商业贿赂调研报告

1、商业贿赂调研报告近年来，朗讯、西门子、麦肯锡等知名企业都曾陷入过“贿赂门”，2013年，中国规模最大的跨国制药企业葛兰素史克（GSK）因涉嫌商业贿赂，其四名高管被逮捕，商业贿赂的丑闻在中国国内不断出现，引起了社会的普遍关注，相关监管部门为规制商业贿赂，出台了一系列规定，目前，我国反商业贿赂的法律法规主要有：中华人民共和国刑法、反不正当竞争法、关于禁止商业贿赂的暂行规定、关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见、关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见等。一、 商业贿赂的概念国家工商行政管理局1996年11月15日关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（以下简称暂行规定）：“本规定所称商

2、业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”中央治理商业贿赂领导小组2007年5月28日关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见：“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。”全国人民代表大会常务委员会1993年9月2日反不正当竞争法第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在账目外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受贿赂的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经

3、营者给对方折扣、给中间人佣金的必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。综上所述，商业贿赂的定义一般表述为：在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用在账外暗中给予对方单位或者个人财

4、物或者其他利益，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。值得注意的是，根据关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见，商业贿赂包括行贿和受贿两个方面，其行为主体既包括各类公司、企业及其从业人员，个体工商户以及其他经营者和社会团体、行业自律组织、社会中介组织及其从业人员；也包括国家机关、事业单位、人民团体及其工作人员。二、 商业贿赂的主要特征第一，商业贿赂是在商品购销过程中发生的，这是与普通贿赂的最重要的区别。贿赂自古有之，并不是市场经济的产物，它既存在于商品生产、销售领域，也存在于分配、消费领域；既存在于经济生活中，也存在于政治、文化生活中。贿赂的目的更是多种多样，行为人为升学

5、、就业、农转非、搞文凭、求官等等，都可能采用贿赂的手段。而商业贿赂作为一种特殊的贿赂，其特点是只有在商品流通领域才存在。商业贿赂的直接目的是促成交易，即推销商品或者购买商品。它是发生于商品买卖双方之间的行为，只要买卖双方认可，就能成立。从这一点看，似乎与竞争无关，这只是双方当事人的交易，很难认定它是一种不正当竞争行为。但是若将其放进市场中宏观考察，就可以看出它对于公平竞争的市场秩序的扭曲。经营者通过贿赂交易对方或其代理人（推销、采购、经办人员等），引诱其购买或者推销自己的商品，从而在同行业中取得竞争优势或摆脱竞争劣势。其结果使得市场资源配置功能和创新功能受到遏制，优胜劣汰的市场规律失去作用，严

6、重损害了其他市场经营者的利益，最终阻碍了社会主义市场经济建立和完善。第二，商业贿赂的主要表现形式是账外暗中给付回扣。商品购销中的回扣是一个使用率颇高的词，而且回扣、折扣、佣金经常容易被混淆。我国的反不正当竞争法正确区分了这三者。折扣是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除，即俗称的打折。在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。佣金是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务，撮合交易而得到的报酬，折扣和佣金在商品购销中是允许的，但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入账的方式。所谓回扣，通常认为，是在商品交易中，一方在收取的货款中，扣出一部分送给对方或其委托代理人（

7、指经办人）的钱财。回扣在形式上通常由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人。但某些情况下也可能由买方支付给卖方或其代理人，例如购买紧俏产品时，常出现这种情况。回扣实际上是对销售利益的再分配。账外暗中给付回扣是禁止的，这里的关键是对账外、暗中的理解，账外指不入正规的财务账，暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。账外、暗中指在商品购销中落入个人腰包或者单位小金库的那部分收入。这种回扣往往以各种名目出现，诸如手续费、好处费、劳务费、辛苦费、茶水费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是暗中给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的，而有些则公开给付，只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。第三，贿赂

8、的内容是财物或者其他利益。财物即财产和物品，是直接的物质利益的体现。其他利益是直接物质利益以外的利益，包括间接物质利益和非物质性利益。前者如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供豪华旅游观光、设立债权等等。后者如迁移户口、帮助出国、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。三、 商业贿赂的主要表现形式近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展，危害党风廉政建设和社会风气。中央审时度势，决定部署开展治理商业贿赂专项工作。2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院共同出台了关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见：根据该意见

