2001年湖北武汉大学商法学考研真题及答案 (1)

1、2001年湖北武汉大学商法学考研真题及答案一、名词解释（每小题3分，共18分）1商人答：传统商法中所称商人即为商事主体，又称商事法律关系主体，它是指具备商法上的资格或能力，经主管机关登记，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，独立享有商法上的权利、承担商法上的义务和责任的组织和个人，包括商个人、商法人与商合伙等。2商号自由主义答：所谓商号自由主义，是指商事主体可自由地选择商号，法律原则上不加限制，其商号与主体的姓名、营业种类或经营范围有无关系，听凭商人自定。但实际上，这种自由仅是相对而言的，并非绝对的自由。在采用自由主义立法模式的国家，其法律也往往对商业名称的选定略加某些限

2、制性的规定。我国的法律规定只对商号的选择作了一般性的限制和要求，因此大体亦属商号自由主义。3公司债券答：指公司为筹措长期资金，就其所需资金总额分割为多数单位金额，向社会公众集团大量地负担金钱债务而发行的有价证券。作为公司债券的发行人，国外仅指股份有限公司，而我国则包括股份有限公司和法律规定的有限责任公司，即国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。4承兑答：汇票付款人承诺在到期日支付汇票金额的行为，称为承兑行为。汇票关系中，汇票的付款人本来不是票据授受的当事人，对票据债务可以承担也可以不承担，但一旦进行了承兑行为，承兑人就因自己的承诺而成为票据债务人

3、，并且称为主债务人。承兑仅发生于汇票中。5别除权答：指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。我国破产法规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创设。别除权的名称，乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。6共同海损答：指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。其构成要件包括：（1）船舶、货物和其他财产必须遭遇了共同危险；（2）为了船货和其他财产的共同安全采

4、取了有意而合理的措施；（3）牺牲和费用必须是直接的、特殊的，是由于共同危险，为了共同安全，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。二、简述（每小题8分，共40分）1商法对交易安全的维护。答：从理论上来说，商事交易行为贵在简便迅速，并应具有较大弹性，因此当以商主体活动自由为要旨。但另一方面，商事交易尤其注重安全，如果片面强调简便迅速而忽视了对安全的保护，则商业社会将会陷入混乱和无序状态，最终又会有害于商主体的营利性要求。正是基于此，各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义、公示主义、外观主义及严格主义。所谓强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，指国家运用公法手段对于商事关系

5、施以强制性规范，表现在：通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，体现国家的强制干预和宏观调控职能；现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制；通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更；并在现有的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。它表现在：公司的设立、商业合伙以及个体工商户等都必须进行登记始能取得合法主体资格；公司登记的公告制度；股份有限公司的信息披露制

6、度；公司债权募集办法的公布；海商法上船舶登记的公告等。所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。根据这一主义，公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。严格责任主义，是指从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。实行严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。商事交易的严格责任主义，主要包括普遍连带责任和无过错责任。2股份有限公司股份转让及其限制。答：股份转让是指通过转移股票所有权而转移股东权利的法律行为。股票是公司签发的证明股东持有股份的凭证，股份随股票而转让。股份转让自由是

7、股东权的重要内容和股份公司的本质属性，对于股份公司和潜在的投资者具有如下意义：股东可以随时转移投资风险，撤回投资，而公司资本则不会因为股份的转让而增减；股东可以随时事先股份增值的利益；股东可以增加所持股份，而对董事进行股权控制；潜在的投资者可以通过购买股份而加入公司或兼并公司；公司的内部结构与股权的集中或分散相适应而趋于合理。股份转让必须在依法设立的证券交易场所进行。股份转让的方式因股票记名或不记名而有所差别。记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。若记名股票为无形股票，在我国通常是向先由证券登记公司托管，然后，由证券登记公司将股票交证券交易所进行第二次托管。每一股东的持

8、股数表现为储存于证券交易所中央电脑内的电子信息，股东本人仅持有“股东账户卡”，记载持有某种股份的总数和增减情况。记名股票转让后，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。有形记名股票的转让，受让人有义务到发行公司，申请变更股东名册，否则不得向公司主张参与股东会、分配利润等等股东权。无记名股票为不要因证券，持有证券即可行使证券所有权和证券权利。因此，随股票交付而发生转让效力，转让效力脱离转让人、受让人之间的基础法律关系而存在；占有股票即为公司股东，股东权利的行使与股票的占有具有不可分之联系。股份转让的限制包括以下几个方面：首先，发起人持有本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；第二，

