公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判

1、公司担保效力认定的专家重述法律规则之批判（上）王冠华【学科分类】公司法【出处】本网首发【摘要】人民司法杂志社编著的法律规则的提炼与运用<人民司法案例>重述（商事卷）“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则是有失偏颇的，有必要予以澄清。为更好地理解公司法第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题，笔者从违反该条文规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文规定的法律属性以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。【关键词】公司担保；效力认定；专家重述法律规则；批判【写作年份】2013年【正文】   

2、60; 2005年公司法第16条第1款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了公司担保制度，并确立了公司对外担保的三项特殊规则，即：一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程，预先对公司对外担保金额、决策程序等

3、进行概括性约定；二是由董事会或者股东（大）会作出决议。在公司设立后，每次实际实施对外担保经营行为时，须由公司决策机关对该等事宜进行表决；三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时，必须召开股东（大）会；投票时，关联股东不得参加，且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在司法实践中，对于该条的遵循，人民司法杂志社编著的法律规则的提炼与运用<人民司法·案例>重述（商事卷）“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则认为，“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上

4、合法有效，且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的，公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的，人民法院不予支持”。虽然该法律规则不是司法解释的内容，但由于它是最高人民法院法官以及学界权威专家的意见，实际上在一定程度上代表了最高人民法院的观点，对我国司法实务界尤其是法院审判有直接影响。根据这一法律规则，担保债权人在担保合同签订前，对于公司“相关同意担保的决议”的形式审查义务乃为法定义务，如若不为或者为而存在重大过失，则应否定担保合同的效力。为此，对于本条文的法律属性，我们可以作反向推定，根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）（法释2009

5、5号，以下简称合同法司法解释二）第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定“，是指效力性强制性规定”的规定，前述专家重述之法律规则对于公司法第16条的规范属性的认定，应该是指效力性强制性规定。从该等条文内容来看，对于公司担保的程序问题，公司法第16条不仅规定了董事会或者股东（大）会要形成法人意思，作出相关决议，而且规定了这一事项要先行规定于公司章程，因此，无论是将“公司章程的先行规定”作为公司“相关同意担保的决议”的形成依据，还是从法条行文角度将“公司章程的先行规定”和“相关同意担保的决议”视为并列关系，既然公司法第16条是效力性强制性规定，担保债权人在担保合同签订前就不仅应该审查

6、公司“相关同意担保的决议”，而且应该审查“公司章程的先行规定”。然而，按照前述专家重述之法律规则设定的逻辑，担保债权人只需单对“相关同意担保的决议”承担形式审查义务，而无需对“公司章程的先行规定”承担形式审查义务，那么，首先，这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么？其次，无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时，为什么就必然会导致担保合同无效呢？两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性？第三，担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时，其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么？是仅仅将“决议有无

7、”作为判断标准吗？规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么？法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内？董事会决议、股东（大）会决议形成后，如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、或者仅有某一或少数董事、股东的签字、或者仅有董事长（执行董事）、控股股东的签字，这种情形是否属于“实质性的瑕疵”？如否，这种商事外观上的瑕疵，担保债权人是否可以据此认定公司没有担保能力，还是据此认为公司没有形成对外担保的法人意思，是否还需要进一步探究该等决议背后的董事会、股东会的真实意思表示？更进一步言，既然“实质性的瑕疵”不影响担保合同的效力，那么“形式性的瑕疵”就更

8、不应当影响担保合同效力，如此，那设定担保债权人形式审查公司“相关同意担保的决议”这一民事义务其法律意义又是什么呢？第四，既然公司法第16条是效力性强制性规定，如果公司章程未对公司对外担保问题先行作出相关规定时，由于缺乏“依照公司章程的规定”之依据，董事会或者股东（大）会迳行作出“相关同意担保的决议”是否会因为违反该条规定而导致无效？最后，进一步地，既然该条文是效力性强制性规定，为什么对外担保事项却又不属于公司法第25条、第82条规定的公司章程的绝对必要记载事项，是立法上的疏漏吗？如此等等。在面临上述诸多疑问时，前述专家重述之法律规则显然未作回答或者无从回答。因此，笔者以为，前述专家重述之法律规

