论职业病患者在新的用人单位病情加重后工伤待遇的认定与处理

1、论职业病患者在新的用人单位病情加重后工伤待遇的认定与处理 对于一个原煤、水泥等原材料产出重地，正是矽肺病多发地，职工一旦患上矽肺病，病情较轻时，企业为了摆脱今后沉重的经济赔偿，职工为了眼前的利益，往往双方经协商，职工获得一次性赔偿后，双方解除了劳动关系。职工回家休养一段时间后，为了维持一家人的生计，又到其他企业工作，新的用人单位又疏于对职工进行岗前体检，随着年龄的增长和劳动强度加大，这部分人病情不断加重。司法实践中，类似用人单位不进行岗前体检，职业病患者今年在这个企业，明年在那个企业，病情恶化，最后的用人单位以职工入厂前就患有矽肺病而非本单位造成拒赔，在问题得不到解决的情况下，职工及家属上访，

2、加之患此病的不是个体而是群体，这给社会带来极大不稳定隐患。    如最近华蓥法院受理的一起案件：黄某某于1996年3月在重庆市合川市三汇镇一煤矿从事采煤工作，2006年9月，诊断为一期尘肺，评定为七级伤残，黄某某与煤矿协商，由煤矿赔偿黄某某20000.00元，双方解除了劳动关系。2007年10月，黄某某又到华蓥市一煤矿上班，2011年10月，诊断为尘肺贰期，评定为肆级伤残。黄某某向仲裁委员会申请仲裁，要求华蓥市一煤矿一次性支付工伤待遇共计285111.00元，解除劳动关系。2012年7月，仲裁裁决：华蓥市一煤矿一次性支付黄某某工伤保险待遇伤残共计193781.10

3、元，扣除黄某某原患一期尘肺职业病七级伤残的工伤保险待遇49888.80元，华蓥市一煤矿还应一次性支付黄某某工伤保险待遇143892.30元。黄某某华蓥市一煤矿均不服，诉至法院。    此案的处理，有以下四种意见：    第一种意见：黄某某的工伤保险待遇应扣减己获得七级伤残的工伤保险待遇。如不扣减，则黄某某就重复享受了七级伤残的工伤保险待遇。    第二种意见：根据工伤保险条例第四十五条：“职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇” 之规定，黄某某应当按新认定的肆级

4、伤残享受工伤保险待遇，不应扣减其已享受的七级伤残的工伤保险待遇。    第三种意见：根据工伤保险条例第四十五条规定，黄某某应当按新认定的肆级伤残享受伤残津贴，但其应扣减一次性伤残补助金、一次性医疗补助金。    第四种意见：根据工伤保险条例第四十五条规定，黄某某只应按新认定的肆级伤残享受伤残津贴，不应再享受新认定的肆级伤残的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。    笔者结合审判实践就此谈一管之见。    一、劳动者多个伤残等级工伤待遇的规制与裁判现状 推荐精选 &

5、#160;  职业病工伤属工伤的一种，职业病患者被认定为工伤并评定伤残等级后，就按伤残等级享受相关待遇，但这一般是针对一个伤残等级而言，对于评定为多个伤残等级的，职业病患者如何享受工伤待遇以及用人单位如何担责，我国现有法律法规没有规定或规定不明，仅工伤保险条例第四十五条规定：“职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”，但该规定缺操作性，于是出现了各地结合工伤保险条例的立法精神，出台了不同规定，各地包括同地法院裁判也不一的情况。     一些省市地方规定     广东省劳动和社会保障

6、厅：在同一用人单位工作期间发生过两次及以上工伤，且有两次及以上劳动能力鉴定等级的工伤职工，在与用人单位终止或解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以其最高级别的劳动能力鉴定等级计发。    天津市劳动保障厅：初次工伤、再次或多次发生工伤的职工，按照劳动能力鉴定委员会鉴定的伤残等级，可分别享受相应等级的一次性伤残补助金，按照劳动能力鉴定委员会鉴定的最高伤残等级享受工伤保险长期待遇。同一单位发生多次工伤的职工，解除和终止劳动关系时，按照劳动能力鉴定委员会鉴定的最高伤残等级享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，且只能享受一次。因工伤复发重新评定伤

7、残等级的职工，不再享受一次性伤残补助金，其他工伤保险待遇按照新评定的伤残等级享受。江苏省实施工伤保险条例：职工再次发生工伤，应当对新伤评定伤残等级，并按照新伤评定的伤残等级和再次工伤时的本人工资，享受一次性伤残补助金；新伤和老伤合并评定的伤残等级符合按月享受工伤保险待遇的，按照合并评定的伤残等级和再次工伤时的本人工资，享受有关工伤保险待遇。    甘肃省实施工伤保险条例办法 ：职工再次发生工伤，按照新发生工伤的伤残等级享受一次性伤残补助金待遇。根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，经本人提出与用人单位

8、解除或者终止劳动关系的，应当以解除或终止劳动关系前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助    以上规定共同点：一、是针对同一用人单位职工发生多次工伤作出的规定；二、职工多个伤残等级分别享受相应等级的一次性伤残补助；三、按最高伤残等级享受工伤保险长期待遇；职工与用人单位终止或解除劳动关系时，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，以其最高等级计发。    法院裁判    案例一：浙江衢州中院判决常山县狮子口塘底清荣采石场与童华有工伤保险待遇纠纷案（摘自