9、，商业贿赂中的财物，包括以下几种：（1）金钱和实物；（2）可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见规定财产性利益的具体表现形式：（1）在商业活动中，提供、接受违反公平竞争原则的商业赞助或者旅游、考察以及其他活动；（2）提供、收受各种会员卡、消费卡（券）、购物卡（券）和其他有价证券；（3）提供、使用房屋、汽车等物品；（4）提供、收受干股或红利；（5）通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务

10、机会、优惠条件或者其他经济利益。尽管上述意见列举了多项财产性利益表现形式，但在现实社会中，实际情况往往十分复杂，贿赂方式亦多种多样，如在司法实践中，性贿赂以及期待性盈利是否应被认定为商业贿赂就存在一定的困难和分歧。对于性贿赂，根据文义解释，性本身属于非财产性的，显然无法纳入商业贿赂范围。性贿赂虽然有请托人给付金钱的特点，但对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱性贿赂谋取利益的整

11、个行为流程内部，权钱交易的本质完全没有变化：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用的，更属于直接权钱交易的典型贿赂。实践中有的单位的女性职员，为了占有具有稀缺性的商业交易机会而在本单位获得职务提升或者高额业务提成，主动向相对方投怀送抱，由于请托人付出性贿赂不属于财产利益型的传统不正当竞争方式，没有金钱依托，而是本人对身体的非道德性处分，本质上是权色交易而非权钱交易，故在法益实质解释层面不具有以商业贿赂犯罪进行刑法介入的正当性。请托人谋

12、取的不正当利益或者受托人为其谋取的利益构成经济犯罪或者渎职犯罪的，可以其他罪名追究刑事责任，不应通过商业贿赂犯罪进行刑事归责。其次，期待性盈利是否属于商业贿赂，在司法实践中也不无疑问。期待性盈利是指请托人给予受托人优惠购买货物机会或者低价提供投资渠道，使交易对方可能从中盈利，以便获取不正当利益。我认为，对于期待性盈利应视情况而定，在期待性盈利有商业风险的场合，不应将其归属于商业贿赂，例如，行为人凭借敏锐的证券市场基本面判断能力、技术面分析能力，囤积大量市值极其低廉却具有较大升值空间的股票、期货，在较低的价位转让给商业交易对象，为其日后高价托收提供盈利机会。受贿人获得此项经济利益或者规避财产损失

13、也有风险，需要借助自己的商业运作，因此不能将具有高度风险性的投资等盈利机会认定为贿赂。如果盈利机会没有风险，则可以肯定属于商业贿赂。因为该盈利机会的风险为商业行为人所直接控制和承担，无需商业受贿人进行管理或者承担亏损。例如，请托人将自己开发的楼盘以远低于市场价格(甚至低于成本)的“内部价”转让给交易方，后其抛盘兑现，盈利丰厚。这就是请托人主动让利或故意亏本，属于商业贿赂。关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见还明确了商业贿赂与一些常见情形之间的界限：1、折扣与商业贿赂的界限。商业活动中，可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣，给予、接受折扣必须如实入账。账外暗中给予、收受回扣的，属

14、于商业贿赂。2、佣金与商业贿赂的界限。商业活动中，可以以明示并如实入账的方式，给予为其提供服务、具有合法经营资格的中间人劳务报酬。在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。3、附赠与商业贿赂的界限。商业活动中，可以依据商业管理赠送小额广告礼品。违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或物品的，属于商业贿赂。4、捐赠与商业贿赂的界限。捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定，明示并如实入账，不直接或间接与商品交易挂钩，不损害其他经营者合法权益，并且用于公益事业。以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。四、 商业贿赂的行为界限及处罚原则根据

15、事实、情节以及处罚依据的不同，商业贿赂分为不正当交易行为、一般违法行为和犯罪行为，分别承担相应的民事、行政、刑事责任。（1）不正当交易行为，是商业贿赂中情节轻微、数额较小，违反商业道德和市场规则，依照党政机关、行业主管（监管）部门以及行业自律组织的有关规定，应当予以处理的行为。反不正当竞争法第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。”（2）一般违法行为，是商业贿赂中情节较轻、数额不大，违反反不正当竞争法和其他法律法规，尚未构成犯罪，应当给予行政处罚的行为。关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第九条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政