9、则是有失偏颇的，有必要予以澄清。为更好地理解公司法第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题，笔者从违反该条文规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文规定的法律属性以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。一、违反公司法第16条规定的不同情形的法律后果分析与评析在公司对外担保问题上，对于公司法第16条的违反，典型的情形包括但不限于如下十种：（1）公司章程没有先行规定，但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议；（2）公司章程没有先行规定，但股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议；（3）公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，由董事会作出了

10、对外担保的法人意思的相关决议；（4）公司章程没有先行规定，在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，虽由股东（大）会作出了对外担保的法人意思的相关决议，但关联股东未予以回避；（5）公司章程有先行规定，但未召开董事会或者股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议；（6）公司章程有先行规定，虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；（7）公司章程有先行规定，虽召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议，但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定；（8）在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公

11、司章程虽有先行规定，但未召开股东（大）会作出对外担保的法人意思的相关决议；（9）在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时，未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议；（10）在公司为其股东或者实际控制人提供担保时，公司章程虽有先行规定，但规定由董事会形成对外担保的法人意思，在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议。（一）公司章程、董事会决议和股东（大）会决议的性质及其效力在对上述情形的法律后果分析和评析前，笔者先对公司章程、董事会决议和股东（大）会决议的性质及其效力进行分析。1、公司章程的性质及其

12、效力分析所谓公司章程，是指由公司发起人（包括有限责任公司股东）依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、公司机构以及经营管理基本规则等重大事项的基本文件，体现了全体股东的共同意志。对于公司章程的性质，学界争议较大，存在宪章说、自治说、契约说、共同法律行为说等多种观点，由于公司章程的内容包括法定的绝对必要记载事项和股东约定的任意记载事项，是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示，故笔者赞同“共同法律行为说”。公司法第11条规定，“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”根据该条规定，依法制定的公司章程的效力仅及于公司及其内部

13、机关和人员，并不具有对世效力。显然公司不能因为公司章程已经在工商部门登记备案或者以其他形式对外公布而推定公司外部任何第三人知晓该章程规定，并进而赋予公司章程以法律的约束力而拘束于公司外部任何第三人。由于公司章程属于公司的内部规则，笔者以为，即便是出于提高交易效率和降低交易成本的考量，为保护与公司交易的相对人的信赖利益，也不宜苛求该相对人负有审查公司章程的义务，更何况公司法及其他相关法律也没有相应的强制性规定，法律也不宜作出设定该等义务的强制性规定。这是因为：首先，从与公司交易的相对人的角度看，该等义务一旦经法律设定后，就将严重背离公司法的立法宗旨，并将造成规范适用上的严重冲突和无所适从。以公司

14、对外担保为例，如若根据公司法第16条推定设定并课以担保债权人审查公司章程的义务，则相对人对公司章程进行审查时：（1）如以“公司章程在形式上有无”作为“审查限度”的合理判断标准，则这一民事义务没有设定的必要，因为公司章程制定是公司成立时发起人的法定义务，不制定公司章程就会导致公司成立不能，也不可能进行工商登记，反之，公司成立后，就必然已经制定了公司章程，无需相对人审查“公司章程有无”；（2）如以“董事会或者股东（大）会决议在形式上有无”作为“审查限度”的合理判断标准，如前述，无从回答前述诸多疑问，在法律上也没有任何实际意义；（3）如以“公司章程和董事会或者股东（大）会决议在形式上均为有无”作为“

15、审查限度”的合理判断标准，则当公司章程没有规定、董事会或者股东（大）会作出对外担保的决议时，在这种情形下是应该认定公司已形成对外担保的法人意思呢，还是认定尚未形成？尤其是公司章程于对外担保问题“沉默”下的董事会决议，依公司法的规定由于董事会不具有制订或修改公司章程的权力，其对于对外担保的意思表示会不会因为公司章程的“沉默”而有超越权限或者滥用权限之嫌，这都会使得对外担保的法律关系更为复杂，即便是在相对人能够很容易获悉上述相关文件的前提下也会使得相对人无从也无能力判断而徒增交易障碍，更何况公司法并没有给予相对人以知情权，要获悉上述文件在现实经济生活中存在诸多的切实障碍；（4）如以“对外担保事项程

