第3章有限责任公司法

1、第三章 公司法第一节 公司法概述一、公司的概念和种类 (了解) 公司是指依照公司法设立的、由法定数额的股东所组成的企业法人。公司的特征有： 1、公司是依照公司法设立的经济组织。 2、公司是由法定数额的股东共同出资组成的营利性经济组织。 3、公司是具有法人资格的经济组织。（二）公司的种类 1、无限公司。2、有限公司。3、两合公司。4、股份有限公司。5、股份两合公司。我国法律只规定了有限责任公司和股份有限公司这两种类型的公司。 本公司与分公司。母公司和子公司。本国公司、外国公司与跨国公司。二、公司法的概念 公司法就是调整公司的设立、变更、终止和其在经营管理过程中发生的社会关系的法律规范的总称。 三

2、、公司法的适用范围 公司法是我国第一部系统规范公司制度的基本法，它的适用范围主要有： 我国规定中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律主要是中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法。如果公司法对外商投资有限责任公司的规定与这三个法律不一致的话，则以这三个法律为准。第二节 有限责任公司一、有限责任公司概念 股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的法人组织。 例：李某与合伙企业“大木采石场”各出资50万元组建了一家有独立法人资格的大木贸易有限责任公司，经营建筑材料，聘请营销专家陈某担任经理。这里谁负“有限责任”？二、有限责任公司的设立（一）设立条

3、件 1、股东符合法定人数： 由50个以下股东出资设立。2、股东出资达到法定资本最低限额（1）有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。（2）公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额。 （首次出资额注册资本的20% 并且首次出资额3万元人民币）（3）可以分期缴纳出资。 其余部分由股东自公司成立之日2年内缴足 投资公司可以在5年内缴足。（4）股东的出资方式及出资不足的责任（见后）公司章程的内容：（1）公司的名称和住所（2）公司经营范围（3）公司注册资本（4）股东的姓名或名称（5）股东的出资方式、出资额和出资时间（6）公司机构及其产生办法、职权、议事规则

4、（7）公司法定代表人（8）股东会会议认为需要规定的其他事项3、全体股东共同制定公司章程 4、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构 必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司的字样。公司名称一般由四个部分组成：1.公司种类。 2.公司所在地的名称。3.公司的行业特点或营业种类。4.具体名称（商号）。根据企业名称登记管理规定的规定，公司名称中禁止使用的内容和文字：1.有损国家、社会公共利益的；2.可能对公众造成欺骗或误解的；3.外国国家名称、国家组织名称；4.政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；5.汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；6.其他法律、行

5、政法规规定禁止的。根据企业名称登记管理规定的规定，公司名称中限制使用的文字和内容：1、全国性公司、大型进出口公司、大型企业集团才可以在公司名称中使用“中国”、“中华”、“全国、”国际“等文字；2.具有三个以上分支机构的公司，才可以在名称中使用“总”字；3.只有私人企业、外商投资企业，才可以使用投资者的姓名作为商号； 4.使用“开发”、“实业”、“发展”等词汇为商号的，应有三个以上的子公司或分公司。5、有公司住所公司以其主要办事机构所在地为住所。 案例分析：1、甲、乙、丙、丁拟共同组建一有限责任公司，经营商品批发业务。四人分别为未来的公司取一个名称，其中可以采用的是哪一个？A .北京大地商贸公司

6、 B. 北京666商品贸易有限责任公司C. 中国北京商品贸易国际发展有限责任公司D. 北京汇通商品贸易有限责任公司 2、甲、乙、丙共同出资组建一家有限责任公司。其中甲以货币20万元出资，首期出资缴纳5万元；乙以自己的管理能力出资，经甲、丙同意折合10万元；丙以一辆汽车出资，作价15万元。根据以上条件，判断下列说法哪些正确？ A.该公司不能成立，因为首次缴纳的出资货币部分未达到注册资本的30% B.乙不能以自己的管理能力出资 C.假设该公司成立后发现丙出资的汽车作价高出实际价值3万元，该3万元差额丙应负责补缴，甲、乙负连带责任 D.甲不可以分期缴纳出资（二）股东的出资1、出资方式货币、实物、知识

7、产权、土地使用权以及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 全体股东的货币出资总额不得低于有限责任公司注册资本的30% 无形资产出资比例最高可达到70%2、转移所有权： 以货币出资的-存入有限责任公司银行帐户。 以非货币财产出资的-应当评估作价，并依法办理其财产权转移手续。（三）有限责任公司的设立程序 有限责任公司的设立程序较为简单，主要为： 发起人发起并制定公司章程。 申请名称预先核准。 股东缴纳首期出资并验资。 申请设立登记。 申请设立登记应提交：登记申请书、公司章程、 验资证明等文件。 登记发照。 营业执照的签发日期为公司的

