第二编法的本体

1、法理学的研究方法及意义第四章 法的概念第一节 法的本质一、非马克思主义法学关于法的本质的学说法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。神意论。理性论。规范论。意志论。自由论。事物性质论。民族精神论。利益论。社会控制论。【见二、法学的产生和发展西方法学的历史发展】法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制

2、约性。法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”;若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。法的阶级意志性：1. 法体现的统治阶级意志，不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志，共同意志或根本意志。2. 在一定情况下，法不仅反应统治阶级的意志，而且同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要

3、求和愿望。3. 法体现统治阶级的意志，但并不是说统治阶级意志均体现为法。法律仅是体现统治阶级意志的一种方式而已。统治阶级的意志还可以通过其他方式体现，比如本阶级政党的纲领。法的物质制约性：法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级意志最终是由一定社会物质生活条件决定的。所谓“物质生活条件”，是指人类社会所包括的地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方面，其中主要是指统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础。有些国家的经济制度或经济发展水平相同，它们的法律却千差万别。这种现象表明经济条件不是法的内容的唯一决定因素，经济以外的因素对法的内容也起着影响作用。经济以外的因素对法的本质的影响是间接的，非决

4、定性的。法只能在经济基础所蕴含的可能性范围选择，而不能任意选择；它的性质、内容和发展趋势等，都主要有其赖以建立的经济基础的状况和要求所决定的。法的内容最终是由社会的物质生活条件决定的，故法的物质制约性原则具有普遍性。法的本质，现从中国马克思主义法学研究中关于法本质的理论中抽象出三对概念：法律的意志性与规律性：意志性：从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值；法律的意志性不是任意的或者任性；法的规律性：马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的；客观规律最重要的是客观存在的经济生活，即一定的经济关系；法律具有

5、规律性，它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。1. 法律是意志与规律的结合。2. 法由人来制定，他不能不表现人的意志。3. 马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。4. 不能把法律与规律简单的等同起来。规律是客观的，而法律不完全是客观的。法律的阶级性与共同性：1. 法律是阶级统治和社会管理的手段。2. 阶级性，即法是在经济、政治和文化方面占统治地位的阶级意志的体现，是统治阶级进行阶级统治的工具。共同性，即指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限，而在不同的国家带有相同或相似性。法律的利益性与正义性：1. 法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。从应然意

6、义上讲，法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。2. 马克思主义法学认为法的制定必然反应特定的利益，法的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的。3. 无论从“实然”还是从“应然”来说，法都具有利益性。总之，从本质上说，法律意志与规律的结合，法律是阶级统治和社会管理的手段，法律是通过利益调整来实现社会目标的工具。第二节：(一)法学和法理学研究的方法论原则所谓法学方法论，指的是各种法学研究方法所组成的法学方法体系以及对方法体系的理论说明，而法学方法则有广义和狭义两种含义。在广义上，法学方法指的是人们在法律研究和实践的过程中所运用的各种方法；在狭义上，法学方法仅仅指后者，即，在法律适用过程中用以

7、发现、选择、解释和论证法律和法律结论的各种方法。内容：包括两个层次：第一层次法学方法论的原则，构成法学方法论体系的理论基础，并对其他方法的适用发挥着整体性的导向功能；第二层次是研究的具体方法，它构成了法学体系的主干部分，在解决具体的法律问题方面发挥着广泛的作用。 对于法学，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持以下几条基本的方法论原则：以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事求是的思想路线。以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识的观点。以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会历

8、史的发展观点。(二)法学和法理学研究的基本方法1.阶级分析方法。阶级分析法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛的应用于各门社会科学和人文学科，在法学研究中也占有重要地位。2.价值分析方法。价值分析法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示，批判或确证一定社会价值或理想的方法。3.实证分析方法。实证分析法实在价值中立(价值祛除)的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。对于法学的实证研究而言，经验实事既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。相应的，法学的实证