9、人民法院报）  2007年6月，童华有在常山县狮子口塘底清荣采石场爆破作业时左眼被击伤，其伤被认定为工伤，鉴定为五级伤残。双方因工伤保险待遇协商未果，童华有申请仲裁，要求采石场支付相应工伤保险待遇。2009年2月，仲裁裁决：常山县狮子口塘底清荣采石场给付童华有一次性推荐精选伤残补助金、医疗补助金、就业补助金等工伤保险待遇共计人民币114068.58元，并终止双方劳动关系。另查明：童华有于2003年4月在浙江省衢县大洲镇济源水库从事爆破作业时双眼被炸伤，2003年7月，鉴定为七级伤残。常山县狮子口塘底清荣采石场不服该裁决起诉至常山县人民法院，认为童华有在本案受伤之前，有过一次工伤，请求

10、依法撤销仲裁裁决。    浙江省常山县人民法院审理认为，童华有在作业中不慎受伤，已经劳动行政部门认定为工伤，并被劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，因此应当享受国家规定的因工负伤相关待遇，但由于童华有2003年4月在浙江省衢县大洲镇济源水库双眼被炸伤，可予减轻原告的赔偿责任。常山县人民法院判决：一、驳回原告常山县狮子口塘底清荣采石场的诉讼请求；二、原告常山县狮子口塘底清荣采石场给付被告童华有一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金等合计70788.58元。     宣判后，童华有不服一审判决，提起上诉。   

11、; 衢州市中级人民法院审理后认为，童华有受伤后，经行政部门认定为工伤，鉴定为五级伤残。童华有虽在此之前受伤，但根据工伤保险条例第四十三条规定，职工再次发生工伤的，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。因此，童华有应按五级伤残享受工伤待遇。原判以童华有原有工伤为由减轻采石场的赔偿责任，无法律依据，衢州市中级人民法院终审判决：变更浙江省常山县人民法院（2009）衢常民初字第170号民事判决第二项为：被上诉人常山县狮子口塘底清荣采石场给付上诉人童华有一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金等合计人民币131412.83元，    案例二：浙江

12、省杭州市中级人民法院判决某某公司与陈XX工伤保险待遇纠纷案   陈XX系某某公司职工，陈XX在某某公司工作期间，于2007年5月和2008年4月分别发生了两次事故，认定均为工伤，分别为鉴定为六级和十级伤残。2009年1月，某某公司与陈XX签订了一份补偿协议，协议约定：陈XX继续留在某某公司工作，某某公司支付陈XX伤残补助金、工伤医疗补助金等共计4万元。协议签订后，陈XX领取了上述款项。2010年5月，陈XX以“对现有的工资待遇不满意，协商不成”为由，向某某公司递交辞职信，要求解除劳动合同。后陈XX提起仲裁申请，要求某某公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计1

13、23660元。劳动争议仲裁委员会作出了仲裁裁决。某某公司不服，向杭州市余杭区法院起诉，要求判令某某公司无须支付陈XX一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计123660元。    杭州市余杭区法院审理认为，某某公司主张双方在2009年1月就工伤待遇已达成一致补偿协议，除工伤保险基金支付的一次性伤残补助金24480元外，其余15520元应在陈XX提出工伤待遇中抵扣。虽然双方在协议中约定15520元包括工伤医疗补助金、医疗护理费，但并未区分上述款项，而协议起草方为某某公司，理应承担不利后果。且该协议订立时，双方尚未解决劳动合同，不具备产生一次性工伤医疗补助金和伤残就业补

14、助金的事实基础，故某某公司要求抵扣15520元的主张，不予采信。陈XX两次受伤，且部位不同，对其再次就业均造成了一定成程度的限制，其理应依法享受一次性伤残就业补助金，某某公司提出推荐精选了陈XX不得重复享受一次性伤残就业补助金的主张，依据不足，不予采信。杭州市余杭区法院判决：某某公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付陈XX一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金共计人民币123660元（其中六级伤残的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为各57250元，十级伤残的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为各4580元）    宣判后，某某公司不服，向杭州市中级人民法院提

15、出上诉。杭州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。    以上两个案例，对常山县狮子口塘底清荣采石场与童华有工伤保险待遇纠纷案而言，这就是同地同案一、二审不同判的情况。一审认为，童华有原有旧伤，可予减轻用人单位的赔偿责任。二审认为，“职工两次工伤，虽有旧伤，但再次工伤后，用人单位不能据此减免责任，应按新认定的伤残等级支付一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金。”换言之，有旧伤不减轻新伤的赔偿责任，这是两审终审的最终裁决。对某某公司与陈XX工伤保险待遇纠纷案而言，二审维持了一审，认为职工两次工伤，应分别计算一次性伤残补助金（第二次职工未主张）、一次性医疗补助金和