8、成立日期。三、有限责任公司的组织机构（一）股东会 1、组成及性质：全体股东组成，是公司的权力机构。2、股东会会议的种类: 首次会议是在公司成立后第一次召开的股东会 定期会议是按照公司章程的规定按时召开的股东会 临时会议符合下列三种情形之一时临时召开的股东会 代表1/10以上表决权的股东提议时； 1/3以上的董事提议时； 监事会或者不设监事会的监事提议时。3、股东会会议的召集与主持（1）首次会议由出资最多的股东召集和主持。（2）定期会议、临时会议董事会召集 监事会或者不设监事会的监事代表1/10以上表决权的股东董事长主持 副董事长 半数以上的董事共同推举一名董事4、股东会职权：公司法第38条 对

9、经股东会决议的事项，如果股东以书面形式一致表示同意，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。5、需经代表2/3以上表决权的股东通过的特别决议事项： 修改公司章程。 增加、减少注册资本。 公司合并、分立、解散。 变更公司形式。 （二）董事会 1、性质：是公司的经营决策机构，股东会的执行机构，对股东会负责。2、董事会组成：313名董事组成，成员中可以有公司职工代表 主要成员3、会议的召集与主持：董事长主持 副董事长 半数以上的董事共同推举一名董事4、董事会职权：公司法第47条。但不设董事会的执行董事的职权由公司章程规定。5、董事会决议：一人一票6、经理。列席董事会。

10、对董事会负责。（三）监事会 1、性质：是公司的监督机构，对股东会负责并报告工作。2、监事会的组成：不得少于3人，应包括股东代表和适当比例的公司职工代表，职工代表的比例不得低于1/3。设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事任期每届为3年，届满可连选连任。董事、高级管理人员不得兼任监事。3、会议的召集与主持： 监事会主席 半数以上的监事共同推举一名监事召集和主持 监事会每年度至少召开一次，监事可以提议召开临时监事会议。 4、监事会职权：检查公司财务。对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免建议。提议召开临时股东会会

11、议，在董事不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。向股东会会议提出提案。依据公司法第152条对董事、高级管理人员提起诉讼。章程规定的其他职权 监事可以列席董事会会议，并对董事会会议决议事项提出质询或建议。5、监事会决议。监事会会议的议事方式和表决程序，除法律有规定外，由章程规定。监事会决议应经半数以上监事通过。 四、有限责任公司的股权转让制度（一）股东之间相互转让出资不受限制（二）股东向股东之外的人转让出资，股东对外转让其股权，应书面通知其他股东征求其同意，其他股东接到通知之日满30天未答复的，视为同意转让。其他股东过半数不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的视

12、为同意转让。（三）其他股东在同等条件下，有优先受让权 有限责任公司连续5年盈利，并符合法律规定的分配利润条件，但不向股东分配利润的，对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司以合理价格收购其股权。股东与公司不能达成收购协议的，股东可以向法院提起诉讼。（四）中小股东在特定条件下可退出公司（五）股东资格转承。自然人股东死亡的，其合法继承人可以继承其股东资格。但公司章程有规定的除外。 （六）公司成立后，股东不得抽逃出资违反资本维持原则处罚：由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。 案例分析：2006年2月甲、乙、丙共同出资设立一家有限公司，同年5月丙与丁达成转让协

13、议，准备将其在公司的出资份额全部转让给丁，甲乙均表示不同意。下列方案中，不合法的是？ A. 由甲或乙购买丙的出资份额 B. 由甲和乙共同购买乙的份额 C. 如果甲、乙均不购买，则丙有权将出资份额转让给丁 D.如果甲、乙均不购买，则该公司只能解散进行清算五、一人有限责任公司的特别规定（一）什么一人有限责任公司一人公司是由一个自然人股东或者一个法人股东出资设立的有限公司。（二）一人有限责任公司的设立条件和责任制度 1、注册资本最低限额为10万元，并且应当一次足额缴纳章程规定的出资额。未能一资缴足的，公司不得成立。2、一个自然人只能设立一个一人有限公司，该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司。3

14、、一人有限公司应在公司登记中注明是自然人独资还是法人独资，并在营业执照中载明。4、不设股东会，由股东会行使的职权由股东决定，该决定应采用书面形式，由股东签名后置备于公司。5、在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。6、一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，对公司的债务承担连带责任。有限责任公司设立习题一、单项选择题 1下列关于某建筑工程有限责任公司董事会的说法正确的是( )。 A该公司董事会设董事长1人，副董事长3人 B该公司董事会设董事长1人，副董事长2人，另有15位董事 C该公司规定公司的法定代表人是副董事长王某 D该公司董事会仅设董事长一人，未设副

