论衍生品市场中央对手方机制之矛盾及其法律纾解

1、论衍生品市场中央对手方机制之矛盾及其法律纾解2021年金融危机后 , 中央对手方机制以其优异的表现成为了拯救危机的黑马英雄,被世界各国公认为衍生品市场的平安阀。因此，在G20仑敦峰会以及G20匹兹堡峰会上，世界各国努力弥合分歧，并在?G20匹兹堡峰会领导人宣言?中达 成共识 , 即要求所有标准化场外衍生品合约都应在交易所或适当的电子交易平台 上进行交易 , 并通过中央对手方进行清算 ; 场外衍生品合约应向交易存管中心进 行报告;非集中清算的合约须遵循更高的资本要求。在匹兹堡共识下 ,各个国家、 地区以及国际组织展开了如火如荼的金融改革 ,美国的?多德弗兰克法案? (Dodd-Frank Act

2、)和欧洲的?欧洲市场根底设施监管规那么?(EMIR)皆强制要求将 一定范围的场外衍生品纳入到集中清算的范围内 ; 巴塞尔银行监管委员会 (BCBS) 制定的?巴塞尔协议川?(Basel III) 对非集中清算的衍生品合约施以更高的资 本要求 , 以鼓励衍生品交易者由场外转向场内或通过中央对手方进行清算 ;国际 支付结算体系委员会(CPSS)和国际证监会组织(IOSCO联合发布了?金融市场基 础设施原那么? (PFMI), 意在为包括中央对手方在内的金融市场根底设施的风险管 理设置最低标准 ;我国的上海清算所亦已成立 , 其旨在建立中央对手方机制为银 行间市场的本外币现货和衍生品交易提供集中清算

3、效劳。 根据?金融市场根底设 施原那么? (PFMI), 中央对手方是在一个或多个金融市场中 , 介入交易对手方间的合 约当中 , 成为一切卖方的买方和一切买方的卖方 , 以保障敞口合约 (open contracts) 履行的机构。纵观世界各国的立法和清算规那么 , 中央对手方的介入合约之方式或为债的更 新(Novation),或为公开要约(Open-offer)。中央对手方与与交易者之法律关系 应分情而论 , 即中央对手方与清算会员的法律关系是合同法律关系 , 与不具有清 算资格的交易者的法律关系那么需观以清算会员与不具有清算资格的交易者的法 律关系为行纪或代理而别 , 而对于中央对手方法

4、律性质的认识那么不可局限于简单 私法意义上的合同主体范畴 , 更非清算机构、履约保障机构范畴 , 而应在公法与私 法融合背景下把握 , 即中央对手方乃是兼具公私利益的自律组织 , 其通过清算会 员对整个衍生品市场实施自律管理 , 并以私法上的合同法律关系作为外在形式呈 现。中央对手方机制乃是对原对手方权利和义务的替代 ,亦是对原对手方信用的 替换,此等替换使得法律意义上的中央对手方成为经济意义上履约保障者 ,极大 降低了交易本钱 ,增进了合约流动性 , 强化了对市场风险之控制 , 放大了净额结算 制度的作用。中央对手方机制的效率作用与平安作用至关重要 , 尤其是平安作用 , 其于 2021年金

5、融危机后再次为各国所重视 ,并成为了防范衍生品市场风险 , 保障 衍生品市场平安的关键所在 ,但遗憾的是 ,中央对手方机制却并非完美 ,其自身亦 矛盾重重 ,而且在推进贯彻有匹兹堡共识的各国金融改革过程中 , 这些矛盾被逐 步放大, 并日渐突显。具体而言, 中央对手方机制的矛盾主要是强制集中清算与风险防范目标之矛 盾, 即中央对手方之内在矛盾 ; 中央对手方自律管理权与监管机构监管权、 其他自 律管理权之矛盾 ,以及中央对手方之核心地位与竞争政策之矛盾 , 此皆谓为中央 对手方之外在矛盾。这些矛盾彼此交互相联 ,须以一并纾解 ,否那么即会危及整个衍 生品市场、金融系统 , 乃至整个经济的平安。

6、所谓强制集中清算与风险防范目标 矛盾乃是匹兹堡共识下的风险悖论 , 即中央对手方机制非为风险消除机制 ,而是 风险转移机制 , 即通过信用替换将原本分散分布的各个交易者的信用风险集中于 中央对手方 , 而且匹兹堡共识将此等风险转移机制建立于法律强制 ,而非市场选 择根底上 , 将清算范围由相对透明的场内衍生品拓展至结构复杂的场外衍生品 , 中央对手方很可能会承担过度义务和过高风险 , 其一旦风险管理失败即会极大危 及甚至摧毁衍生品市场、 金融市场 , 乃至整个经济系统 ,此与中央对手方机制之风 险防范目标相悖。面对此矛盾 ,法律纾解方案应着眼于其矛盾本质 , 即信息偏在情 势下中央对手方机制平