16、就业补助金。    纵观以上列举的各省市规定与法院的两个案例，两次工伤两个伤残等级，法院裁决：职工的工伤待遇分别计算；省市的规定：一次性伤残补助金分别计算，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金以其最高等级计算。     简要评析    下面，笔者结合工伤保险条例精神、各省市规定和列举的案例，对“四金”性质与认定作一简要评析：    第一、关于一次性伤残补助金  一次性伤残补助金是对因工伤致残的职工给予的职业伤害补偿，依据劳动鉴定机构评定的伤残等级确定相对应的标

17、准，换言之，职工有职业伤害，就应得到相应的补偿，有几次职业伤害就应得到几次补偿。对此，各省市的规定与列举的两个案例也是如此，而不存在职工原有旧伤，用人单位就要减轻赔偿责任的问题，旧伤是伤，新伤也是伤，同是职业伤害，就要支付一次性伤残补助金。    第二，关于一次性医疗补助金和就业补助金  一次性医疗补助金和就业补助金的立法本意是保障伤残劳动者在受伤后不工作或不愿意参加工作，考虑到此后的就医、就业及伤残对伤残职工的生产劳动、日常生活造成的影响，这些影响又主要是由工伤事故导致的，因而应该给予的赔偿。而该两笔补助金是以工伤职工劳动合同关系依法解除或者终止为前提

18、，如果劳动者和用人单位不解除劳动合同，就不具备产生一次性医疗补助金和就业补助金的基础和事实，因而就无所谓支付一次性医疗补助金和就业补助金问题。这里，尤其要强调的是，劳动者和用人单位双方解除劳动关系只存在一次且仅有一次，不存在重复解除劳动关系的情形，既然劳动关系只解除了一次，那么相应待遇也只能享受一次。至于享受哪一次，这是另一个问题。对此，从保护劳动者的角度，采取就高不就低的原则，这是公平的，也是合理的。那种解除一次劳动关系而要求支付两次补偿的观点，推荐精选其一，不符合逻辑，其二，与现行我国的劳动法、劳动合同法和工伤保险条例的规定与精神是背离的，其三，无端加重了用人单位的责任，这是不公平的。当然

19、，也有人认为，如果是企业再次和该职工建立劳动关系，不就存在两次解除劳动关系的情况了吗？对此，如果是企业再次和该职工建立劳动关系，就是新的劳动关系了，由此产生的工伤就不是再次工伤，而是新的工伤，下文再述。     第三，关于伤残津贴  伤残津贴是工伤职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，与单位保留劳动关系，退出工作岗位的，以及工伤职工因工致残被鉴定为五、六级伤残，保留与用人单位的劳动关系，本应由用人单位安排适当工作，但难以安排的而对其按月支付的津贴。根据工伤保险条例第四十五条规定：“职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津

20、贴待遇”，这就意谓着，职工再次发生工伤，第一，原来没有享受伤残津贴待遇的，再次工伤应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇；第二，原来享受伤残津贴较低的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇，原来的伤残津贴不再享受。第三，伤残津贴从一定意义上讲，类似于有劳动关系而退出工作岗位职工的工资，因而有别于一次性医疗补助金和就业补助金。    二、劳动者多个伤残等级工伤待遇的认定与处理     审判实践中，职工发生多次工伤，情况错综复杂，劳动者要求多个伤残等级工伤待遇的诉请也各异，主要有以下三种情况，笔者试一分析。 &

21、#160;  （一）在同一用人单位没有建立新的劳动关系，职工多个伤残等级工伤待遇的认定与处理     就是职工发生第一次工伤并评定了伤残等级后，劳动关系不解除，最后一次工伤并评定伤残等级后，用人单位如何支付工伤待遇的问题。这种情况主要适用工伤保险条例第四十五条的规定：职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。工伤职工再次发生工伤，与工伤职工工伤复发不同，它是指工伤职工遭受两次或两次以上的工伤事故或患职业病，在前次工伤事故造成的病情经治疗并经劳动能力鉴定确定伤残等级后，再次遭受工伤事故或患职业病，后者加剧了工伤职工

22、的病情，需经劳动能力鉴定委员会按照职工工伤与职业病致残程度标准重新评定伤残等级，如果被重新确定伤残等级，根据规定应当享受伤残待遇的，就要按照新认定的伤残等级享受相应的伤残津贴待遇；如果根据规定不能享受伤残待遇的，则不提供相应的伤残津贴待遇。根据本条例的规定，能够享受伤残津贴的，须为一至六级伤残。七至十级伤残的职工，不享受伤残津贴。具体而言，如上所述，一是用人单位要对每次伤残等级支付相应的一次性伤残津贴，二是用人单位按照就高不就低的原则支付长期性费用，对一至六级伤残，若不解除劳动关系，就要按照新认定的伤残等级按月支付相应的伤残津贴；若解除劳动合同，按伤残等级高的支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业

23、补助金，对评定为七至十级伤残的也是如此。 推荐精选    （二）在同一用人单位建立了新的劳动关系，职工多个伤残等级工伤待遇的认定与处理     就是劳动者发生工伤并评定了伤残等级后，双方解除了劳动合同，以后劳动者又回原用人单位工作，双方建立了新的劳动合同，在新的劳动合同期间，职工发生了工伤。对劳动者而言，虽然同是多次工伤，但这并不是工伤保险条例第四十五条规定的职工再次发生工伤的情况，换言之，这不是再次发生工伤，而是新的工伤，是两次工伤，既然是两个劳动关系分别发生的两次工伤，那么工伤待遇就要分别计算，而不适用就高不就低原则了。如一职工在