15、董事长 2下列人选中只有( )可以任化为公司监事会的监事。 A王某，化为公司董事会董事 B张某，化为公司总经理 C孙某，化为公司财务总监 D郝某，化为公司职工代表 3根据公司法，( )是有限责任公司的权力机构。 A股东会 B股东大会 C董事会 D监事会 4根据公司法对有限责任公司的规定，股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或者变更公司形式做出的决议，以及修改公司章程的决议，必须经( )通过。 A代表1/2以上表决权的股东 B代表2/3以上表决权的股东 C1/2以上的股东 D2/3以上的股东 5根据公司法，有限责任公司的董事会是由股东会选举产生的董事组成的业务执行机构，其成员为(

16、)人。 A19 B39 C313 D59 6根据公司法，有限责任公司经营规模较大的，应设立监事会，其成员不得少于( )。 A3人 B5人 C7人 D9人 7根据公司法对股份有限公司的规定，股东大会应当每年召开( )年会。 A1次 B2次 C3次 D4次 8根据公司法对股份有限公司的规定，股东大会对公司合并、分立或者解散公司作出的决议以及修改公司章程的决议，必须经( )通过。 A代表1/2以上表决权的股东 B代表2/3以上表决权的股东 C出席股东大会的股东所持表决权的l/2以上 D出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上 9根据公司法，股份有限公司的董事会为公司经营决策和业务执行机构，其成员为(

17、 )。 A213人 B513人 C319人 D519人 10根据公司法，( )是股份有限责任公司的法定代表人。 A总经理 B董事长 C股东会主席 D监事会主席 二、多项选择题 1关于有限责任公司的设立，下列说法正确的有( )。 A有限责任公司由2个以上、100个以下股东共同出资设立 B国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司 C有限责任公司设立时，由过半数股东共同制订公司章程 D公司须建立与法律规定相一致的组织机构 E公司要有符合法律、法规规定的生产经营场所 2根据公司法对有限责任公司的规定，股东会对( )的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。 A公司

18、增加注册资本 B公司减少注册资本 C变更公司形式 D选举和更换董事 E修改公司章程 3根据公司法，( )不得兼任监事。 A董事 B股东 C经理 D人事负责人 E财务负责人三、案例分析（一）有限责任公司的设立某市经营海鲜产品的个体户李某，为扩大经营规模，联合同行业的个体户60余人，拟成立一个以批发海产品为主业的有限责任公司，注册资金人民币40万元。因为彼此信任，各股东注册资本均口头承诺认缴即可，未实际交付。为扩大影响，公司欲取名叫“中华海产品批发总公司”。在申请公司成立过程中，工商部门指出了存在的问题，未予批准。问题请用你所学的公司法知识，分析工商管理部门为什么不批准该公司的成立。（二）有限责任

19、公司设立中的法律责任赵某、钱某、孙某、吴某4人为完全行为能力人，4人决定共同投资设立一有限责任公司，为明确权利义务关系，4人签订了一份发起人协议。在公司设立过程中，吴某去外地出差，赵某、钱某、孙某3人趁机拿4人共同出资的设立费用大吃大喝，花费了1万多元人民币。拟定的公司章程规定，赵、钱、孙3人以货币出资，每人出资20万元，吴某以其所有的专利技术出资，后来因吴某知道赵、钱、孙3人的上述行为，一怒之下不缴纳认缴的出资，赵、钱、孙3人在足额缴纳货币后因吴某的行为，不能去工商部门申请公司登记。问题1赵、钱、孙、吴4人签订的发起人协议性质是什么，发起人的法律责任是什么？2赵、钱、孙3人在吴某外出期间大中

20、吃大喝，承担什么样的责任？3吴某的做法对吗？（三）有限责任公司的出资燕山啤洒有限责任公司是一家大型国有企业，虎威啤酒股份有限公司是一家享誉海内外的啤酒生产集团公司，为强强联合，共同开创美好未来，两家企业决定出资设立中原啤酒有限责任公司。虎威公司以虎威商标及该公司信用出资，燕山公司则以国有土地使用权（划拔而来）和劳务入股，此外两家还分别出资500万元，向注册机关申请登记注册。问题1燕山公司与虎威公司可否出资设立中原啤酒有限责任公司？2指出虎威公司出资中存在的问题。3燕山公司的出资形式符合法律的规定吗？需要补办什么手续？（四）有限责任公司的总公司与分公司某市华远实业有限责任公司下设华远实业分公司，