16、序实施契合公司章程明文具定”作为“审查限度”的合理判断标准，就会使得担保债权人在公司内部行为存在形式性瑕疵或者实质性瑕疵时进入公司内部，比如部分股东未依公司法第25条第2款规定在公司章程上签字、盖章，或者董事、股东未及时在董事会决议、股东（大）会决议上签字确认等，为确保交易安全，担保债权人必将进一步探求全体股东的真实意思表示。在法律没有也不会赋予与公司交易的相对人对于公司的知情权的原则下，担保债权人对于全体股东真实意思表示的探求就必将干扰公司的正常经营与运作，从而严重影响公司的独立性；更何况“权利在公司，义务在相对人”，权利义务不一致，这本身就是一种极不合理且严重失衡的制度安排，为保护商业秘密

17、和合法权益不受侵犯，必将遭到来自公司方面的抵制和不合作，相对人履行审查的法定义务也终必将难以实现；进一步地，根据公司法的规定，在绝对必要记载事项外，公司章程对于任意记载事项拥有“沉默权”。当公司章程对公司对外担保事项保持“沉默”、相对人审查公司章程后发现章程未对公司对外担保事项予以规定时，那么担保债权人是应该与公司继续进行交易呢，还是应该就此终止与公司的合作？因为依“契约自由”原则安排交易则必然会违反“具体交易事项实施程序与内容契合公司章程明文具定”的审查标准路径额定的交易制度；此外，即便公司章程对公司对外担保事项不保持“沉默”，但当对外担保事项程序实施与公司章程的规定不一致时，那担保债权人应

18、当如何为之呢？显然，法律课以与公司交易的相对人负有审查公司章程的义务，只会使问题越来越复杂化。其次，从公司的角度看，苛以与公司交易的相对人承担审查公司章程的义务，无疑是将公司内部行为外部化，亦是公司章程对内效力在公司外部的不合理甚至是违法扩张。因此，从上述分析可以得出结论，在现行的法律框架下，公司章程的效力仅及于公司及其内部机关和人员；在公司实施对外担保等具体交易事项时，苛求与公司交易的相对人承担审查公司章程的义务，既无法律上的依据，更混淆了公司的内部法律关系与外部法律关系的边界；依据公司法相关条文规定在司法实务中人为推定设定该等义务，不仅有违于法律意旨，而且徒增交易成本，不符合市场经济交易效

19、率与信赖的要求，实不足取。（未完待续）【作者简介】王冠华，单位为北京市博金律师事务所。从法定代表人的内涵角度刍议公司担保之效力王冠华【学科分类】公司法【出处】本网首发【摘要】公司担保合同的效力分析关键在于厘清公司法定代表人的内涵、对公司法第16条规定的属性的判断以及正确适用公司对外担保法律规范问题。在公司对外担保时，意思与合意形成阶段不同，适用法律规范存在差别，基于公司法第16条非强制性规范的效力性规定的法律属性，法定代表人作为公司的对外代表机关，与第三人签署的担保合同，应确认为有效。【关键词】法定代表人；公司担保合同；效力分析【写作年份】2013年【正文】   

20、      我国2005年公司法第16条规定了公司担保制度。对于违反公司法第16条规定，公司对外担保的效力问题，学界和实务界争议很大。人民司法杂志社编著的法律规则的提炼与运用<人民司法·案例>重述（商事卷）“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则为：“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效，且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的，公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的，人民法院不予支持”，反映了我国司法实务界的一定倾向性意见。显然上述规

21、则是基于有权决定对外担保的机关是董事会或股东（大）会这一公司法第16条明文规定所作的一种价值判断。问题是，当法定代表人擅为提供对外担保，与他人签订担保合同的情况下，公司对外担保的效力又该如何认定？在法定代表人未提供相关决议，第三人未承担形式审查义务，该迳行签订的担保合同是否应归于无效？笔者以为，要回答这一问题，其关键在于厘清公司法定代表人的内涵、对公司法第16条规定的属性的判断以及正确适用公司对外担保法律规范问题。下面予以具体分析。    一、法定代表人的内涵    对于法定代表人的内涵，我国民法通则第38条规定，“依照法律或者法人组

22、织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”这一立法概念对于法定代表人的内涵界定十分模糊，何为“负责人”、“法定”是指什么、“代表法人行使职权”的范围是什么，等等，该条未予具文明定。对于法定代表人的性质和内涵，学界长期以来也未给出一个为大家所认同的理论概括。2005年颁布的公司法第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”该条文虽未直接对法定代表人进行明确定义，但较之民法通则第38条，在公司法律领域中，法定代表人之内涵存在着重大的变化，主要包括以下四个方面的内容：  &