24、某用人单位工作时受伤致残，被认定为工伤，鉴定为十级伤残，后提出仲裁，经仲裁委员会主持调解，双方达成了一致协议，由单位一次性地进行了赔偿，并终止双方的劳动关系。事后，该用人单位依然叫该职工在原岗位工作，不久，该职工又在工作过程中受伤，同样被认定为工伤并被鉴定为九级伤残。现该职工提出仲裁申请，要求用人单位支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。该用人单位提出其它费用可以支付，但对一次性就业补助金不予支付，理由是不能支付两次就业补助金。对此，笔者认为，本案职工第一次工伤经调解，双方终止劳动关系，意味着该职工第二次在该用人单位工作属建立了新的劳动关系，在此期间发生的工伤，不是

25、再次发生工伤，而是新的工伤，该用人单位就应该按照工伤保险条例的规定进行支付，而不存在一次性伤残就业补助金不能重复支付的问题，而是要按照新的伤残等级支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。    （三）在多个用人单位劳动者多个伤残等级工伤待遇的认定与处理     正如本文所要讨论的华蓥市一煤矿与黄某某工伤保险待遇纠纷案，黄某某于1996年3月在重庆市合川市三汇镇一煤矿从事采煤工作，后诊断为一期尘肺，鉴定七级伤残，黄某某与该煤矿协商，由煤矿赔偿黄某某20000.00元，双方解除了劳动关系。2007年10月，黄某某

26、到华蓥市一煤矿上班。后诊断为煤工尘肺贰期，鉴定为四级伤残。华蓥市一煤矿认为：一、黄某某所患尘肺职业病非在华蓥市一煤矿工作时形成，故不应承担支付工伤待遇的责任；二、即使承担工伤保险待遇责任，也应当扣除其原七级伤残的费用。笔者认为，该煤矿的两个主张均得不到支持。    其一、最后用人单位依法应承担工伤赔偿责任。该煤矿称黄某某所患尘肺职业病非在其处工作时形成，故不应承担支付工伤待遇责任的主张，于法无据。该主张主要依据修改前的中华人民共和国职业病防治法第五十三条 ：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的

27、用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担”，据此认为黄某某所患尘肺职业病是在先前用人单位重庆市合川市三汇镇一煤矿形成，应由重庆市合川市三汇镇一煤承担责。但职业病防治法已修改，并于年月日公布施行，其中将第五十三条改为第六十条，修改为：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。同时将第五十条改为第五十七条，修改为：“用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇”。取消了“最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担”这一内容，取而代之的是用人单位应当保障职

28、业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。显然，重新赋予了用人单位依法保障职业病病人享受国家规定的职业病待遇，这当然应包括工伤待遇。同时，职业病范围和职业病患者处理办法第九条规定：劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期工作有关时，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责。推荐精选    其二、最后用人单位的赔偿责任不能因劳动者原有旧病而减轻。首先，根据职业病防治法的规定，用人单位应对劳动者进行岗前体检，而该煤矿没有对黄某某进行岗前体检，同是还安排其不能从事的岗位工作。其次，根据工伤保险条例精神，职工在两个用人单位以上

29、就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，其工作的单位就应依法分别承担工伤保险责任。再次，黄某某在该煤矿工作，双方建立了劳动关系，这与前文所分析的劳动者在同一个用人单位建立了新的劳动关系发生工伤的情况同理，不是再次工伤，而是两次工伤，两次工伤的工伤待遇应分别计算，不存在就高不就低的说法，也不存在扣减的说法。最后，正如浙江衢州中院判决常山县狮子口塘底清荣采石场与童华有工伤保险待遇纠纷案，二审认为，不能因为童华有在先前单位有旧伤而减轻现用人单位的责任。    其三、在不同的用人单位形成的工伤应由用人单位分别承担责任，综上所述，在不同的用人单位，职工

30、多次工伤、各用人单位应分别支付相关的工伤待遇，而不能扣减。    三、劳动者多个伤残等级工伤待遇的思考与建议     当前，劳动争议案件的新情况大量涌现，尤其是劳动者多个工伤待遇方面层出不穷，最近法院受理的一起案件，又引起了笔者新的思考。    2010年4月,伍某某在一煤业公司做工时受伤，后未继续上班。伍某某该次受伤认定为工伤，鉴定为捌级伤残。此后，伍某某申请仲裁。仲裁裁决：一、煤业公司一次性支付伍某某伤残补助金、工伤医疗补助金和就业补助金等工伤待遇90839.10元；二、终止伍某某与煤业公司的劳动关系