9、研究方法，大体上也就可以分为社会实证、逻辑实证和语义分析三种基本的方法。法律社会学方法。历史实证研究方法。比较法研究方法。经济分析方法。逻辑分析方法。语义分析方法。除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题:第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。(三)研究法理学的意义1.学习法理学是学习

10、法学其他学科的需要。2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。第二节：自然法与实在法（一）自然法学派：以内容的正确性为唯一要素。1、法在本质上是一种客观规律；这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性；2、法来源于永恒不变的本性、理性、自然性、社会性；自然法观念的起源，可以归结为人类心灵固有的活动，它促使人类心灵形成一种永恒不变的正义观念。这种正义被认为是更高的或终极的法。3、法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致；“恶法非法”4、法的功能和目的在于实现公意和正义（二）实在法学派实在法是严格意义上的法律，是

11、实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律。这种意义上的法律与其他的行为准则（如道德）之间并没有必然的关系，即使实在法与上述准则（道德）相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。这种主张被称为“恶法亦法”。1、分析实证主义法学：以权威性制定为首要因素（1）国家制定的法律是严格意义上的法；（2）实在法或国家法是有法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系；（3）法律是中性的和价值无涉的，是纯粹技术性和工具性的东西；（4）执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权；评价：（1）只注意到了法与国家的密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特别是政

12、治、道德的不可分割的联系；（2）揭示了法的技术性、工具性、独立性，却否认了它的价值性、目的性、依赖性。2、法社会学：以社会实效为首要因素（1）法在本质上是一种社会秩序，是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序，凡是对形成秩序起到实效的东西都是法律；（2）法律与国家之间没有不可分割的联系；（3）法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策、习惯多种复杂的要素构成；评价：（1）法社会学坚持在法与社会的矛盾中，一发的实际运作为对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、冲突、对立和斗争，以平衡各种利益；（2）把法置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法

13、及其运作的作用和影响；现实主义法学认为：真正的法律存在于法官的判决之中，纸面上的法律仅仅是对法官要做什么的预测。 “国法”及其外延我们所要研究的法的概念，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。其外延包括：（1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）；（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；（3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；（4）其它执行国法职能的法（如教会法）。第三节 法的特征法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范(规则)所构成的相互联系的整体(体

14、系)，其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序定义法是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性、程序性与可诉性的社会规范或行为规范。从结构上看，法这种社会规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。特征一、法的规范性：法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。法律是一种行为规范。它表现在：法律规范规定了

15、人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法律是一般的概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用；这使法律同非规范性法律文书如判决书区分开来；法律的构成要素中以法律规则为主，不仅表现在法律规则在量的方面占据主导地位，而且法律的其他构成要素或是为法律规则服务，或是需要转化为规则而发生作用；法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果。这是法律的规范性最明显的标志。法的规范的特殊性：1、就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构 ，这使其区别于其他社会规范：（1）法在规范内容上具有更大的确定性；（2）法律规范语句具有更强的命令性；（

16、3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；（4）法律规范语句具有实证性。2、就指引人们行为的方式而言，法作为人们的行为规范不仅具有（依据法律权利的）可选择的指引，而且也具有（依据法律义务的）确定性的指引 。二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性1）法的国家意志性：法是国家制定或认可的特殊的社会规范，因此法是国家意志的体现。国家的存在是法律存在的前提条件，法律的产生大致包括制定和认可两种途径。法律是国家意志的体现，而法律具有统一性和权威性，法律是一元的。但并不是说国家意志均体现为法律，国家意志也可以以其他形式表现出来，比如国家政策。法是由公共权力机构制定或认可的特

17、殊的社会规范，所体现的是国家的意志2）法的普遍性：法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容 法律的效力对象的广泛性。法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关:正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性;法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性；三、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性。1）国家强制性：2）法的程序性：法是强调程序、规定程序和

18、实行程序的规范法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的；但国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量。法的国家强制力具有潜在性和间接性四、法的确定性：法律是以权利和义务为内容的社会规范法律以权力和义务为内容。法律的利导性，法律是社会各利益关系的调整机制而派生的特征，通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。五、法的可诉性（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性）法的功能维持社会秩序，保证个人安全协调社会行为，实现个人的正当预期(J. Holmes)法治保

