论虚假宣传和商业诋毁的法律规制——以王老吉商业诋毁案为例

1、北京理工大学珠海学院2020届本科生毕业论文论虚假宣传和商业诋毁的法律规制以王老吉加多宝商业诋毁案为例论虚假宣传和商业诋毁的法律规制以王老吉加多宝商业诋毁案为例摘 要虚假宣传和商业诋毁是不正当竞争行为中最常见的和发生频率最高的两个行为，以广药集团和加多宝公司历年的诉讼纠纷为例，有三起为虚假宣传纠纷案，一起为商业诋毁案，本文结合构成要件分析王老吉加多宝商业诋毁案的判决结果以及反不正当竞争法的修订版本分析虚假宣传和商业诋毁的构成要件，再结合案例分析，进一步论证虚假宣传扩大认定范围的合理性和必要性以及商业诋毁所侵犯的客体的不同学说的结合的可行性。关键词：虚假宣传；商业诋毁；广药集团；加多宝公司；构成

2、要件On the Legal Regulation of False Propaganda and Commercial Defamation A Case Study of Wanglaoji and Jiangduobaos Commercial Defamation CaseAbstractFalse propaganda and business slander are the two most common and frequent acts in unfair competition. Taking the litigation disputes of Guangyao group

3、 and Jjiaduobao group over the years as an example, there are three cases of false propaganda , one case of commercial defamation. This paper analyzes the case of Wanglaoji and Jiaduobaos false propaganda and commercial defamation, starting from the constituent elements, and analyzes business slande

4、r and Based on the three revised versions of the anti unfair competition law, this paper analyzes the legal provisions of false propaganda and commercial defamation, and further demonstrates the rationality and necessity of expanding the scope of identification of false propaganda and the feasibilit

5、y of combining different theories of the object violated by commercial defamation through case analysis.Keywords: False Propaganda; Commercial Defamation; Guangyao Group; Jiaduobao Group;Constitutive Requirements 目 录一、引言1（一）选题背景及意义11、背景12、意义1（二）难点和创新点2二、案情介绍2（一）案件背景2（二）争议焦点21、虚假宣传行为的认定及判决32、商业诋毁的认定及

6、判决3（三）案件评析4三、 所涉行为的学说及其他案件比较分析5（一）所涉虚假宣传行为的分析51、有关虚假宣传构成要件的学说51.1引人误解的真实宣传51.2不引人误解的虚假宣传61.3引人误解的虚假宣传归属于引人误解的宣传62、 广告法与反不正当竞争法有关虚假宣传的条例6（二）构成虚假宣传的案例71.1王老吉广告语虚假诉讼案7（三）不构成虚假宣传的案例81.1江苏古城酒业有限公司诉江苏银河酒业有限公司不正当竞争案8（四）所涉商业诋毁行为的分析91、有关商业诋毁的学说91.1信用权说91.2荣誉权说91.3名誉权说9（五）构成商业诋毁的案例101.1腾讯诉360案10（六） 不构成商业诋毁的案例

7、111.1理邦诉迈瑞商业诋毁案11四、 虚假宣传行为与商业诋毁行为的异同12（一） 二者相同之处12（二） 二者不同之处12五、 结论13参考文献14谢 辞15一、引言（一）选题背景及意义1、背景王老吉的归属者广药集团与加多宝的“商业恩怨”自2011年延续至今。两家原本是互利共赢的合作伙伴，但在延长“王老吉”商标使用权的问题上，广药集团原总经理李益民违法收受加多宝300余万港元贿赂，致使加多宝成功获得“王老吉”商标的十年使用权。于是在2011年，广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会提起了仲裁，要求确认后续签定的延长商标使用权合同无效。自仲裁后，广药集团与加多宝公司的矛盾彻底爆发，广药集团多次对

8、加多宝公司提出诉讼，从最早的商标权纠纷案发展到后来的广告词侵权、红罐包装归属以及虚假宣传商业诋毁等案件，“王老吉加多宝之争”引起了全国人民的热议。但在热议的同时，大部分人群只知道王老吉加多宝打起了官司，对于官司的具体内容以及事情的前因后果却并不知情。本文选取王老吉加多宝虚假宣传、商业诋毁一案，分析虚假宣传和商业诋毁在本案的构成要件，同时结合学者的学说观点以及同类案件作出的不同的判决结果，论证扩大虚假宣传认定范围的合理性和必要性以及将商业诋毁所侵犯的客体的不同学说进行结合的可行性。2、意义王老吉加多宝商业诋毁、虚假宣传一案中，适用的是1993年的反不正当竞争法，当时对虚假宣传的认定是“引人误解的