31、。煤业公司一次性支付给了被告工伤赔偿款。2011年5月，伍某某诊断为煤工尘肺壹期,认定为工伤，鉴定为柒级伤残。此后，伍某某向仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决：一、煤业公司一次性支付伍某某伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金87669元。煤业公司不服该裁决，向法院提起诉讼。    法院在研究伍某某的工伤待遇纠纷案时存有不同认识，有的主张按两次工伤分别计算，有的主张按再次工伤就高不就低原则计算。主张按再次工伤原则认定与处理的认为，职业病形成是一个漫长的过程，该工伤是在劳动关系存继续期间形成，事故工伤与职业病工伤是在劳动关系存继期间发生，劳动关系只有一次，当属同一用人

32、单位同一劳动关系的再次发生工伤情形，因此，应按就高不就低的原则处理。主张按两次工伤分别计算的认为：第一，从法律层面讲，职业病等同于工伤，其关系是并列的。根据劳动法第七十三条规定，因工伤残或者患职业病应依法享受社会保险待遇；工伤保险条例第一条：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业病康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”，因此事故伤害工伤与患职业病工伤应依法分别计算工伤待遇。第二，从现实层面讲，事故伤害与患职业病各是各的病，各是各的伤，伤害的部位不同，二者不能混同，不能把对职业病的医疗补助金等同于事故伤害。第三，从现行的政策层面讲，职业病的工

33、伤待遇可单独享受，与劳动关系的有无无关。本案事故伤害的工伤待遇处理后，虽然解除了劳动关系，但发现劳动者的职业病与原用人单位有关，用人单位，同样要支推荐精选付职业病的工伤待遇。如四川省关于职工退休后被诊断为职业病其工伤保险待遇问题处理意见的通知提出，鉴于职业病的形成具有长期性和潜伏性，职工退休前曾经从事过有毒有害生产工作，退休后未继续从事有毒有害生产工作，以后初次被诊断鉴定患有职业病的退休人员，不进行职业病的工伤认定，可申请管辖地劳动能力鉴定委员会进行伤残等级鉴定，并按照条例的有关规定享受相关的工伤保险待遇。湖北省湖北省工伤保险实施办法规定：用人单位对接触粉尘、放射性、有毒有害物质的职工，在终止

34、、解除劳动关系或者办理退休手续前，应进行职业健康检查，被确诊有职业病的应办理工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇核定手续，按照条例和本办法的规定享受工伤待遇。职工退休后被确诊患有职业病的，由用人单位承担责任等等。    笔者基本赞同按两次工伤待遇分别计算的观点，只所以基本赞同，就是一次性就业补助金应按就高不就低的原则只享受一次，毕竟在同一用人单位同一劳动关系期间发生的两次工伤，解除一次劳动合同而要求用人单位支付两次就业补助金，有违法理。但在实际操作中，有的省市将一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，一次性就业补助金就无法计算。如四川省规定七级至十级伤

35、残，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。为此，笔者建议：对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别规定标准。     本案处理涉及对工伤保险条例第四十五条的理解与适用。工伤保险条例第四十五条规定：“职工再次发生工伤，根据规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇”，而工伤保险条例规定只有伤残程度达到1-4级的才可按月领取伤残津贴，5-6级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，只有难以安

36、排工作的，才由用人单位按月发给伤残津贴，因此，四十五条只是针对再次发生工伤后评定为1-6级的情况的一种假定，对伤残7-10级没有作出规定。因此，笔者认为，该条仅适用于：一、在同一单位职工再次发生工伤的情况，若职工不在同一单位就所谓再次的问题；二、双方没有解除劳动关系的情况，因为伤残津贴待遇是以有劳动关系为前提；三、再次工伤伤残等级为1-6级的情况。对于职工在不同单位多次工伤、在同一单位解除劳动关系以及再次工伤伤残等级在7-10级等情况均未作出规定。笔者建议对条进一步修订与完善。     最后，对于职业病患者在新的用人单位病情加重后工伤待遇问题，笔者认为，劳动争议案

37、件也属民事案件，属民事侵权的范畴，而处理侵权案件的重要两个原则是填补和公平原则，试想，如果一个用人单位在与职业病患者建立劳动关系的第二天，仅仅因为没有进行岗前体检而在承担一切责任，这有失公允。同时职业病患者也有可能借此四处要赔偿这一现象，也是这工伤保险基金这一公共资源的极大损害，因此如何处理更合理更公正还有待进一步研究和探索。推荐精选上海终审一起劳动保险纠纷案身患职业病的外来务工者享受与城市职工同等工伤保险待遇     日前，上海市第一中级人民法院对外地在沪打工的电焊工小范与单位欣务公司的劳动保险纠纷案作出终审判决，身患尘肺的小范得以享受与本市

38、职工同等的工伤保险待遇。小范于2004年被确诊为电焊工尘肺病，并由上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致七级伤残。为此，他向劳动仲裁部门提出了仲裁，要求单位支付工伤医疗费、医疗赔偿金以及一次性伤残补助金等，仲裁裁决后，小范不服，于是向法院提起了劳动争议诉讼。法院经审理认为，小范的情况属于在用人单位工作期间发生工伤，并已确诊患有职业病。上海市人民政府2004年8月30日新修订的上海市外来从业人员综合保险暂行办法规定，外来从业人员发生工伤、患职业病后，参照本市规定的工伤待遇标准，即应参照上海市工伤保险实施办法的规定作出赔偿。因此，法院判决欣务公司以2004年上海市职工月平均工资2033元为基数，支