19、证个人行为的社会结果的可预见性，促进社会理性成文法与不成文法成文法不成文法定义成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称不成文法，有学者称之为非制定法，是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字表述的条文形式，表现得不如成文法那么完整而已。划分依据成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。优点(1)成文法明确具体。成文法是经过特定程序

20、制定的，并有规范化的条文形式；不成文法就较为模糊，难于实施。(1)不成文法（应该指明是判例法）易于适应社会现实。成文法的规定往往显得机械，再完备也无法做到无一遗漏(2)成文法修改废止的程序严格，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。(2)不成文法不存在背离立法原意的问题。成文法用条文表达立法意图，可能不完善、不周密，需要法律解释，而难以保证法律解释符合立法原意；(3)成文法有利于社会的安全与自由。(3)不成文法易于发挥司法官员的创造性。在不成文法下，司法官员的积极性就可能得到更好的发挥，司法官员的创造性可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。在成文法下，司

21、法官员受律条约束较为严格，难于根据公平正义的原则实施法律；(4)成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。(5)成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式，有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需先有某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。发展趋势在成文法的国家，判例的作用在增强；在不成文法的国家，成文法的数量在增加。习惯法与判例法习惯法，由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为了法律。判例法，即是由判

22、例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定条件或习惯法的要求而成为法律。第四节：法的作用第一节 法律作用的含义定义法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。法律的作用的实质可以从两方面来认识 ：法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现种类：法的作用对象有行为和社会两部分法律对人的行为的作用法律对于社会关系的作用。即就是“规范作用”和“社会作用”。法律的规范作用是从法律的特征角度出发

23、来解释的法律作用；而法律的社会作用是从法律的本质和目的这一角度出发来解释的法律作用。法律的规范作用和社会作用法律的规范作用法律的社会作用定义法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。区别：两者的考察基点不同。法律的规范作用是基于法律的规范特性(法律的主体部分是法律规范)进行考察的；法律的社会作用是基于法律的本质、目的和实效进行考察的。两者的作用对象不同。法律的规范作用的对象是人(指一切社会关系的参加者，包括自然人和社会组织)的行为；法

24、律的社会作用的对象是社会关系，即人与人的关系以及社会化了的人与自然的关系(技术法规所调整的对象)。两者的存在方式不同。法律的规范作用是一切法律所共同具有的；法律的社会作用则依不同的类型、不同的国家、同一国家的不同时期而形成差别。两者所处的层面不同。这由两者的考察基点不同决定的，规范作用是社会作用的手段，社会作用则是规范作用的目的；规范作用具有形式性和表象性，而社会作用具有内容性和本质性。两者发挥作用的前提不同。实现规范作用的前提是法律颁布，即把法律告诉人们，法律就能发挥规范作用；是静态中发生而实现社会作用的前提是法律被运用，被实施，他要通过人们的法律行为或产生一定的法律关系。是动态中发生法的规

25、范作用法的规范作用是法自身表现出来的、对人们的行为或社会关系的可能影响。故此，在法理学上，也有人把法的规范作用称为“法的功能”。1、指引作用法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引（1）确定的指引和有选择的指引这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。权利性规则对人的行为进行选择性指引；义务性规则对人的行为进行确定性的指引（2）羁束的指引和非羁束的指引这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。其权限的幅度是由法律规定的，而在这种规定表现为两种：一是法律有准确、具体、硬性规定，必须严格依照执行的羁束；二是法律对某类

26、事物的处理只规定了一个幅度，由权利主体在此范围内自行酌情处理的非羁束。（3）原则的指引和具体的指引这是根据法律的构成要素所作的分类。原则的指引虽然不那么具体、明确，但是它以涵盖而广泛、灵活性强而获得自己的优势；具体的指引是指除法律原则的指引作用之外的其他指引2、评价作用评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范(如道德、政治纪律)都具有判断、衡量他人行为的作用。但是法作出的评价却有着与其他不同的特点。首先，法的评价具有突出的客观性；其次，法的评价具有普遍的有效性；专门评价：又称效力性评价，经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的