16、管理机关依照反不正当竞争法第二十二条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚。”（3）犯罪行为，是商业贿赂中数额较大，或者具有其他严重情节，依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。根据刑法规定，商业贿赂犯罪涉及以下八种罪名：(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条)；(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条)；(3)受贿罪(刑法第三百八十五条)；(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条)；(5)行贿罪(刑法第三百八十九条)；(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条)；(7)介绍

17、贿赂罪(刑法第三百九十二条)；(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。对于商业贿赂的处罚，要综合考虑事实、情节、后果以及行为人的态度，该严必严，当宽则宽，宽严适度，努力争取法律效果与社会效果的统一。1、行为人在行业主管（监管）部门规定的自查自纠期限内，向所在单位、行业主管（监管）部门主动讲清问题，并且上交所收财物的，可以减轻或者免除处罚。行为人在规定的期限后主动向所在单位、行业主管（监管）部门交代问题，并且上交所收财物的，可以从轻或者减轻处罚；情节较轻的，可以免除处罚。2、在执纪执法部门立案调查后，行为人主动交代问题、积极退赃的，可以从轻或者减轻处罚。行为人检举、揭发他人违纪违规或者违法犯罪行

18、为并查证属实，或者有提供重要线索使其他案件得以破获等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。3、单位将账外暗中收受的和个人上交的财物，用于合法、正当用途且有相关财务凭证的，对单位和相关责任人员可以从轻或者减轻处罚；对以各种名义私分或者用于其他违法用途的，应当追究主要领导人员和直接责任人员的责任。 4、行为人在规定期限内拒不交代问题、拒不上交所收财物的；交代问题有所保留、避重就轻的；因商业贿赂致使国家和人民利益、公共财产遭受重大损失的；强行索取财物或者其他利益的；毁灭证据、抗拒查处的；其他情形造成严重后果的，应当依纪

19、依法从重惩处。五、 商业贿赂的形成原因商业贿赂是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现场，它的产生既有深刻的社会历史根源，又有各种个体原因。1、社会根源。当前，新旧体制的转换并未完全完成，经济体制改革过程中，由于管理上出现的脱节和空档，以及新旧体制的摩擦碰撞产生的混乱，都给商业贿赂提供了可逞之机。另外，社会风气的好坏是商业贿赂猖獗与否的客观环境，某种程度上说，商业贿赂现象就是社会腐败在市场交易中的反映。2、市场根源。供求失衡，是产生商业贿赂的市场根源。在当前的买方市场下，众多的货物在供买方选择时，市场总会千方百计使商品循环流通，商业贿赂作为一种扭曲的追求平衡的方法，便随之产生了。3、主

20、观因素。市场环境中依然存在拜金主义、“官本位”“权本位”等腐朽文化思想，经营者唯利是图，置国家利益，集体利益于不顾，满足自己的贪婪欲，是产生商业贿赂的主观原因。4、法纪观薄弱。市场个体的人生观、价值观、法纪观各不相同，相当部分经营者法律意识淡薄，法律素质较差，他们的法纪观往往是不健全的。有的甚至把“人不为已，天诛地灭”，“人本性就是自私”等奉为信条，在这样的观念引导下，不发生商业贿赂行为都难。六、 商业贿赂的危害1、影响企业的正常管理秩序：企业员工的商业贿赂行为势必会对企业的正常管理秩序造成冲击，亦不利于企业廉政文化的建设；2、损害企业的利益：企业员工通过受贿所获得的利益往往以损害企业利益为前

21、提，尤其在采购领域，价高而质次的产品严重影响企业的方方面面；3、企业易形成机会主义价值观：对于行贿企业，增加的行贿成本往往通过降低产品质量进行弥补，企业容易形成机会主义价值观，不注重产品开发、技术提升，企业发展缺乏活力；4、行业易形成恶性循环：商业贿赂所导致的不公平竞争使那些致力于品牌与技术投入的企业无法通过健康的市场销售行为进行成本的回收，其后续发展难以为继，于是也加入到商业贿赂的行业中，从而在行业内形成低级的、恶性的循环。七、 商业贿赂风险的防控措施商业贿赂对社会、对企业自身都具有严重的危害，因此，相关监管部门必须加强商业贿赂的打击力度；企业则必须健全内部机制，防控商业贿赂风险；社会公众要