39、付小范一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计4万余元。法规链接    上海工伤、职业病赔偿不再有城乡差别  2004年8月上海市人民政府新修订的上海市外来从业人员综合保险暂行办法第十四条规定，用人单位使用的外来从业人员、无单位的外来从业人员在参加综合保险期间发生工伤事故、患职业病的，经有关部门作出认定和劳动能力鉴定后，参照本市规定的工伤待遇标准，享受工伤保险待遇。  根据上海市工伤保险实施办法的相关规定，像小范这样患职业病并定为七级伤残的情况，可以享受以下待遇：（一）劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一

40、次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。七级伤残的，两项补助金标准合计为20个月的上年度全市职工月平均工资。（二）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。七级伤残的，金额为以工伤人员负伤前一月本人缴费工资计算12个月。如有后续治疗费用等其他损失，小范还可以依照中华人民共和国职业病防治法的相关规定另行主张。推荐精选  办法同时也兼顾了用人单位的合法权益，只要用人单位为外来务工者缴纳了综合保险，一次性伤残补助金即应当由社保基金的工伤保险基金来支付。如果用人单位不缴纳综合保险的，则应自行向劳动者支付该笔一次性伤残补助金。职业病民事补充赔偿若干实践问题 - 苏某诉宝石工艺公司工伤保险待遇案评析

41、60;唐水元 【内容摘要】 职业病患者民事赔偿部分，在各地法院判例中呈现不同的判决，有支持民事补充赔偿，也有将职业病赔偿仅限于社会保险工伤补偿。即使职业病案件支持民事补充赔偿，其民事补充赔偿项目和计算标准也各有不同。司法实践中能将职业病案件在实体和程序上合理操作的案件不常见，实务操作不统一，亟待统一和规范。本文通过对一起经历劳动仲裁、一审、二审、再审的职业病案件的分析，对职业病案件民事补充赔偿和诉讼程序进行了探讨。 【背景介绍】 目前，我国职业病防治工作形势严峻，我国有毒有害企业超过上千万家，受到职业危害的人数过亿（注1）。因职业病危害导致劳动者死亡、致残、部分丧失劳动能力的人数将不断增加，其

42、危害程度远高于生产安全事故和交通事故。未雨绸缪，政府早在2002年5月1日施行了中华人民共和国职业病防治法，其目的也就是为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及相关权益，促进经济发展。至于中华人民共和国职业病防治法的实施情况尚需广大法律工作者推动和促进。 【关键词】 工伤保险待遇 民事补充赔偿 诉讼程序 补充责任 【正文】一、据以研究的案例推荐精选 自2002年10月起，苏某一直为某宝石工艺公司从事切粒工作，用人单位为苏某参加了社会保险。2005年7月，苏某经广东省职业病防治院诊断为壹期矽肺（I），并被东莞市社会保障局认定为工伤；2006年8月，苏某经东莞市职业病防治中心诊

43、断为贰期矽肺（）；2007年2月，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。本案经劳动仲裁，后诉至一审法院，一审请求支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额；支付残疾赔偿金和抚养费；支付后续治疗费、常规检查费、疗养费以及肺灌洗治疗费；支付精神抚慰金等。一审审理过程中，法院委托司法鉴定所对苏某职业病后续治疗费、常规检查费、疗养费以及肺灌洗治疗费的治疗所需费用进行鉴定。一审判决中，除精神抚慰金外，其他各项诉讼请求均有支持。用人单位不服一审判决，向东莞市中院提起二审。二审判决仅支持支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额，其他请求事项全部被撤销。 苏某向广东省高院申请再审，省

44、高院裁定东莞市中院再审。再审判决中支持支付伤残补助金差额、伤残津贴差额、工伤医疗补助金差额；支付残疾赔偿金和抚养费；支付精神抚慰金（因苏某未对精神抚慰金提起上诉，并未在再审判决中增加该部分判决）。 上述案例，笔者认为存在三个值得探讨的问题：1、职业病案件是否可以存在民事补充赔偿？2、民事补充赔偿如何在诉讼程序中实现？3、民事补充赔偿项目与工伤社会保险待遇项目那些部分存在重合？4、民事补充赔偿项目如何计算？ 二、关于民事补充赔偿部分法院裁判要旨 一审法院认为（注2）：依据中华人民共和国职业病防治法第五十条第一款“职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。”及第五十二条“职业病病人除依法享有工伤社会

45、保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，对于要求用人单位承担民事补充赔偿责任的请求，一审法院予以支持。 二审法院认为（注3）：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。”虽然中华人民共和国职业病防治法第五十二条规定“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”但是国家目前尚无相应的民事法律规定职业

46、病病人可以获得何种民事赔偿的权利。苏某请求用人单位承担残疾赔偿金、被抚养人生活补助费、后续治疗费、精神抚慰金等民事赔偿责任，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。 再审认为（注4）：苏某所受工伤不是普通工伤，而是职业病工伤。工人在遭受职业病这一类特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿所受的损害。对于经济欠发达的中国，在工伤保险待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命、健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障，中华人民共和国职业病防治法第五十二条也有明确规定。虽然最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条有排斥性规