27、评价；具有国家强制力，具有法律约束力，一般评价：又称为舆论性评价，普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为；3、预测作用预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。（1）对对方当事人如何行为的预测；（2）对行为后果的预测：借助于法律规范预测的自己行为的后果从而做出理性的选择；4、强制作用法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为（1）首先表现为对违法行为的否定和制裁；（2）强制并非保证法律实施的唯一力量

28、而是最后力量，法律要得到良好的遵守，还要建立在人们自觉自愿的基础上；自愿遵守法律建立在人们对法律的信任的基础上。5、教育作用法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为警示作用和示范作用法的社会作用1、阶级统治作用法律的阶级统治作用是指法律在经济统治、政治统治和思想统治等方面的作用调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。调整统治阶级内部的关系。调整统治阶级与其同盟者之间的关系。2、社会管理作用社会管理作用是指法律在维护人类基本生活条件、确认技术规范等方面的社会公共事务管理的作用 维护人类社会的基本生活条件。维护生产和交换条件。促进公共设施建

29、设，组织社会化大生产。确认和执行技术规范。促进教育、科学和文化事业的发展。三、公法、私法以及社会法的作用(一) 公法的作用。公法一般指保护国家利益、有组织的政治社会利益或政府利益的法律。作用主要表现在：主要通过国家权力的干预，维护国家的政治、经济利益以及社会的全局利益。较少采用甚至不采用意思自治原则，而是较多采用或完全采用纵向权力干预，及强制性的干预较普遍。(二) 私法的作用。私法一般只侧重于保护个人或个体利益的法律。作用主要表现在：主要通过司法关系主体权利的行使，包括实体权利和程序权利的行使，来维护主体自己的权益。(三) 社会法的作用。社会法是指公法与私法相结合的法律。作用主要表现在：避免干

30、预和调解在统一社会关系中的分离状况，通过两者的有机结合来达到既实现国家宏观控制又实现市场自发调节的双重目的。第四节 法律在建构和谐社会中的作用一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用(一)法律对于社会主义民主的实现具有重要作用(二)法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义(三)法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境(四)法律为激发主体的活力创造制度条件(五)法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障(六)法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供

31、制度支持法的作用的局限性1、法律调整的范围和深度是有限的1）法律只能调整人的外部行为不能调整人的思想；2）法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法，法律只能调整人的某些行为不是全部行为，如不调整友谊、爱情；2、法律自身的缺陷也影响其发挥作用第一，法律的滞后性；法律应该是稳定的，但是法律所调整的社会关系是变化的，故法律具有滞后性和保守性；第二，立法空白和立法漏洞：法律应该是普遍的概括的，但是普遍概括的法律不能涵盖复杂的现实世界，故法律可能不周延有漏洞；第三，法律的僵硬性：形式化和程序化是法律的重要属性，但是追求形式化和程序化可能是以牺牲实质正义和个案正义为代价的第四、法律解释不统一性第五：法

32、律是用来分配利益、解决利益冲突的，但是法律本身不产生利益，法律不可能平等的保护所有利益3、人的因素1）立法空白：立法的预见能力是有限的，立法难免有空白，而法律不溯及既往2）法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的。认定和确定实施的过程实质上是法律适用者将过去的事实还原为现在的事实的过程，由于人的理性的有限性，还原的过程只能是一个不断接近的过程，法律适用过程中的事实是为证据所证明的法律事实而非真正的客观事实。3）立法者的认识能力及法律意识、公民的法律意识影响法律作用的发挥，有时会使法律背离制定时的 预设目标4、社会因素经济发展、政治体制、文化、传统、教育都会制约法律的作用的发挥个别性调

