法控制称为“严惩”，那么，社会控制可以称为“严管”。严教、严管、严惩三者各有侧重，不可或缺，但其中最根本的就是严管，严管的目标是使人“不能犯”，这是治本之策，前些年我国的反腐斗争侧重于“严惩”，但效果并不理想。近年来人们逐步接受了“打防并举，标本兼治，重在治本”的方略，

24、治理腐败的重心开始向社会控制倾斜，这无疑是明智之举。社会控制的内容是很丰富的，其中最关键的有三点：一是深化体制改革。当前腐败现象大面积蔓延的主要原因在于体制转轨带来的社会控制弱化，因此，抑制腐败的根本出路在于深化改革，加速向市场经济体制的转轨。前几年，“价值双轨制”取消后，猖獗一时的“官倒”现象近乎销声匿迹，这说明深化改革对于遏制腐败有着巨大作用。在深化经济体制改革的同时，必须加速政治体制改革，否则会影响整个改革大业的进程。政治体制改革的目标之一，就是建立一个“有限政府”，避免政府权力的过度扩张，从而为市场和社会留一个适度的独立空间。政府对市场和社会直接干预的减少，必然会带来权力滥用机会的减少

25、。二是强化权力监督。首先，要健全权力的内部制衡机制，即以权力制约权力，通过政治体制改革的深化，理顺各权力监督机构的组织和运作体制，以实现最佳的监督效益；其次，要完善权力的外部监督体系，即以权利制约权力，通过社会主义民主法治建设的推进，大力培育公民的权利意识、纳税人意识和参政议政督政意识，同时制定法律保障新闻自由，强化媒体对政府的监督；最后，要实现权力监督的全程、动态运作，即从权力的授予、权力的运行到权力滥用的责任追究一系列过程，都纳入权力监督网络之中，尤其要严格监控权力授予环节，避免权力落入腐败分子手中。三是完善廉政法制。要广泛吸收和借鉴国外先进的立法经验，加紧制订和完善有关立法，以弥补廉法制

26、的空白；同时要特别注重立法质量，我们不仅要实现廉政建设法制化，而且要使廉政法制走向科学化。（三）职务犯罪的司法控制司法控制，是指国家刑事司法系统通过惩罚犯罪与改造罪犯对犯罪实行控制。司法控制是控制职务犯罪的最后屏障，其目标是借助于刑罚的强大威慑力，达到使潜在犯罪人“不敢犯”的效果。相对于道德控制和社会控制而言，司法控制比较容易操作，见效也比较快，因此，在实践中倍受青睐，实际上居于犯罪控制系统的中心。但司法控制毕竟是一种治标之策，它本身存在着被动性（因属事后控制）及运行成本高等缺陷，因而不能对司法控制的期望值过高。在缺乏道德及社会控制有力配合的情况下，司法控制所取得的成效很难维持长久。多年来，我

27、国刑事司法系统所发动的多次“严打”斗争并没有完全实现预期的效果，以至于形成了实践中犯罪量与刑罚量交替上升的局面，其根本原因即在于此。但是，不能因为“严打”的作用有限而完全否定“严打”方针。在当前职务犯罪形势依然严峻的状况下，继续贯彻“严打”方针以保持对犯罪的高压态势仍是必要的。不过，应当重新认识、全面把握“严打”方针的确切含义，不能把“严打”简单理解为多判、重判甚至多杀、快杀。我们认为，严打的准确内涵应包括这样几层含义：一是严密立法。我国于1997年修订了刑法典，有关职务犯罪的规定有很大完善，但法网粗疏的问题未得到根本解决。就总体而言，我国刑法具有“厉而不严”（刑罚苛厉而法网不严密）的特点，而

28、国外立法多采取“严而不厉”的模式。仅以贪污贿赂罪为例，我国刑法规定的最高刑为死刑，而国外除泰国、韩国等极个别国家外，一般没有判处死刑的规定，甚至很少有判处无期徒刑的，通常是判处10年以下有期徒刑，如德国对贿赂罪的最高刑为10年，日本为7年。另一方面， 从贪污贿赂罪的构成条件来看，我国刑法却显得过于宽松，例如贿赂范围仅限于财物，贪污、受贿罪的起刑线同盗窃罪相比悬殊过大，而且刑种单调，缺乏罚金刑、资格刑这样针对性强的惩罚措施。反观国外立法，大都对贪污贿赂罪的构成标准规定得极为严格。如德国刑法中的受贿罪，贿赂范围不限于财物，而包括一切不法利益，无论是既得利益，还是约定取得的利益；无论是利用现在的职务，还是将来的职务，都可以构成犯罪，实践证明，适度扩大犯罪圈比单纯加重刑罚量更能取得遏制犯罪的功效，因此，“严而不厉”应是我国刑法今后改革的方向。二是严格司法。这主要体现在提高定罪概率上，近代刑法学之父贝卡里亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”12先哲在18世纪提出的思想至今仍有现实意义。长期以来，犯罪黑数高、定罪概率偏低是我国刑事司法实践存在的一个突出问题。据有人测算，我国的总体定罪