23、#160; 1、法定代表人必须是自然人，而不能是法人或其他组织；    2、“法定”的含义为“法律限定”，即在公司法的“限定范围”（董事长、执行董事或者经理）内，由公司章程自行选择确定；    3、公司内部管理由公司内设机关包括股东会、董事会、监事会和经理负责；在对外活动中，由法定代表人代表公司。也就是说，单就法定代表人的职权而言，主要是代表公司进行对外活动，而不关涉公司的内部管理。    4、“法定”的另一含义为“依法登记”，即法定代表人必须依法登记或者变更登记。“登记”之目的在于“公示”，而“公示”之

24、目的则在于“使人周知”， “使人周知”后便利于保证第三人与公司进行交易。    从上述内涵来看，不难看出，由公司章程在“法律限定”的范围内选择确定法定代表人并“依法登记”公示之后，该法定代表人在进行对外活动时，享有公司代表权，其身份本身即为公司的表彰，无须公司另行授权，其意思表示即为公司的意志表达。质言之，公司法隐含了排除公司对于法定代表人的内部限制具有对抗善意第三人之效力。对此，合同法在一定程度上亦体现了相同的立法精神，其第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，

25、为维护交易安全，合同法以第三人是否恶意作为区分标准，公司法以“依法登记”作为公示手段，承认法定代表人全面代表公司的权力，并进而对公司于该等权力设置的内部限制予以对抗善意第三人持否定态度。    二、公司法第16条规定的属性    公司法第16条第1款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定，“前

26、款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在对外担保问题上，公司法第16条对公司这一重大经营活动的决策过程做出了三项特殊规则：一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程，预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定；二是由董事会或者股东会、股东大会作出决议。在公司设立后，每次实际实施对外担保经营行为时，须由公司决策机关对该等事宜进行表决；三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时，必须召开股东会或股东大会；投票时，关联股东不得参加，且该项表决须由出席会议的其他股东所持

27、表决权的过半数通过。    法律规范依其规定的权利义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范：所谓强制性规范，是指不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为的法律规则；所谓任意性规范，是指虽有法律的规定但允许当事人对行为内容做另外约定的法律规则。强制性规范进一步又可区分为效力性规范和管理性规范或取缔性规范：所谓效力性强制性规范，是指违反禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，或者违反该等规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的法律规则；所谓管理性强制性规范或取缔性强制性规范，是指没有明确规定违反该等规范将导致合同无效或者不成立，而且违

28、反该等规范后如果使合同继续有效并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的法律规则。从公司法第16条规定，我们可以看出，该条文在对外担保上体现的是公司的意思自治原则，并未明确规定违反公司对外担保决策的特殊规则将导致公司对外担保合同无效，也不存在损害国家利益和社会公共利益的情形，故在法律属性上，该条文并非效力性强制性规范。依最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）（法释199919号，以下简称合同法司法解释一）第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据

29、”和最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）（法释20095号，以下简称合同法司法解释二）第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，在公司法没有明确规定公司违反公司法第16条对外提供担保无效的情形，对于公司对外担保的效力应予确认。    三、法定代表人越权担保的法律效力认定    1、关于“越权”的理解    最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（法释200044号，以下简称担保法司法解释）第11条同合同法

30、第50条立法意图类似，规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”换言之，如果第三人非因重大过失不知法定代表人超越职权，而有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。随着市场经济的发展，废除“越权论”是当今法律发展的趋势，在我国司法实践中对于“越权原则”也已经有了变通甚至废除。如合同法司法解释一第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”；而且在对外担保问题上，课以第三人审查法定代表人的义务，也是对法定代表人这一公司对外法定代表机关的否定，从而动摇法定代表权制度建立的基础。这是因为，从公司作为担保人的角度看，遵循特殊规则进行担保决策既是公司的内部行为，又是公司的单方行为，第三人无须也无从介入公司内部。当公司通过董事会、股东（大）会内部机关决策对外担保意思形成之后，必须由公司意思表示机关即法定代表人或有权代表表达于外部。当公司对外担保意思表示时，法定代表人既然是公司身份的表彰，经依法登记公示后自然就是公司全面权力的对外代表，如