21、分公司具有营业执照。1998年5月，华远分公司与乙市林业局下属的木材公司签订购销家具合同，总价款100万元，约定在1998年7月华远分公司上门提货。1998年7月，华远分公司去木材公司提货后迟迟不支付价款，木材公司多次索要未果，故起诉至法院。经查，华远分公司连年亏损濒临倒闭，账上已无资金，原先与木材公司签订合同时的分公司负责人李某已于1998年8月辞职。华远分公司与华远实业有限责任公司有一内部承包协议，约定由华远分公司自负盈亏，华远总公司不承担华远分公司的一切债权债务。问题1木材公司应以谁为被告起诉，其民事责任应如何承担？2华远分公司若以分公司负责人发生变更为由不承认该合同，应如何处理？3华远

22、总公司与华远分公司之间的内部承包协议效力如何？如何评价？（五）有限责任公司的股权转让周某、吴某、郑某、王某4人出资设立喜洋洋厨具有限责任公司，公司注册资本80万元人民币，4人每人出资人民币20万元。吴某个人欠刘某人民币30万元，欠款期限为1年，到期吴某无法偿还刘某欠款于是向刘某提出用自己的公司股权抵债。问题1吴某个人能否决定以自己20万元公司股权直接抵偿刘某的债务？2若吴某向周某转让其在公司的股份，他个人能决定吗？3若吴某打算以其股份向刘某抵债，征求周某、郑某、王某意见，周某、王某同意，郑某不置可否，但也不愿出资购买吴某股份，应当如何处理？4若郑某说：“我买吴某股份，但出价10万元，因为我有优

23、先购买权。”而刘某出资20万元，该股份应转让给谁，为什么？（六）竞业禁止刘某是某市“哈娃娃”矿泉水有限责任公司经理，“哈娃娃”公司以“哈娃娃”矿泉水在该市享有盛誉。而在1998年3月，刘某与赵某、李某3人合伙办起一饮料厂，生产“娃娃乐”矿泉水，两种品牌矿泉水基本类似。1998年底“哈娃娃”公司发现了刘的行为，经股东大会批准，罢免了刘某的经理职务，并要求刘某其在“娃娃乐”公司的收入上交公司。刘某辩称 收入系其个人劳动所得，应归个人所有。问题1“哈娃娃”公司罢免刘某经理职务的决定合法吗？2刘某在“娃娃乐”公司的收入应当如何处理？（七）有限责任公司董事、经理与公司的交易案情天峰纺织有限责任公司自创办

24、以来，业务蒸蒸日上，为扩大经营规模，开拓市场业务，公司聘请了当地的市财政局副局长王某担任公司总经理，兼任公司监事会成员。王某上任不久，发现自己以前购买的一批服装开始畅销，王某认为该服装有利可图，未与公司中任何人商量就以公司名义买下了自己所有的服装。开始该批服装销售良好，但市场行情瞬息万变，1个月后服装开始滞销，给公司造成了很大损失。公司向法院起诉王某，要求其赔偿公司损失，王某认为自己是总经理，有权决定公司经营，而且自己是好心，实在太冤枉了。问题1天峰公司在聘任王某的问题上存在什么错误？2王某是否应当向公司承担赔偿损失的责任？（八）有限责任公司的组织机构张某、李某、赵某3人各出资30万元设立了天

25、成制衣有限责任公司，张某、李某、赵某分别是公司的董事长、监事和经理，李某同时兼总会计师。1998年8月，公司修改章程，李某与赵某不同意，而张某认为自己是董事长，于是修改了公司章程。自此3股东貌合神离，赵某在经理工作岗位上勤勤恳恳，但在1999年1月病假1周，张某以此为由解除了赵某的经理职务，由自己兼任。1999年8月，张某的儿子张某某因经济来往欠债10万元，张某用公司财产为其子个人债务进行担保。问题1公司的组织机构合法吗？2公司章程修改的程序合法吗？3谁有权罢免经理，赵某被解职合法吗？4张某以公司财产为其子张某某个人债务提供担保，对吗？（九）有限责任公司董事、经理、监事的任职资格案情庆丰有限责

26、任公司是一个生产电热杯的中型企业，为了适应市场经济的需要，公开向社会招聘总经理人选，一时间自荐书蜂拥而至。现在董事会正在召开会议讨论候选人人选资格，赵某，政府办公厅副秘书长；钱某，某大学MBA，5年前因过失杀人被判刑罚，两年前刚减刑出狱；孙某，5年前因经营不善导致某木材加工厂破产清算，清算完结之日起至今已逾3年；李某，某会计师事务所主任，欠他人债务20万，至期尚未清偿；周某，个体户，曾在2年前任某集体企业经理，后该企业因违法吊销营业执照，周某本人也被开除公职。问题以上候选人哪些不符合公司法的有关规定而不能当选公司总经理？（十）有限责任公司注册资本的减少案情海天有限责任公司是一家经营电器批发的中