22、加强监督，及时向相关部门举报商业贿赂行为。一言以蔽之，防治商业贿赂是一项系统工程，需要监管者、企业以及社会公众的共同努力，然而，从以往的商业贿赂案例可以发现，企业内控的不足是一个滋生商业贿赂的重要原因，由此可见，防范商业贿赂的目标与建立内部控制体系目标具有一致性。健全企业内部控制系统防范商业贿赂，可以从以下六个方面进行： （一）管理层高度重视控制环境的优化是加强内部控制防范商业贿赂的前提一个企业的管理思想和经营方式对企业会产生广泛的影响，管理者应重视内部控制，优化内部控制环境。具体做到以下几点： 1.培养诚信的企业文化氛围 ，企业文化包含员工的诚信程度和职业道德水平。而诚信程度与职业道德水平的

23、高低，是影响企业内部控制环境的一个重要因素。如果高层管理者认为内部控制是重要的，重视企业内部控制的建立和实施，企业员工就会意识到这一点，并加以遵守。2建立可行的道德规范行为准则。内部控制制度的执行者是包括高层管理人员在内的全体员工，员工道德水准和价值观被认为是内部控制环境的重要因素。因此，从企业自身特点出发，研究和制定具有可操作性的道德规范和行为准则，从而优化内部控制环境。3董事会应对公司内部控制的建立、完善和有效运行负责。这样通过优化控制环境就可以从源头遏制商业贿赂的发生。（二）建设全面的内部控制内容体系是防范商业贿赂的依据加强内部控制管理即是全面提升企业经营管理水平的需要，更是防范商业贿赂

24、的依据。通过内部控制管理制度来规范和管理公司业务的程序和标准，并实行定期的评价和维护、确保资产的安全完整、有效抵御和控制经营风险、为实现经营管理目标等几个方面提供有力的保障。建立完善的内部控制制度，能够使企业的经营活动全过程均处于受控状态，确保有章可循、有法可依，促进企业的规范运转。（三）制定科学的风险评估机制和应对机制，强化企业的控制活动是防范商业贿赂的基础鉴于风险评估在我国内部控制中的运用，我认为可以通过以下几个方面来建立风险评估系统：1. 首先要认真分析现有的控制措施是否存在缺失和缺陷2.收集风险管理信息，建立科学的风险识别方法体系，把注意力集中在风险较高的地方。3. 落实风险管理措施，

25、随时对企业活动中存在的风险提供疏导。4.把风险识别方法进行规范化和制度化，确保企业和各职能部门使用统一的识别方法体系对风险识别结果进行描述。5.企业对降低风险水平所需成本进行合理分析，评估风险应对措施的成本与效益。（四）制定明确的反商业贿赂政策，对容易发生商业贿赂关键控制点进行重点控制是是防范商业贿赂的关键1. 采购环节是企业实施内部控制管理防范商业贿赂的关键点，要防范采购环节商业贿赂首先要分析购货环节常见的弊端：(1)购货渠道不合理，增加了采购成本；（2）采购物资质量以次充好；（3）采购人员滥用职权接受客户贿赂，使采购费用和风险大大增加。公司对采购内部控制的关键要点设定要注意以下方面：（1）

26、供应商的选择与价格确定环节。这一环节的管理控制重点是采购要设立询比价制度，实行报价比价管理，对大宗、重要及特殊物资的采购应采取招标方式，以防止采购漏洞产生商业贿赂。（2）合同签订与管理环节。这一环节主要通过规范合同范本，通过资质信用管理，建立供应商诚信档案体系，通过合同会签管理，规范采购业务流程防范商业贿赂。（3）物资验收入库环节。验收入库要符合不相容要求从而互相牵制。（4）防止采购计划中的舞弊行为，通常有效的是采购计划中不能指定单一供应商或某些特定供应商而排除其他竞争者，保证了投标商家进行公平竞争，防止了采购部门滥用职权，保证了选定的中标者以最低成本和最优的质量提供采购材料。（5）成立价格管理部，杜绝暗箱操作。采购选择权、定价权、数量决定权和资金支付权不能集中于一个部门，应该根据内部控制不相容、职务分离的原则分别由不同部门掌控，防止同一部