9、公司董事、经理、监事持有本公司股份，在任职期间内不得转让；第三，国家授权投资的机构转让其持有的股份，得遵守相应法律、法规规定的程序和条件。3破产无效行为及其认定。答：依照我国破产法的规定，破产案件前六个月至破产宣告之后的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）肘原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。破产无效行为是通过破产财产的管理人行使撤销权来认定的。该撤销权具有以下特征：第一，法律规定可撤销的行为，均是以财产或财产权利为标的，不具有财产内容的行为不在撤销之列。第二，债务人的行为具有明显

10、的侵害债权人利益的欺诈故意，或具有明显不公正的性质。第三，撤销权的设置目的是为厂防止债权人的利益受到不正当损害。第四，撤销权只能在法定期间内构成，并得在规定时效期间内行使。撤销权虽是为债权人之利益设立的，但只能由清算组行使。清算组在主张撤销权时，应对违法行为的存在负举证责任。清算组只要证明破产企业在法定期间进行了这些行为，法律均推定为得撤销行为。如果相对人或破产企业主张其行为不属于法律规定应撤销得行为，未损害债权人利益，应举证说明，如被认定无偿转让的财产是否是以实物或劳务为对价有偿转让的，被认定放弃的债权是否是因抵销而消灭，被认为提前清偿的债务，在撤销期外当事人是否已有变更清偿期的协议，为债务

11、提供的物权担保是否是依当事人在撤销期外已有的协议进行等等。4票据的善意取得。答：善意取得是取得票据的一种方式。从无处分权或没有合法所有权的人手中，持票人以相当对价而取得票据，并于取得时无恶意或重大过失的，为善意取得票据。善意取得票据，应具备四个要件：（1）须从无处分权的人手中取得票据，此为善意取得的适用条件，从合法处分权人手中取得票据，没有适用善意取得规定的必要。（2）须依票据法规定的转让规则取得票据，所谓转让规则，是指票据法规定的背书转让规则，非依票据法转让规则而取得票据，也不能使用善意取得的固定，例如继承、破产、普通债权转让的；（3）须基于善意而取得，所谓善意，是指无恶意或重大过失；（4）

12、须以相当价值取得票据。符合上述四项条件的善意取得票据，虽然是从无处分权人手中取得票据，但仍能合法、完整、有效地取得票据权利，并能拒绝原票据权利人关于归还票据的请求权。善意取得，主要适用于票据丧失后的情形。5保险合同的特性。答：保险合同是以保险标的危险分担为目的成立的合同，它具有如下法律特征：第一，保险合同为诚信合同。保险人的危险负担，很大程度上依赖于投保人的诚实和信用，被称之为“最大善意合同”，因此法律要求从事保险活动以及与保险有关的活动，应当遵循诚实信用的原则。保险合同在诚信原则的效力范围内，实行三项法定制度：如实告知义务；危险增加的通知义务；保险人不承担道德风险引发的风险。第二，保险合同为

13、附合合同。附合合同指一方实际上只限于服从、接受或者拒绝他方提出的条件而成立的合同。保险合同为附和合同，多反映保险人一方的意愿，难免发生投保人和保险人权利义务不公平的现象，尤其对被保险人或者受益人的利益之保护不利。在保险合同发生文义不清或者所用文义有多种解释时，原则上应当作有利于被保险人和受益人的解释。第三，保险合同为射幸合同。射幸合同指以机会利益为标的合同，当事人的义务之履行常取决于机会的发生或者不发生。由于保险事故或者给付保险金的条件之发生的不确定性，投保人和保险人的利益丧失或者取得，表现为一种机会。所以，保险合同表现为典型的射幸合同，又被称为机会性合同。三、法条分析（每小题10分，共20分

14、）1中华人民共和国票据法第18条：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”答：这是票据法上关于利益返还请求权的规定。所谓利益返还请求权，是指票据权利因票据时效或者因票据记载事项欠缺而丧失的，票据法所赋予持票人可以请求出票人或承兑人返还因没有支付票据款项所获得的利益的权利，也被称为受益返还请求权或利得偿还请求权。法律规定利益返还请求权的根据在于：票据权利的消灭时效与一般债权的消灭时效相比，其显著特点在于期间较短。票据时效期间较短的原因之一，在于保护票据债务人的利益，但对票据债权人却明显不利，使