33、整和规范性调整个别性调整规范性调整定义个别性调整就是按照针对具体人、具体事所确定的行为方式对人们的行为进行的一次性调整规范性调整就是针对某一类主体某一类情况机时使用一般行为规则进行的重复性的调整优先能够针对具体人、具体事作出具体的处理能够充分考虑个别情况的具体特点它为某一类社会关系提供了行为模式，摆脱了偶然性和任意性，而有利于形成稳定的秩序缺点带有一定的偶然任意性不能形成普遍稳定的秩序无法充分考虑每一个具体主体或者具体情况的处理方案第五章 法的渊源 分类和效力当代中的正式渊源宪法法律行政法规行政法规是指作为国家最高行政机关即国务院，根据并为实施宪法和法律而制定的，关于国家行政管理活动的规范性文

34、件，是我国一种重要的法的渊源。行政法规地位仅次于宪法和（狭义的）法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。地方性法规本定义：地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法法律行政法规相抵触的前提下，所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。立法主体：省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会效力范围：只能在本行政区域内具有法律效力；内容广泛，但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域，如不能规定刑罚的种类和运用等自治法规民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件

35、即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。制定主体：自治机关制定，报上一级人民代表大会常委会批准后生效效力范围：自治法规不能同宪法法律行政法规相抵触；只能在该自治地方有效内容范围：经济特区的经济法规特别行政区的法律、法规第三节 法的效力：法的效力法的实效定义法对其所指向的人约束力和保障力；这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段法产生了预期的实际效果区别法的效力表明了法的两重性：即表明了法存在的价值和权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。因此，

36、法的效力体现了法的属性；法的实效注重的是法的实际效果法的效力尽管也涉及对法的内容的保障， 但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志， 属于“应然” 范畴。1、 法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。当然， 从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因(一)法的效力层次是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于制定主体、程序、实践、适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。影响法的效力层次的因素主要有：制定主体适用范围制定时间。法的效力层次一般贯彻两个规则：在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的，所有的

37、其他法的渊源的效力都要服从宪法、遵守宪法除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级任何一种法的效力。由于法的复杂性，法的效力层次还存在着一些特殊规则：特别法效力优于一般法新法优于旧法。(二)法的效力范围：时间效力1、 指法的效力的起始和终止的期限以及对实施前的行为和事件有无溯及力。 生效时间 1.自公布之日起生效； 2.公布后经过一段时间或具备一定条件生效；3.到达期限生效 4.该法规定试行，待试行后生效 终止生效 1.明示终止 2.默示终止：是指在适用法规出现新法和旧法冲突时，适用新法规范而使旧法规范在事实上废止法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效

38、前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。从旧原则，即新法没有溯及力。从新原则，即新法有溯及力。从轻原则，即比较新法和旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。根据刑法第12条，刑法在溯及力问题上采用从旧兼从轻原则我国现行的行政处罚法行政许可法行政复议法等行政法方面的法律以及民法通则合同法物权法等法律对溯及力问题未作统一规定，但属于宪法性法律的立法法第84条规定：法律、行政法规、地方性法

39、规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做的特别规定除外。据此，法原则上不溯及既往，例外允许“有力追溯”，但该“有力追溯”必须法明确规定才行空间效力法在什么样的空间范围或地域范围有效。 法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。 通常有3种情况： （1）全国范围宪法及许多重要法律。 （2）一定区域地方性法律、法规 最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 某区域有特殊情况，如特别行政区 （3）域外效力我国某些法律或某些条款具有域外效力。对人的行为效力属人主义原则属地主义原则保护主义原则属地主义为主，结合

40、属人主义和保护主义，又称综合主义原则我国法的对人效力（1）凡属中国公民在法律上一律平等，在国外也受中国法律的保护，必须遵守中国法律；在国外必须遵守所在国的法律，一旦发生冲突，按照有关国际法和国际惯例解决，特别是在民事行为方面，适用居住国的法律；（2）我国法律保护在我国领域的外国人的合法权利，制裁他们的违法行为；对于外国公民、无国籍人的人身权利、财产权利、受教育权利和其他合法权利，我国法律均予以保护，但他们不能享受中国公民的某些权利，如选举权；不承担某些义务，如服兵役的义务例外：有豁免权和外交特权的外国人犯罪，需要追究刑事责任的，通过外交途径解决；（3）对于外国人在中国领域外对中华人民共和国公民