27、型企业，注册资金100万元。多年来由于市场不景气，公司资本总额与其实有资产悬殊，1998年4月，海天公司决定减少注册资本。5月，股东公以代表1/2以上表决权的股东通过决议，将公司注册资本减到人民币40万元，公司自作出减少注册资本决议之日就向公司登记机关办理变更登记。问题1海天公司减资决议的表决程序有无错误，减资结果合法吗？2公司的减资程序遗漏的一个重要环节是什么？七、董事、监事、高级管理人员的资格禁止、义务与责任 （一）董事、监事、高级管理人员的资格禁止 1、无民事行为能力或者限制民事行为能力 2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者

28、因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 5、个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。 董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。 （二）董事、监事、高级管理人员的义务 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司

29、章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 董事、高级管理人员不得有下列行为： 1、挪用公司资金； 2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； 3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 4、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与 本公司订立合同或者进行交易； 5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者 他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所 任职公司同类的业务； 6、接受他人与公司交易的佣金归为己

30、有； 7、擅自披露公司秘密； 8、违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。（三）董事高级管理人员的责任 ² 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 ² 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。 ² 董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。 ² 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章

31、程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 公司高管案例案例公司合法权益受到董事、高级管理人员等人的侵害，股东是否有权单独提起诉讼？【案情介绍】原告：A房产开发公司。被告：B公司。被告：C房产开发公司。 1996年6月18日，A房产开发公司与B公司及其他四人共同出资1000万设立了C房产开发公司。该公司依法成立后，B公司黄某被推选为董事长(亦为法定代表人)，并兼任公司经理。 1996年9月，C地产开发公司承接某危房改造安置建设工程,并于1997年5月6日向建行某分行申请借款人民币200万元，贷款被指定专用于该危房改造安置建设工程的拆迁赔偿。借款当日，黄某利用其职务之便，擅自指示公司

32、会计开出金额合计为202万元的转账支票，将该专用贷款挪至B公司账户作为流动资金周转。同年7月3日，该建行分行发现后，立即通知C房产开发公司，指出其擅自将厦门市政府政策性用于解危解困的低息贷款改变用途，已严重违反国家法律、法规及市政府的有关规定，责令其在同月5日前归还挪用的贷款，同时处以每日万分之六的罚息。此后，B公司仅归还银行102万元，致使C房产开发公司尚欠银行100万元本金及罚息。A房产开发公司知悉后，经多次与B公司协商未果，遂于1997年8月25日向法院起诉，请求判令B公司返还给C房产开发公司专项贷款100万元，并偿付利息、罚息以及因建设工程停滞所造成的经济损失。法院立案后，经审查认为C

33、房产开发公司系A房产开发公司诉讼请求之受益人，与本案有密切的利害关系，应作为本案当事人参加诉讼。为此，法院要求有关当事人召开该公司股东会议，商议在C房产开发公司权益受到侵害的情况下，是否由公司直接起诉侵权行为人B公司。由于该公司股东会议无法形成决议，法院遂于同年9月5日依法追加该公司为本案第二被告。另查明：C房产开发公司设有监事一名，由赵某担任，但实际上已退休。 【法院审判】法院经审理认为，A房产开发公司作为c房产开发公司的合法股东，在公司利益受到侵害时有权提起诉讼。B公司及其法定代表人黄某利用职务之便挪用C房产有限公司专项贷款的事实清楚，依法应承担返还挪用款项本息并赔偿经济损失的民事责任。【

34、案例评析】本案是一起公司股东代表诉讼案件。相对于原公司法的规定，我国新公司法强化了对公司董事、监事和高级管理人员责任的追究机制。第一次明确规定了以派生诉讼的方式追究公司董事、监事和高级管理人员责任，保护公司的利益。派生诉讼是指公司合法权益受到董事、高级管理人员或者他人的损害时，股东为了保护公司的利益以自己的名义而向法院提起的诉讼。根据新公司法的规定，股东提起派生诉讼需具备两个条件：一是股东应具备相应的资格。对于不同类型的公司，提起诉讼的股东资格的要求也不一致。我国新公司法对有限责任公司提起诉讼的股东资格没有特别要求，当董事、高级管理人员违反规定给公司造成损害的，只要是有限公司的股东，就有权提起