15、票据债权人比一般债权人更容易因时效期满而丧失权利。并且，票据的记载事项及其审查是一项较高难度的技术，因票据记载事项欠缺，持票人也将丧失一定的票据权利。票据人取得票据时，一般都付有相当价值，丧失票据权利，就损失了取得票据时的支付较之，相应的，因有偿而发行票据的人，便无偿取得了利益，如果允许这种结果发生而不予以救济，显然是不公平的，因此法律专门规定了利益返还请求权，以谋求票据当事人利益的平衡，防止不当得利，维护法律的公平性。根据法律的规定，利益返还请求权的行使要件主要包括：（1）请求权人应为持票人，但此持票人并不以最终持票人为限，清偿之后再取得票据的再追索权人，也可以享有利益返还请求权；（2）票据

16、权利应合法有效，如票据无效，则不能成立利益返还请求权；（3）被请求人应为法定对象，我国票据法将利益返还请求权的被请求人限定为出票人或者承兑人，因此，只有出票人或者承兑人为利益返还请求权的法定对象；（4）票据权利的丧失应符合法定原因，利益返还请求权，仅在于补救因票据时效期间已过或因票据记载事项欠缺而丧失票据权利，从而产生利益损失的情形，因其他原因丧失票据权利的，不能以利益返还请求权补救；（5）被请求人应因没有支付票据款项而确实享有利益；（6）请求返还的利益应以所受的利益为限。2中华人民共和国保险法第16条第1款：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险

17、人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”答：这一条文既规定了保险合同中保险人的明示义务，又规定了投保人的如实告知义务。保险合同属格式合同，是由保险人为重复使用而预先拟定交易条件，并于缔约时不容相对人协商的合同。因此作为合同拟定人，保险人承担向投保人解释保险合同的条款内容、提请投保人注意其中的限制条款和免责条款，以确保投保人在没有任何误解的情形下自主决定是否缔约。所谓投保人的如实告知义务，是指投保人以订立保险合同前，应当如实告知保险人就保险标的或者被保险人的有关情况所作出的询问，以及应当如实告知保险人其知道或者应当知道的有关影响保险人是否同意承担或者据以确定保险费率的重要情况。如实告知义务，

18、为投保人在订立保险合同时必须履行的法定义务。因为保险合同因投保人和保险人的意思表示致而成立，并以保险人对投保人的诚实信用为基础。保险人依保险合同承担的保险责任，属于不确定的风险责任。保险人之所以承保处于不确定的危险，很大程度上基于对保险标的的危险发生程度的高低。投保人是否对保险标的重要情况作如实说明，直接影响到保险人测定和估计危险以及决定是否承保，影响到保险人对保险费率的选择。但是，投保人并不负担无限告知的义务。一般而言，投保人应当告知保险人的重要事项，将直接影响保险费率的确定和危险发生的程度，以保险人在投保书中列明或者在订立保险合同时询问的事项为限。保险人已经知道或者应当知道的情况，保险人没

19、有询问的，投保人无须告知。除此以外，保险人或其代理人已经申明无须投保人告知的事实，投保人没有义务告知保险人。四、论述（22分）论公司章程。答：公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则。公司章程在公司的经营中有着重要的意义。共主要特征为：（一）公司章程是公司的根本准则。公司从事经营活动应当遵守一定的行为规范，这里的行为规范，首先是指法律、法规，当然也包括公司章程在内的法律以外的行为规范。公司章程是公司最基本的规范性文件，它规定公司组织与经营的最根本的事端，如经营范围、注册资本、组织机构、股东的权利和义务、利润分配、解散事由以及清算办法等。只要公司经营不超过章程确定的经营范围，其合法经营就会收到国家法律的保护。（二）公司章程是公司的自治规范。公司章程具有自治规范的特征。其一，公司章程是由公司依法自行制定的。每个公司依照公司法制定的公司章程，则能反映本公司的个性，为本公司提供了行为规范。其二，公司章程是一种法律以外的行为规范，无需国家强制力来保证实施。其三，公司章程作为公司内部规章，不具有普遍的约束力。公司章程是由股份有限公司的发起人或有限责任公司的设立人全体共同制定的。公司章程应当采用书面形式。制订人应当在公司章程上签名、盖章。公司章程的内容因公司种类的不同而不同，即使是在同一种类的公司之间，也会因其具体情况不同，而致公司章程内容有所区别。一般来说，公司章程的内容，即公司章程所记载的