41、的犯罪行为，依照我国法律最低判处有期徒刑三年者，可以直接适用中国刑法，但按照犯罪地国家的法律不受处罚的除外；法的效力冲突及其解决的原则法的效力位阶：在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别根本法优于普通法，即宪法效力最高；不同位阶的法律渊源之间的冲突，上位法优于下位法；同一位阶的法律渊源之间的冲突，新法优于旧法；特别法优于一般法；位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突，立法法第86条规定了如下几种情况：(1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法

42、规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；(2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；(3)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。国际条约在国内的适用问题国际条约能否作为国内法的正式法源，主要看其能否在国内适用以及如何适用。国际条约与我国法律发生冲突，应根据具体冲突的情形分别采取不同的原则：1我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用；2全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门的规章；3国务院

43、核准的条约、协定高于政府部门的规章；4国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。第六章 法的要素法律规则与法律原则的区别法律规则法律原则定义采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是法律主要的要素法律规则通常有严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构，学界有不同的看法。两要素说是占主导地位的学说，两要素说即行为模式与法律后果。即法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。三要素说认为假定条件、行为模式与法律后果1）行为模式2）法律后果

44、法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。法的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本原的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则特征微观的指导性可操作性强确定性强法律规则具有确定性，因此可以被重复适用；法律规则的确定性又是相对的，它的含义及适用范围有一个模糊的边缘地带宏观指导性，适用于法律运作的全过程；可以部分适用；当两个规则发生冲突时，可以对冲突的原则所代表的利益做出权衡，以确定某些原则优先适用；可以排斥法律规则的适用适用只能适用法律规则，不能适用道德原则政治原则法律规则优先适用严格说明理由区别特征：法律规则设定了明确的、

45、具体的假定条件、行为模式和法律后果特征：为行为和裁判提供概括性的要求和标准，没有预先设定的明确的、具体的假定条件、行为模式和法律后果着眼点：主体行为及各种条件的共性着眼点：行为及条件的共性和个性目的：防止或削弱法律适用上的自由裁量目的：为法官的自由裁量留下一定的余地适用范围：微观的指导性，只适用于某一类行为适用范围：适用范围具有广泛性和宏观指导性，适用于法律运作的全过程，适用范围更广适用方式：不能部分适用，冲突的规则要么全部无效要么全部有效；适用方式：可以部分适用；当两个规则发生冲突时，可以对冲突的原则所代表的利益做出权衡，以确定某些原则优先适用；不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法

46、律之中。稳定性：弱于法律原则稳定性：强；法律原则通过在法律运行中引入 “自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性可操作性强，适用的规则明确，明确性强适用的确定性较为模糊；法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；法律规则的分类法律规则的分类（1）依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式，可以把调整性规则分为授权性规则与义务性规则、禁止性规则。权利复合性规则1）授权性规则是指示人们可以作为不作为或要求别人作为、

47、不作为的规则；授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止其法律地位或法律关系，肯定了利益主体为实现其利益所必需的行为自由。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体(如公民和法人)行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则，职权性规则亦兼具授权规则和义务规则的特征2）.义务性规则，是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则。在典型的意义说，义务规则与权力规则的显著区别在于它具有强制性而没有选择性，义务规则所规定的行为方式是不可以由义务人自行随意更变和选择的。它也分为两种：命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某

48、种行为的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则3）复合规则又称权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则。这种规则的特点是，在一定的角度或一定的条件下看，它授予当事人某种权力，当事人可以根据此种权利去作为或不作为，其他人不得干涉，而且，也可以根据此种权利要求他人作为或不作为，对于这种要求，他人必须服从；在另一种角度或条件下看，又会发现此种权利是不允许当事人选择或放弃的，因此，它又具有义务的属性助行为或良性互动提供行为模式。（2）规范性规则与标准性规则规范性规则：内容明确具体肯定，可以直接适用的规则；标准性规则：法律规则的部分内容