35、诉讼。对于股份有限公司，则对提起诉讼的股东资格作出了限制性规定，即提起有关请求和诉讼的股份有限公司股东，应当是连续180日以上单独或合计持有公司1以上股份的股东。 二是要竭尽公司内部救济原则。当董事、高级管理人员违反规定给公司造成损害时，股东并没有当然地提起派生诉讼的权利。新公司法规定：在要求董事会、执行董事或监事会、监事对侵害人提起诉讼而遭到拒绝时，或者在收到30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才有权为了公司利益以自己名义直接向法院提起诉讼。新法之所以作如此规定，究其实质是对代表机关不履行职责的一种补救措施。本案中，原告A房产开发公司是C房

36、产开发公司的股东之一，B公司经理黄某在任C房产开发公司(下称公司)董事长期间，利用职务之便，擅自挪用公司专用贷款至B公司账户做流动资金的行为，明显侵害了公司的利益。而C房产开发公司未设监事会，仅设有一名监事，且实际并未在位履行监事职责，而法院也曾要求当事人召开股东会议，商议在公司权益受到侵害的情况下，是否由公司直接起诉侵权行为人，但股东会无法形成决议，也没有采取任何法律行动，同时A房产开发公司持有的股份亦达一定比例、一定期间，故有资格提起股东代表诉讼来维护公司的合法权益。案例二一起高级管理人员及股东另起炉灶与原公司不正当竞争案件的法律思考【案情】某甲、某乙、某丙是广州A公司的高级管理人员。其中

37、某甲是公司销售总监，某乙负责公司深圳办事处的运营，某丙是公司总经理，并同时是公司隐名股东，掌握着公司产品配方秘密。某甲、某乙在职期间在成立深圳市B公司，并以该公司的名义抢注广州市A公司自2000年一直使用的“×××××”商标。2008年，三人分别从公司离职，开始经营广州C公司。广州C公司在三人的控制下，生产同类产品，并在行销上采用与原公司一模一样的商标、产品包装、产品宣传册。一、案件的特点分析本案是一起非常复杂的案件，与在先同类案件相比，有以下几个特点：1、侵权行为复杂多样前所未有。既涉及到高管在职期间抢注公司商标，又涉及到公司高管违反保密协议

38、，生产同类产品与公司进行同业竞争，还涉及到三人离职后所经营公司的各种不正当竞争行为。这些行为既有侵犯著作权的行为，又有侵犯商标权的行为，还有侵犯商业秘密的行为。2、侵权行为人之多前所未有。本案涉及到三个高管，其中一个同时是公司股东。他们成立、经营了两个公司，一个公司用来抢注商标，另一个公司则用来进行实际经营。3、侵权的恶意前所未有。本案中三个高管不仅在职期间抢注公司商标，而且还在离职后的同业竞争中，用相同配方生产同类产品，并在行销上采用与原公司一模一样的商标、产品包装、产品宣传册。二、案件的定性其一，是高管违反公司法同业禁止的行为吗？根据公司法第一百四十八条，一百四十九条的规定，高管不得自营或

39、者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中的高管在职期间所成立的B公司并无业务经营的行为，仅用来抢注原公司的商标。而几位高管离职后的同业经营行为，在公司法中并无规定，也无相关协议约束。因此，如果仅以公司法为依据起诉几位高管的同业竞争行为，是有一定难度的。而且在经营收入的计算上，显然很难计算。其二、是侵犯知识产权的行为吗？是否侵犯知识产权，关键看A公司所拥有的权利。目前，该公司拥有一项商标注册权，但注册类别与实际经营产品有所差异，不足以禁止他人在全部同类商品上使用该商标。公司的产品配方、包装、宣传册可以证明使用在先的事实，但是要证明权利却有较大的难度。况且，以侵犯知识产权为诉由的一个问题在于，不

40、论以哪种权利去起诉，都不足以禁止到几个被告的复杂多样的侵权行为，而且也割裂了侵权事实，不利于法院对整个案件事实的认定。其三、是不正当竞争的行为吗？从整个案件事实的第一感觉来看，很明显某甲、某乙、某丙三个高管与其成立的深圳B公司和广州公司的行为是一种连续的、共同的违反基本商业道德和诚实信用原则的不正当竞争行为。但是行为的方式却均与反不正当竞争法第五条中列举的几种情形不同，只能以反不正当竞争法第二条明显违反商业道德，违反诚实信用为依据。这样的适用法律的方式在司法实践中还是比较少的。但是，对于本案而言，几高管和其公司虽然行为方式复杂多样，但是行为的连续性和目的一致性，均指向一点，就是他们要与原公司进