7、安作用与效率作用的失衡 , 中央对手方公益性与私益性的 失衡, 具体而言 , 可能会产生三种法律纾解方案 ,即强制信息披露方案、去私益性 方案, 以及中间方案。所谓强制信息披露方案乃是以实施强制信息披露制度为唯一举措的法律纾 解方案,中央对手方机制内在矛盾之法律纾解主要倚靠的是市场力量 , 而非政府 之干预,此看似直击内在矛盾本质 ,但在经济实践中 , 其并非完满制度 , 其只能在 一定程度上改善信息偏在问题 , 而不能促使市场达至完全信息状态。而去私益性 方案那么是通过取消中央对手方机制内在矛盾的一端私益性 , 使之由兼具公私 利益嬗变为仅以公共利益为旨 , 如此,消弭中央对手方公益性与私益

8、性对立的问 题, 但此会使得中央对手方沦为准政府部门 ,距离市场渐行渐远 , 并且缺乏对分散 知识或信息的有效集中、甄别 , 以及整合的鼓励 , 如此, 中央对手方由信息优势方 变为了信息劣势方 ,其无法于金融平安与金融效率间觅得平衡。 因此, 强制信息披 露方案与去私益性方案皆缺乏取 , 因为二者皆过于极端 , 皆是对市场力量或政府 力量的过度迷信 ,究其根本 , 乃是未理清市场与政府的关系 , 故中央对手方机制内 在矛盾之法律纾解方案即须有效地将市场与政府双重力量协调发动 , 即采用中间 方案风险监管。为了促成中央对手方良好的风险管理体系 , 使得源于政府的 公益性与源于市场的私益性在此风

9、险管理体系下达至平衡 , 风险监管方案应贯彻 鼓励相容理念 , 即金融监管不能仅仅从监管的目标出发设置监管措施 , 而应当参 照金融机构的经营目标 , 将金融机构的内部管理和市场约束纳入监管的范畴 , 引 导这两种力量来支持监管目标的实现 , 具体而言 , 乃是在政府与中央对手方委托 代理关系、交易者与中央对手方委托代理关系 , 以及中央对手方知内部治理 三个层面贯彻鼓励相容理念。在政府与中央对手方之委托代理关系层面 , 政府进行风险监管首先应当考 量中央对手方承担义务的私益性根底 , 即其在课以中央对手方相关义务时 ,应予 中央对手方之私益性以必要考虑 ,如此, 方能防止政府与中央对手方之冲

10、突 , 以对 清算范围监管为例 ,政府应重视中央对手方承担清算义务的私益性根底 , 将市场 选择权交还于中央对手方 , 从根本上化解政府监管行为与中央对手方私益性悖离 的困局。其次, 政府应保障中央对手方的必要自治空间 , 此可将政府风险监管背后 的公益与中央对手方的私益分而治之 , 互不冲突 , 而且于自治空间内 , 中央对手方 可以进行不断的风险管理创新 ,此可使公私分治适情优化 ,且鼓励相容 ,以对保证 金制度监管为例 , 政府即应予中央对手方制定和执行保证金制度以充分的自治空 间。再次 , 政府应当促进中央对手方与其清算会员间在风险管理上的鼓励关系 , 以解决中央对手方机制内部的委托代

11、理问题 , 以及中央对手方自觉重视平安作 用之鼓励缺乏的问题 , 以对违约管理制度监管为例 ,政府应在立法层面上对中央 对手方可调用的各个财务资源在资源瀑布中的分布顺序作出可以促成中央对手 方与其清算会员在风险管理上相互鼓励的法律要求。复次 , 在发生中央对手方私 益与政府风险监管无法统一时 , 政府应通过规制中央对手方私益行为以保障和促 进监管目标之实现 , 以对投资行为监管为例 , 政府应通过对中央对手方投资行为 的规制,排除不良鼓励 ,并进一步鼓励中央对手方不断优化其风险管理。最后,政府应摒弃全能理性迷信下的传统单向式监管方式 , 而应在风险监管层面上引入协商理念 , 通过反响、研讨、缔