47、定，但从法的适用来看，中华人民共和国职业病防治法是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，因此，应适用位阶和效力高的法律，本案职业病工伤可以同时获得工伤保险待遇和民事赔偿，但民事赔偿应在社会公平角度上扣除工伤赔偿已覆盖的项目。推荐精选 三、本案所涉问题及法律分析（一）、职业病案件是否可以存在民事补充赔偿？ 从本案例审判思路来看，一审法院是按照民事赔偿作为工伤保险待遇之外的补充进行判决；二审法院判案思路建立在职业病就是工伤基础上，排斥了民事上的补充赔偿；再审判决思路则支持了一审判决思路，在理论上阐述得比较清楚，确定了职业病实行

48、工伤保险和民事赔偿双重保障，但民事赔偿应扣除工伤赔偿已覆盖的项目。再审是经由广东省高院裁定发回重审，广东省高院对于职业病赔偿案件是否允许民事赔偿的思路其实是非常明确的，早在2002年9月15日，广东省高院向全省各级法院发文（注5）明确指出：劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤社会保险外，还可以按照民法通则第119条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。追溯2002年9月15日广东省对下级法院关于职业病赔偿案件审判思路的指导意见基础，就不得不提到2002年5月1生效施行的中华人民共和国职业病防治法，该法第52条规定：职业病病人除依法享有工伤社会

49、保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。就法学理论而言，职业病危害行为侵害的是劳动者的健康权或生命权，其实质上还是一种民事侵权。该危害行为具备了民事侵权行为的四个构成要件，就行为违法性而言，用人单位“使用有职业病危害的技术、工艺、材料”就违反了职业病防治法相关禁止性规定或强制性规定（注6），用人单位上述行为主观上明显有过错，也造成了劳动者损害事实的存在，损害事实与违法行为具备因果关系。就职业病的特殊情况来说，职业病是一种终身职业疾病，患者会丧失劳动能力，一旦患有，需要终身接受治疗，且病情会不断恶化，需要的各种费用也会不断增加，病变仍可继续发展到死亡，严重影响

50、患者和家人的经济收入，因此赔偿当中需要有抚养费和赡养费。此外，不能单单依据工伤保险条例规定的医疗终结期来确定医疗终结，患者必须要得到合理的后续治疗费。综上，劳动者是有权利向用人单位请求民事补充赔偿。 在职业病案件中，工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充，则是基于用人单位参加了社会保险，是基于保障患职业病职工获得医疗救济和经济补偿、分散了用人单位的工伤风险所作的调整。该模式是司法实践已经确定的方向，在中华人民共和国社会保险法生效施行后，该模式将进一步加强稳固，具体原因在于中华人民共和国社会保险法第推荐精选40条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保

51、险待遇。用人单位不支付的，工伤保险基金中先行支付。先行支付制度的出台，职业病案件将进一步选择工伤保险待遇支付作为基础、民事赔偿作为补充方式维权。（二）、民事补充赔偿如何在诉讼程序中实现？ 由于司法实践确定了职业病案件实体上是以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式。在诉讼程序中职业病案件必然要启动劳动仲裁前置程序，劳动仲裁不能解决，再进入法院一审程序。职业病案件涉及工伤保险待遇支付和民事补充赔偿，劳动仲裁是否受理民事补充赔偿部分？按照(法发200811号)民事案件案由规定，工伤保险待遇支付案由应当定位为劳动争议中的社会保险纠纷第二项工伤保险待遇纠纷，民事补充赔偿应当定位人格权纠纷中的生

52、命权、健康权、身体权纠纷第三项工伤事故损害赔偿纠纷，一审法院又如何解决诉讼程序上的问题？ 在广东省地区，广东省高院对下级法院的指导意见（注5）中明确：人民法院受理职业病劳动争议案件后，劳动者根据民法通则第119条的规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。对该规范进行字面解释也就是说：法院不论劳动者有没有在劳动仲裁中提出民事补充赔偿项目申诉请求，只要在法院受理职业病劳动争议案件后，劳动者向法院增加了民事补充赔偿项目的诉讼请求，法院可以一并在该案件中进行审理。下级法院如果完全接受广东省高院的指导意见，诉讼程序上所面临的困惑和尴尬将迎刃而解。从案件类型上来说，一个案件不需要分割为两个案件来

53、处理，不需要一个审判庭审理工伤保险待遇纠纷、另一个审判庭审理民事补充赔偿，两案将在一个审判庭一并进行审理；从案由上来说，劳动者在一审法院最初立案，案由必然确定为工伤保险待遇纠纷，案件受理后增加民事补充赔偿项目的诉讼请求，对立案庭案由归类上不至于引起混乱和无所适从。 再说劳动仲裁前置程序，笔者认为劳动者在劳动仲裁中提出的申诉请求是否包括民事补充赔偿项目，已经并不重要。实践操作上，笔者还是建议在劳动仲裁程序中的申诉请求将工伤保险待遇项目和民事补充赔偿项目共同列出，劳动仲裁裁决结果暂且不论。如此操作是出于三方面的考虑：其一，省高院指导意见仅仅是指导性的规范，并没有成为法律法规，更何况该指导性规范还不