41、行不正当竞争。这种不正当竞争的行为是非常典型的。 因此，以不正当竞争为诉由来启动此案件，是最为恰当的，能够最全面体现整个案情的完整性和典型性。三、案件诉求的选择其一、深圳B公司向广州A公司返还其抢注所取得的“×××××”商标申请权的问题。某甲和某乙在职期间成立深圳B公司，抢注广州A公司长期使用的“×××××”商标。虽然A公司可以通过在公告期提异议的方式阻止改该商标的注册，但是行政处理的时间非常漫长。因此如果能够通过司法程序解决此问题，直接解决商标申请权的归属问题，对于A公司而言无疑是最好的结果。

42、取回商标申请权的依据主要在于，一方面该商标属于A公司在先使用且具有一定知名度的商标，A公司享有在先权益。另一方面根据公司法，深圳B 公司的抢注商标的行为实际上是两高管在职期间违反同业经营禁止义务和忠实义务，利用B公司来侵占公司无形资产的行为。因上述违法行为而产生的独占性的商标申请权，理应回归真实的权利人。其二、某甲、某乙、某丙和深圳B公司、广州C公司共同构成不正当竞争的认定问题。深圳B公司抢注商标的行为，以及广州C公司生产销售同类产品，并使用与广州A公司一模一样的商标、产品包装和产品宣传册的行为，必须与某甲、某乙、某丙的特殊身份结合认定。如果三人未曾在A公司任职更未担任高管，那么B、C两公司的

43、行为只能说是违反商业道德的行为，很难构上不正当竞争。但正是因为由于某甲、某乙、某丙都是A公司的高级管理人员，而B公司和C公司是受三人实际控制的公司法人，两公司的行为实际上是三个高管在职期间和离职后不断采用各种违法行为来与原公司进行不正当竞争，并损害原来任职公司的利益的行为。因此，某甲、某乙、某丙和B公司、C公司共同构成不正当竞争，并应当承担立即停止有关不正当竞争行为，并赔偿不正当竞争行为给A公司造成的损失。四、由本案带来的立法思考本案非常典型，却在适用法律上有着很多尴尬之处，原因就在于对于此类新型案件法律规定有很多空白，因此建议通过司法解释的形式，填补此类空白：其一、对于董事、高管人员离职后经

44、营同类业务的法律规定的空白。上海市第二中级人民法院在黄岳峰诉上海德坤国际贸易有限公司、上海璟珩实业有限公司董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷案中有一个非常好的观点，就是“董事、高级管理人员应负竞业禁止义务的时间起始于任职之时，发生于公司营业的各个阶段，但并不终止于董事、监事、高级管理人员解任或辞任之时。因为董事、高级管理人员对企业无形财（资）产（信息、客户）的控制并不因其解任或辞任就立即失去对它们的控制力和利用力，仍可产生对原公司无形资产滞后控制力，故在董事任期届满或者辞职、被辞退后的一定期间内，仍应负竞业禁止义务。”笔者认为，法律规定应当分两种情形，第一种情形是董事、高管在职期间已经开始

45、、或者在进行准备工作，离职后继续经营的行为，应视同在职期间的同业经营行为。第二种情形是董事、经理离职后经营同类业务的行为，应当规定一段合理的竞业禁止的时间。之所以考虑分情形而定，是因为高管在职期间已经开始经营或者进行准备工作，恶意更加明显，对原来公司损害更大，也不会因为董事、高管的离职而停止或者减弱。而董事、高管离职后的同业经营行为，从恶意和损害结果来看，相对前一种情况则很明显要小。其二、对于高管不正当竞争行为的法律规定空白。由于高管的特殊身份，因此其在职期间和离职后的行为，很容易与原公司构成不正当竞争。因此对于高管在职期间和离职后所经营同类业务，并复制或者模仿原公司的商标、产品包装、产品宣传

46、册的行为，不应当局限于原有的注册商标权的保护和知名商品特有包装、装潢的保护。广东省高级人民法院在上诉人吴树文、闵颖惠因与被上诉人隆泰公司不正当竞争纠纷案件中，认为上诉人吴树文、闵颖惠由于违反公司法第六十一条的竞业禁止义务，与原隆泰公司构成了不正当竞争。这样的判例很好的说明了董事、高管同业经营行为本身就是一种不正当竞争行为，如果上述行为还加上模仿原来公司的商标、产品包装、产品宣传册和公司商业秘密等等行为，只能说明多个不正当竞争行为的共同恶意和必然的损害结果。因此，笔者认为有必要在不正当竞争的法律体系中，增添如下规定：一、企业的高管、董事在职期间或者离职一段时间内经营同类业务的，构成不正当竞争。二