9、虚假宣传”，但在审判过程中，法院提到“引人误解的虚假宣传”的本质是引人误解，只要引起了消费者的误解，就构成虚假宣传，可见在本案中对虚假宣传的认定采用了扩大解释的方式。通过研究此案，结合学者观点分析虚假宣传中“引人误解的虚假宣传”变更为“引人误解的商业宣传”的合理性和必要性。在王老吉加多宝商业诋毁一案中，法院判决加多宝构成商业诋毁的理由是加多宝发布的宣传内容可能导致消费者对广药集团“王老吉”凉茶商品的来源产生质疑，而消费者因误导产生的质疑会使广药集团的商誉和名誉收到损害，因此认定加多宝公司构成商业诋毁。笔者认为若将商业诋毁的范围仅仅局限于商誉，范围未免太过狭小，并不能完全起到维护市场公平竞争的作

10、用，因此本文将论述在商业诋毁的认定中，是否可以综合考虑其他学说的优势，将商誉权说及其他学说进行融合的可行性。（二）难点和创新点本文的难点主要在于有关学者针对本案提出的看法或针对意见较少，参考文献较少，较难集合各学者对此案的看法和观点进行对比。创新点在于从学者针对本案发表的观点进行集合分析较难，但可以从学者针对虚假宣传及商业诋毁的构成要件发表的观点和学说入手，结合同类型被判决构成虚假宣传或商业诋毁的案件以及未被判决构成虚假宣传或商业诋毁的案件，分析虚假宣传和商业诋毁在实务上是如何进行判定的，同时反不正当竞争法近年来进行了修订，本案作出再审判决时引用的是1993年修订的反不正当竞争法，对比19年新

11、修订的反不正当竞争法，扩大了虚假宣传的认定范围，两者相对比，可以进一步分析扩大认定范围的合理性和必要性。二、案情介绍（一）案件背景纵观王老吉的发展历史，最早可以追溯到清道光8年，由广东鹤山人王泽帮（乳名阿吉）所创。1956年，国家进行社会主义改造，将当时的王老吉药厂的性质改为公私合营。至此，王氏家族分为两拨，一拨继续在香港发展，另一拨留在国内的药厂被改造为公私合营企业。留在国内的王老吉药厂演变为现在的广药集团。原本两家企业相安无事，互为利益伙伴。在后来关于“王老吉”商标的授权续约问题上，广药集团提起上诉，称鸿道集团违法向广药集团时任总经理行贿，延长了十年的商标使用权，向法院请求确认合同无效。这

12、一场诉讼拉开了轰动全国的广药集团与鸿道集团、加多宝公司的诉讼大战的序幕，演变为大众所看到的“王老吉加多宝之争”。2013年，加多宝联合王氏家族后人王健仪举行了一场新闻发布会，声明王氏家族从未将“王老吉”正宗凉茶的配方授权给广药集团使用，唯一的凉茶配方是授权给了加多宝公司使用，广药集团所使用的是王氏家族的“王老吉”正宗凉茶配方是不实之说。新闻发布会结束后，王氏家族还发表了王氏家族声明书载于各大网络媒体、权威新闻媒体的头版和加多宝公司的官网。王氏家族的这一场新闻发布会，致使广药集团再次将加多宝公司诉诸法院。（二）争议焦点该案一审、二审和再审结果均判决加多宝公司构成虚假宣传和商业诋毁， 广州王老吉大

13、健康产业有限公司、广州广药集团诉广东加多宝饮料食品有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民申509号。本案的主要争议点有两个，分别是涉案宣传行为是否构成虚假宣传和商业诋毁的不正当竞争行为，针对这两个主要争议点，法院做出了如下认定及判决：1、虚假宣传行为的认定及判决在本案中所涉及的宣传内容包括三个，分别是在电视上投放的王氏家族将凉茶秘方授权给加多宝公司使用的电视广告；在网络媒体上，即在加多宝公司官方网站上发布的王氏家族新闻见面会视频，见面会视频中王氏家族后人声称从未将凉茶配方授权给广药集团使用，“过去没有，现在没有，未来也不会授权给广药集团”，同时加

14、多宝公司官方网站中的新闻中心中还有标注来源于“凤凰网”的文章，该文附有王氏家族的联合声明书，声明书中的内容为“加多宝公司一直使用的是王氏家族授权的“王老吉”正宗凉茶秘方，广药集团声称使用的是“王老吉”正宗凉茶秘方情况不属实”；在报纸新闻媒体中投放了王氏家族声明书，内容与加多宝网站所刊登的王氏家族声明书内容一致。在这三个宣传行为中，电视广告是由加多宝公司投放在各大卫视的广告时段，加多宝公司毫无疑问是宣传行为的实施者；加多宝公司在自己的官方网站中的“新闻中心”发布王氏家族新闻见面会的视频，还转载来源于“凤凰网”的文章，该文章是加多宝公司有选择的登载的，目的就是为了宣传公司及产品，这种行为应当视为其

