用“历史的依据”认定“历史遗留问题”

1、用“历史的依据认定“历史遗留问题国有土地使用权出让合同纠纷案 *李鹏程 吕士威【引言】2002 年 7 月 1 日，是我国实行国有土地有偿使用制度以来一个具有特殊意义的日子， 因为在这一天，国土资源部制定的?招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定?开始实施， 并由此产生了我国国有土地使用权出让市场轰动一时的“历史遗留问题 。在我国社会主义市场经济体制改革不断深入的大背景下， 实行国有土地有偿使用制度， 一方面有力推动了房地产经济的蓬勃开展，另一方面也吸引了各路逐利资本蜂拥而来，抢 占本已稀缺的土地资源。 为标准土地出让市场秩序， 优化配置土地资源， 国土资源部于 2002 年 5 月做出?招标拍卖

2、挂牌出让国有土地使用权规定? ，明确规定自 2002 年 7 月 1 日起， 商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 2003年 10月13日，国土资源部又出台?关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠假设 干问题的处理意见?国土资发 2003365 号，以下简称“ 365号文提出， 在2002年 7 月 1 日前，市、县政府已经进行了前置审批，或者市、县政府已经与开发商签订书面工程 开发协议的经营性用地，作为历史遗留问题，可以继续以协议方式出让。很显然，谁能搭 上“历史遗留问题这一末班车，谁就能继续以协议方式受让国有土地使用权，从而方便、 快捷、无竞争

3、、低本钱地获得开发经营用地；反之，如果那些进行了大量前期工作的房地 产开发企业错失这一末班车，那么会遭受不应有的损失。【案情简介】我们的委托人于 1997年 10 月就青岛市某“城中村整村改造工程获得某区经济开展 局的立项批复，于 2001年 4月取得市规划局下达的该工程规划设计要点，于 2002年9月 与该区国土资源局签订了该工程的国有土地使用权出让合同。因该整村改造工程用地中尚 有局部土地未征归国有，该区政府于 2004年 3月向市政府请示补办用地手续，经逐级请示，山东省政府于 2004年 12月做出了同意完善建设用地审批手续的批复。 然而，因土地出让方与受让方对国土资源部 365 号文的

4、理解产生分歧，致使该国有土地使 用权出让合同一直没有得到履行。争议焦点】这一案件反映出认定、处理“历史遗留问题时所普遍遇到的两个焦点问题：一是此 类出让合同均是在国土资源部?招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定?施行后以协议方 式签订，且多数是先签订出让合同，后补办农用地转为建设用地审批和土地征用手续。此 做法违反了?招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定?和?中华人民共和国土地管理法? 的相关强制性规定，合同是否有效？二是完成哪些手续才是“已经进行了前置审批 ，可以 作为“历史遗留问题继续以协议方式出让？【法律解析】在我们接受本案委托之前，最高人民法院曾对一起类似的土地出让合同纠纷案做出了 200

5、4民一终字第 106 号民事判决书。该判决书对此类出让合同的效力问题进行了精辟 论述后做出结论：自 2002 年 7 月 1 日起施行的?招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定? 是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章，根据?中华人民共和国合同法?第五十 二条第五项和最高人民法院 ?关于适用中华人民共和国合同法 假设干问题的解释 一? 第四条的规定，该部门行政规章不能作为确认合同无效的依据；土地使用权出让合同签订 后，省人民政府批准了合同项下宗地农转用的审批手续和征地手续，使该土地使用权出让 合同效力自此得到补正。该判决书对哪些手续属于“前置审批的解答那么是： 2002年 7 月 1 日前只取

6、得方案立项而未取得?建设用地规划许可证? ，不属于已进行了前置审批情形。接受委托后，我们深入分析研究了本案事实、证据、最高人民法院判例和有关法律、 法规、规章以及土地、规划管理部门的实务操作流程。研究发现，关于国有土地使用权出 让的前置审批问题，我国法律、行政法规没有做出统一、明确的规定，但根据 1993年 1 月 1 日实施的建设部?城市国有土地使用权出让转让规划管理方法? 、2001 年 4 月 1 日实施?青 岛市城市规划条例?以及?青岛市规划局建设工程规划报建须知?的有关规定，无论 2002 年 7 月 1 日前还是 2002年 7 月 1 日后，无论以协议方式还是以招拍挂方式出让土地

7、使用权， 其办理流程均为：取得立项批复一取得规划设计条件其表现形式为规划管理部门下达的 选址意见书或规划定点及设计条件通知书或规划设计要点等载明规划设计条件的书面文 件 T 土地使用权出让签订出让合同 取得?建设用地规划许可证? 办理土地 使用权权属证书。 注： 2021 年 1 月 1 日实施的?中华人民共和国城乡规划法?也完全采 用了这一流程。最高人民法院判决书认为未取得?建设用地规划许可证?的，不属于已经 进行了前置审批情形的观点，值得商榷。因本案土地出让合同有效已是定论，所以，我们在代理本案诉讼中着重强调：一、认 定“历史遗留问题，应当以历史的、即 2002年 7月 1日前法律、法规、

8、规章的规定和实 务操作流程的事实为依据， 而不应以处理历史遗留问题时提出的观点为准绳； 二、根据“历 史的规章规定和“历史的流程事实，土地使用权出让的前置审批包括获得“立项批复 和“规划设计条件 ，?建设用地规划许可证?是土地出让后应当办理的手续，而非前置审 批；三、本案土地出让，在 2002年 7月 1日前取得了立项批复和规划设计要点即规划设 计条件，完成了前置审批，应当作为“历史遗留问题 ，继续履行协议出让合同。【法院判决】本案一、二审法院均采纳了我们的意见，判决继续履行本案的协议出让合同，圆满解 决了这一“历史遗留问题 。【办案随想】对协议出让土地“历史遗留问题的处理也已渐渐成为历史，而历史总是留给人们一 些发人深省的启示。土地资源稀缺与经济开展需求之间的矛盾，国家与企业、中央与地方、 城市与农村之间资源配置的调整，还会产生另一些诸如土地征收与征用的历