47、、董事、高管离职后进行同业经营，并通过复制或者模仿原公司商标、产品包装、产品宣传册、字号、域名等行为给消费者造成混淆的，构成不正当竞争行为。第一种情形是有时间限制的，必须在职期间或者离职后一段合理时间内。第二中情形是没有时间限制的。五、本案给公司管理带来的启示高管离职后损害原公司利益的行为，实际上也凸显了原公司的管理危机问题。因此对于公司日后的管理，有如下意见：1、建议在董事、监事及高级管理人员聘用合同中添加“竞业禁止”条款，约定“董事、监事、及高级管理人员在职期间以及离职一段时间内都不得经营同类业务与公司竞争（以自己名义或者其近亲属的名义经营），并不得以任何方式侵占的公司的有形资产和无形资产

48、（在先使用或者设计、研发取得的商标、技术等）。如果董事、监事、高管违约，则原公司不但对其经营收入行使归入权，还可以要求高额违约赔偿。”另外建议约定“董事、监事、高管在职期间或者离职后，都不得抄袭、模仿原公司的商标、产品包装、产品宣传册、网站，字号或者利用原公司的商业秘密进行同业经营，违约须向原公司赔偿50万的损失。”2、建议在股东协议或者公司章程中，增加条款约定股东的忠诚义务，不得进行同业经营，并不得以任何方式侵占公司的有形资产和无形资产（商标、技术等）。并同时约定“股东不得抄袭、模仿原公司的商标、产品包装、产品宣传册、网站，字号或者利用原公司的商业秘密进行同业经营，违约须向原公司赔偿50万的

49、损失。”3、建议在普通员工的劳动合同中，增加禁止同业兼职，并不得以任何方式侵占公司的有形资产和无形资产（商标、技术等）的条款。防止普通员工因为兼职或者其他行为而损害本公司的利益。通过上述约定在可以有效的明确上至董事、监事、高管、股东、下至普通员工对于公司的忠诚义务，以防止出现此类事情之后，既找不着合适的法律规定，又没有相关约定可以适用的问题。第四节 公司的合并、分立、解散和清算一、公司的合并与分立 （一）公司的合并 吸收合并 新设合并签订合并协议股东会决议编制资产负债表财产清单通知、公告债权人办理登记合并决议自作出之日起10天内通知债权人，30天内在报纸上公告，债权人自接到通知之日起30天内，

50、未接到通知的自公告之日起45天内，可要求清偿债务或提供担保。但债权人无异议权。公司合并后，合并各方的债权债务，由合并后存续的公司或新设的公司继承。（二）公司的分立 派生分立 新设分立股东会决议编制资产负债表财产清单通知、公告债权人办理登记合并决议自作出之日起10天内通知债权人，30天内在报纸上公告，债权人自接到通知之日起30天内，未接到通知的自公告之日起45天内，可要求清偿债务或提供担保。但债权人无异议权。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有规定的除外。二、公司的解散与清算 （一）公司的解散公司解散的事由有以下几种：1、公司章程规定的

51、营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； 2、股东会或者股东大会决议解散； 3、因公司合并或者分立需要解散； 4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； 5、公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。（二）公司清算1、清算组。解散的公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。2、清算组在清算期间行使下列职权

52、： （1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； （2）通知、公告债权人； （3）处理与清算有关的公司未了结的业务； （4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； （5）清理债权、债务； （6）处理公司清偿债务后的剩余财产； （7）代表公司参与民事诉讼活动。3、清算程序。清算组成立后，公司进入实质性清算程序。清理公司财产通知、公告债权人提出清算方案并报股东会或人民法院确认分配财产清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。 清算费用职工的工资社会保险费用和法定补偿金缴纳所

53、欠税款分配剩余财产：有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。制作清算报告注销登记 公司法习题一1.甲公司的分公司在核准的经营范围内以自己名义对外签订一份货物买卖合同，此项合同（ ）。A无效，甲公司和分公司均不承担民事责任B有效，其民事责任由分公司独立承担C有效，其民事责任由甲公司承担D有效，其民事责任由分公司承担，甲公司负连带责任【正确答案】 C 【答案解析】 分公司不具有法人资格，但分公司可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由设立该分公司的总公司承担。 2.甲、乙、丙于2000年3月出资设立东方医疗器械有限责任公司。2003年10月，该公司又吸收丁入股。2004年12月，该公司因经营不善造成严重亏损，拖欠巨额债务，被依法宣告破产。人民法院在清算中查明：甲在公司设立时作为出资的房产，其实际价额明显低于公司章程所