12、约、立法修正四大步骤促成监管法律 达至符合市场情势且因时因情而变的水平 , 进而促成政府与中央对手方在此根底 上的和解。在交易者与中央对手方的委托代理关系层面 , 政府于此应强制中央 对手方风险管理信息的披露 , 重塑交易者对中央对手方的评价结构 ,即从唯效率 作用走向平安作用与效率作用并重 , 此为中央对手方风险管理竞优的根底 ,申言 之, 乃是通过交易者对中央对手方风险管理水平的评价及依据此评价的选择行为 促进中央对手方风险管理水平的不断提升。在中央对手方的内部治理层面 , 中央 对手方作为政府与市场博弈的介质 , 应通过对中央对手方内部治理的特殊法律安 排,即在现有特殊法律安排根底上行内

13、部治理外部化与外部干预内部化之道, 构筑公益考量机制 , 防范所有者与管理层取私益而弃公益的道德风险 , 鼓励其在建 构中央对手方风险管理体系时公允全面地考量来自政府与市场两方面的利益诉 求, 并使二者通过充分博弈达至平衡。如此 ,政府之风险监管即达至鼓励相容 , 在 此等监管进路下 , 中央对手方自觉建构并维护其良好风险管理体系 , 平衡其公私 利益, 中央对手方机制内在矛盾可能引致之风险得到有效控制 , 但此不等于可永 绝危机,故于鼓励相容理念下的风险监管方案外 , 尚须设置中央对手方危机处置 方案, 对中央对手方风险管理失败作出相应法律安排 ,以阻却系统性危机的发生 与蔓延。在进行中央对

14、手方危机处置过程中 , 亦须防范因“大而不能倒规那么所引致 之中央对手方道德风险 , 即建构道德风险防范下的危机处置安排 , 让中央对手方 在市场优胜劣汰规那么下承受倒闭风险的同时 , 防止更大范围的金融危机发生和传 播。道德风险防范下的危机处置安排主要分为三个程序 , 即事前准备程序、自力 恢复程序 ,以及正式处置程序。 其中, 事前准备程序乃为后续程序有效开展的根底 自力恢复程序乃为商事自由保障与社会本钱缩减之道 , 在此两程序中 , 道德风险 问题乃为达摩克利斯之剑 ,政府应予充分考虑。 而在正式处置程序中 ,政府应予中 央对手方系统重要性功能的持续性以充分保障 , 如此, 中央对手方即

15、可如一般市 场主体清算倒闭 , 从而, 道德风险防范目标与危机处置目标即可同时实现。所谓中央对手方自律管理权与监管机构监管权、 其它自律管理权之矛盾乃是 在中央对手方之自律管理权、监管机构之监管权 , 以及其它自律管理权交互而成 的纵横关系网中的权力冲突 , 尤其在匹兹堡共识和各国金融改革下 ,以中央对手 方为中点的纵横关系网越发紧密 , 衍生品市场中的权力运行态势日渐紧张 , 中央 对手方自律管理权与监管机构监管权、 其它自律管理权之矛盾会弱化匹兹堡共识 和各国金融改革所欲达至的效果 , 在权力运行的混沌情势下 , 其甚至会引致衍生 品市场效率和平安失衡 , 金融效率或被压抑 ,金融平安或受

16、冲击。面对此矛盾 , 法 律纾解方案应为在梳理权力主体间的关系根底上的权力配置 , 使权力的最终分布 及其彼此联系获得合理的经济解释 , 以及在法学层面上实现自洽。中央对手方自 律管理与监管机构监管呈现出三种关系 , 即“自律在前、监管在后的监管者与 被监管者关系、“自律先行、监管补充 的对衍生品市场的共治关系 ,以及彼此协 作、相互制约的互动关系。 前两种关系出自于对监管机构的不完全监管与中央对 手方的不完全管理问题的讨论 , 基于此而进行的权力配置主要解决的是中央对手 方自律管理权与监管机构监管权之边界问题。于此,监管机构应于“法律概括授权 +行政程序 +司法审查的控权模式之下 , 履行“

17、中央对手方自律管理剩余的判断程序之义务 ; 中央对手方自律管理权的 让渡契约意思自治应受公共利益的约束 ,而法律授权过程应有鼓励考量程序 , 以 使经济考量所得之权力边界在法律上获得自洽性。 而后一种关系乃出自于对监管 机构监管权与中央对手方自律管理权对于衍生品市场的共同指向性的关注 , 基于 此而进行的权力配置主要解决的是两权力的协作与制约问题。对此 , 应于两权力 间建立良好的协作机制与制约机制 , 从而促成监管机构监管权与中央对手方自律 管理权在互动关系中的合理分布 , 并使二者形成合力 , 共同促进市场规制效率最 大化。在中央对手方自律管理与其它自律组织自律管理的关系中 , 水平模式下