49、或全部内容具有一定伸缩性，必须经过解释才能适用并可以适当裁量的法律规则（3）调整性规则（确认性规则）和构成性规则调整性规则（确认性规则）：对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则。从逻辑上讲，规则调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。其主要特征是，在本规则产生之前，相关的行为方式就已经存在，调整性规则只是按照一定的价值标准予以区分，允许某种行为方式的存在，使之合法化并成为某种权力，或要求必须按某一行为方式活动，使之成为作为的义务，或禁止某一行为方式，使之成为不作为义务。确认性规则说明法是一定现实社会关系的法律表现。构成

50、性规则：是以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则。阻止人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。构成性规则体现着法在规划和建构社会关系方面的积极性和能动性；（4）确定性规则、委任性规则和准用性规则按照规则内容是否直接地明确规定下来，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。1.确定性规则，是明确地规定了行为规则的内容，无须再授用其他规则来确定本规则内容的法律规则。这是法律最常见的形式。2.委任性规则，是没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则。3.准用性规则，准用性规则内容本身没有规

51、定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律本身没有直接规定具体的明确的规则，而是规定法定的情形出现时，准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼程序中二审程序参照一审程序的规则。准用性规则一般引用其他法律规则来使本规则的内容得以明确，分为两种情况：援引引用其他法律规则原因某种非法律性规则。准用性规则实际上不是确定性规则，而是规定行为规则的某一部分必须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。法律原则的分类（1）政策性原则和公理性原则政策性原则是指国家或其他政治共同体为了达到某一目的或目标或实现某一时期某一方面的任务而制定的方略；具有时代性民族性针对性公理性原则是指由法律

52、原理构成，从法律上之事实推导而出、从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的原则（2）根据覆盖面，基本法律原则和具体法律原则基本原则：整个法律体系或某一法律部门所使用的、体现法的基本价值的原则具体原则：适用某一法律部门中特定情形的原则（3）实体性原则和程序性原则实体性原则的功能是调整实体上的权利义务关系；程序性原则是规定程序性法律问题的原则法律原则的功能综合功能指导功能。法律原则可以作为法律解释和推理的依据，为法律规则的准确适用提供指导。为法律规则和概念提供基础和出发点，对法律规则的制定和解释具有指导意义；评价功能。法律规则可以作为对整个实在法的效力进行实质评判的标准，可以作为说明是

53、在法及其规则是否正确、是否公正、是否有效的理由裁判功能。法律原则直接作为直接作为审判的依据，起到弥补法律漏洞的作用，纠正严格执行实在法可能带来的不公，实现个案正义。法律原则作为个案才案的依据需要具体化在法律制定方面的功能1法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。 2法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。 3法律原则对法制改革具有导向作用。在法的实施方面的功能1指导着法律解释和法律推理。 2补充法律漏洞，强化法律的调控能力。3法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果

54、法律规则的逻辑结构法律规则的逻辑结构，是指一条完整的法律规则是由哪些要素或成分所组成，这些要素或成分是以何种逻辑联系结为一个整体的问题。新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定(条件)、行为模式和法律后果三个部分构成。1.假定(条件)，指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。其是法律规则的必要成分之一，它包含两个方面 法律规则的适用条件。行为主体的行为条件。2.行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。其也是法律规则的必要成分之一，根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为

55、模式分为三种 可为模式。应为模式。勿为模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。3.法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。其也是法律规则的必要成分之一，根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种 合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。法律概念一、法律概念的含义法律概念是法律的构成要素之一，是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念本身并不能将一定的事实状态和法律效果联系起来，但是，他却是适用法律规则和原则的前提。法律概念体系的科学性和完备程度事发了文明发达程度的重要标志之一。二、法律概念的种类按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类 主体概念。这是用以表达各种法律关系主体