54、是从最高院下发的指导性规范，而且上级法院与下级法院之间的关系不是领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系；其二、案件受理审查是形式上的审查，审查重点在于主体上的适格、请求以及事实理由是否具体、是否属于受理范围和管辖范围。现实中在劳动仲裁中受理过程也会出现民事补充赔偿项目因为受理范围被卡住，实际操作中，工伤保险待遇项目与民事赔偿项目并不能完全彻底的割开，就以当地发生的交通费用为例，该费用在工伤保险条例中并没有陈列，可以说是属于民事赔偿项目，但实际在劳动仲裁中依然可以得到裁决；其三、各地法院受一些特别因素影响，并不一定完全服从省高院关于程序的指导意见，劳动者要求民事索赔在民事补充赔偿上的程序设置

55、没有立法确认上述对劳动者有利的模式，法律或许允许民事补充赔偿，但程序设置上部分法院要求另案起诉，不能一并审理就留下另案中民事赔偿部分举证责任和归责原则等全面展开，导致案件变得复杂。能够在劳动仲裁中将民事补充赔偿项目请求一并提出，对案件的调解和解和案件下一步的法院立案争取到了很多有利空间。推荐精选（三）工伤社会保险待遇项目又包括哪些？民事赔偿项目可以提出那些请求？民事补充赔偿项目又有哪些？ 中华人民共和国社会保险法第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、安装配置伤残辅助器具所需费用、生活

56、不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金、因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、劳动能力鉴定费。以上九种费用显然属于工伤社会保险待遇项目，除此之外还有医疗期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费、安家补助费等。 依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释相关规定：人身伤害民事赔偿项目包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复期间和继续治疗的康复

57、费和护理费、后续治疗费、丧葬费、死亡补偿费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金等。 首先要申明，职业病案件实体上既然是以工伤保险待遇支付作为基础，民事赔偿作为补充模式，虽然工伤保险待遇项目数额低、民事项目赔偿标准高，但是并没有将民事赔偿与工伤保险待之间的差额补齐的思路。以广东地区住院伙食补助费标准为例，民事赔偿标准目前是按照50元/天支付，但是工伤保险待遇要求按照民事标准的70%的比例支付，也就是35元/天。中间的差额15元/天并不能得到补充赔偿。其次要申明，工伤保险待遇中的供养亲属抚恤金与民事赔偿中被扶养人生活费外延空间不一致，工伤保险待遇中的供养亲属抚恤金仅仅是在工

58、亡中所出现，民事赔偿中被扶养人生活费是职业病导致丧失劳动能力伤残入级或死亡就会出现的赔偿项目，两者外延空间不一样。 比较以上项目，民事补充赔偿项目包括交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金等。在补充赔偿项目中比较有疑义的是残疾赔偿金和后续治疗费，残疾赔偿金与一次性伤残补助金以及伤残津贴是否有重合？后续治疗费与医疗补助金是否重合？如果分析此问题，仍旧从概念入手、分析概念的内涵和外延的方式，必然导致该部分无法分析。其实，社会保险待遇是因为参加了社会保险，社会保险统筹其目的是用来分散用人单位的工伤风险、保障劳动者因工伤

59、残或者职业病伤害获得医疗救济和经济补偿。社会保险缴费费用也有劳动者个人部分和单位缴纳部分，劳动者和用人单位都付出了对价才享受有保险待遇权益，因此一次性伤残补助金以及伤残津贴并不是残疾赔偿金，医疗补助金也不是后续治疗费，相互之间并不重合。在苏某诉宝石工艺公司工伤保险待遇再审判决中，再审法院是支持了苏某的残疾赔偿金等民事补充赔偿项目，驳回了后续治疗费。驳回后续治疗费判决说理部分并非详细，但仍旧有迹可循，其中再审判决说理陈述为“至于后续治疗费、常规检查费、疗养费、肺灌洗治疗费等治疗、诊疗项目，因这些项目均已在工伤保险待遇中有明确规定，不属于民事赔偿项目，故本院不予支持。”法律适用上取用“广东省工伤保

60、险条例第二十二条规定：治疗工伤所需要费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”该说理和法律适用并非否认用人单位不需要支付后续治疗费，而是将未实际发生的费用留待实际发生后从工伤保险待遇中予以补偿。笔者将后续治疗费落入民事补充赔偿项目，出于两方面的考虑，一方面因为用人单位经常出现不为职业病患者参加社会保险，职业病患者享受不到保险待遇，中华人民共和国社会保险法第推荐精选40条所规定社保基金先行支付制度在目前来说还仅仅是一种理论，不具备可操作性；另外一方面，后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用（注7），从后续治疗费概念上来说，后续治疗费在时间上具有滞后性，职业病患者更需要提前得到该费用治疗、稳定病情，不能按照保险待遇滞后补偿，后续治疗费作为民事补充赔偿更为合理。（四）、民事赔偿项目如何计算？ 民事补充赔偿项目中的交通费、必要的营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、亲属办理丧葬事宜支出交通住宿误工等合理费用、精神损害抚慰金计算方法，