18、的 清算所与交易所在自律管理层面上呈现为以清算所作为自律管理核心的委托 代理关系。在此关系中 ,交易所存在道德风险 , 并且在由商业博弈促成并由商业形式掩 盖的的清算所与交易所自律管理角色错位情形之下 , 此道德风险被显著加剧。如 此, 清算所自律管理与交易所自律管理的权力配置即主要着眼于交易所之道德风 险问题的解决 , 申言之,乃是通过将以清算所作为自律管理核心的理念贯彻于法 律和契约安排重塑清算所与交易所在委托代理关系中应然角色和应然地位 ; 通 过将交易所纳入清算所自律管理范畴 , 并建构责任分摊机制平衡二者的权力责任 关系以消弭道德风险。同时 , 清算所与交易所在自律管理层面上还存在相

19、互制约 的关系, 基于此关系的权力配置即主要着眼于清算所与交易所相互制约机制的建 立,具体而言 ,乃是在将交易所纳入清算所自律管理根底上 ,建构协商性自律管理 机制, 以及行业自律组织纠纷解决机制。至于同处横向关系中的中央对手方间自 律管理权矛盾却不甚明显 , 其只存在于少数权力相交之处。而于相交处 ,中央对手方间或为协作关系 ,或为委托关系 ,其配置之道亦皆可 从即存经验中找寻 , 即基于对等联接模式或交易者联接模式所对应规那么确立多个 中央对手方规那么的协调机制 ,确立针对额外风险的协作管理机制 , 以及防止动摇 各个中央对手方风险管理根底的不当权力配置。 所谓中央对手方之核心地位与竞 争

20、政策之矛盾乃是匹兹堡共识下中央对手方之核心地位与竞争政策存在的三大 矛盾, 即衍生品市场结构层面上的反竞争性、中央对手方核心地位形成过程的反 竞争性, 以及中央对手方作为准政府部门的反竞争性。 面对这三大矛盾 ,法律纾解 方案主要有三种 ,即中央对手方机制避让竞争政策方案 , 竞争政策避让中央对手 方机制方案 , 以及二者的协调方案 ,由于前两种方案无法获得法理上的正当性 ,因 此, 只能采用中央对手方机制与竞争政策的协调方案作为纾解矛盾之进路 , 即在 成认中央对手方获得市场核心地位对衍生品市场竞争状况具有不利影响的根底 上, 通过对中央对手方机制层面上政府反竞争行为的必要规制与对中央对手方

21、反 竞争行为的必要规制来消减中央对手方居于市场核心地位的反竞争性, 从而使中央对手方机制与竞争政策协调并行。 对中央对手方机制层面上政府反竞争行为的 规制主要着眼于两大政府反竞争行为 , 即对政府设置市场壁垒行为进行规制和对 政府强制指定交易行为进行规制。对于前者, 在中央对手方资格许可自由裁量权行使的问题上应遵循公平和开 放原那么;在平安标准设置问题上 , 应恪守必要原那么 ;而在金融平安措施选择及协调 尺度问题上 , 应协调好金融平安与竞争机制的关系 ,谨持最小损害原那么。而对于后 者, 那么应将规制重点放置于根据最小损害原那么消减中央对手方作为衍生品市场核 心法律安排对市场竞争机制不利影

22、响之上 , 即从影响中央对手方作为衍生品市场 核心法律安排反竞争效果的变量着手 , 通过否认政府在具体衍生品品种清算资格 上单方许可权和决定权 , 促进开放市场下的良好竞争状况 , 从而使予中央对手方 以市场核心地位的法律安排作为强制指定交易行为的反竞争效果得到消减。 除此 之外, 为了保证在金融产品开展迅速 ,衍生品市场极端复杂的情势下的中央对手方机制层面上的所有政府反竞争行为规制皆能得到有效规制 , 以及此等规制行为 之正当性 , 我们需要建构由事前竞争审查程序、事后竞争评估程序、行政监督程 序、行政复议程序、司法审查程序 , 以及危机处置程序中的特殊竞争审查和评估 程序组成的多元规制框架 ,以对政府立法行为、 行政行为 ,乃至国家援助行为进行 全面而有效的制约。对中央对手方反竞争行为的规制可从三大方面出发, 即中央对手方滥用市场支配地位行为规制、中央对手方协议垄断行为规制 , 以及中央对 手方集中行为规制。在中央对手方滥用市场支配地位行为规制中 , 政府所应遵循中央对手方机制 与竞争政策协调之道 , 并对特殊竞争法原那么适用持谨慎的态度 , 即注意防止其它 不利公平竞争情形的发生、 准确识别于具体情形下中央对手方及其行为是否符合 特殊竞争法原那么之适用条件 , 以及贯彻中央对手方与竞争政策的协调之道。在中 央对手方协议垄断行为规制中 , 政府谨持