15、自己的宣传行为，即使文章来源不是直接来源于加多宝公司，但加多宝公司将该文章进行转载时也需对文章的真实性负责，其次，在后续的调查中发现，加多宝公司官网所转载的文章与后续的报纸发布的声明书一致，并且在南方日报和北京日报发布的声明书中明确标注内容为广告的字样。加多宝公司在多渠道进行宣传时，未向公众告知王氏家族公私合营后的发展历史以及广药集团与王氏家族共同享有“王老吉”凉茶的配方的情况，宣传内容具有片面性，会造成消费者产生广药集团使用的不是正宗“王老吉”凉茶配方的误解，鉴于此，认定加多宝公司构成虚假宣传行为。2、商业诋毁的认定及判决对于第二个争议点即商业诋毁的认定，法院在审理中认为王老吉在公私合营中分

16、离为大陆、香港两地发展，王健仪在未介绍完整的历史背景的情况下，声称将“王老吉”凉茶秘方授权给加多宝公司使用，是片面的和不完整的。加多宝公司、王健仪或是其家族后人在没有列举出广药集团没有“王老吉”凉茶配方的情况下，大范围传播内容为“从未将王老吉配方授予广药集团使用”的宣传广告，会使消费者认为广药集团没有“王老吉”凉茶配方，使消费者产生误解，从而达到诋毁广药集团商誉以及广药集团的目的。后续加多宝公司在各个报纸媒体上刊登王氏家族内容为“广药集团拥有“王老吉”凉茶配方不是事实”的声明书，进一步加强消费者对广药集团使用的不是正宗“王老吉”配方的误解，间接诋毁了广药集团的企业商誉和产品声誉。鉴于此，认定加

17、多宝公司构成商业诋毁行为。（三）案件评析在广药集团及大健康公司诉广东加多宝公司和加多宝饮料公司虚假宣传及商业诋毁一案中，主要涉及到了反不正当竞争法中所规制的虚假宣传行为及商业诋毁行为。该案于2017年作出再审判决，在此之前的一审、二审判决所引用的还是1993年所颁布的反不正当竞争法，而现已颁布使用的是2019年修订的反不正当竞争法，因此本文将以2019年修订的反不正当竞争法中的内容作为参考。虚假宣传的主要形式是虚假广告，而虚假广告的内容绝大部分包含虚假的、定位不清晰的、与商品本身不相符的、刻意隐瞒部分或关键的信息，有学者指出只要这些虚假广告足以造成大众的误解，就应当将这类行为列为反不正当竞争法

18、所规制的虚假宣传行为。 刘刚、滕双春：虚假宣传的竞争法规制，载中国市场2015年第24期，第259-260页。在本案中，法院判决广东加多宝公司和加多宝饮料公司构成虚假宣传的原因之一便是加多宝公司在没有告知公众王老吉在公私合营化后，演变为大陆由广药集团持有“王老吉”凉茶配方，香港由王氏家族后人持有凉茶配方，两地公司共同持有凉茶配方的情况下，宣传王氏后人“将祖传秘方交由加多宝公司”的广告语，隐瞒了部分信息，造成消费者对广药集团取得凉茶配方的情况产生误解。法院的审判结果与学者所提扩大虚假宣传的认定范围的观点相一致，说明在实务上也出现了运用扩大解释的解释方法认定虚假宣传行为。商业诋毁是在商业竞争中最常

19、见的侵害竞争对手商业信誉的不正当竞争行为，这种不正当竞争手段在为自己谋取不正当的不公正的利益的同时，也损害了竞争对手的合法权益，甚至破坏了市场正常的竞争秩序，削弱了市场竞争力。 肖雪：商业诋毁的司法认定，载河北企业2019年第10期，第147-148页。在司法实践中对商业诋毁的行为主要从客体、客观方面、主体以及主观方面的要件进行认定，客体需是侵犯了竞争者的商誉权；客观方面需满足做出散播虚假事实、捏造不实信息的行为，对竞争对手的商业信誉进行诋毁，造成竞争对手因此收到了损害；行为主体应当是有经营身份的经营者，一般是具有营利性法人或其他经济组织身份的经营者；主观方面的条件需满足行为主体是为了谋求不正

20、当利益，故意散播、捏造不实信息，攻击、恶意抹黑竞争对手，进而使竞争对手收到损害。在本案中，加多宝公司通过王氏后人发布的联合声明，以及举行的新闻发布会大肆宣称从未将祖传秘方授予广药集团，未将完整的历史事实告知消费者，消费者在这一行为的误导下会认为广药集团所生产的“王老吉”凉茶使用的不是正宗凉茶配方。该行为是对“王老吉”凉茶声誉和广药集团商誉的诋毁，并且广药集团会因此收到损失。加多宝的宣传行为在客体上侵犯了广药集团累积起来的商誉，客观方面上满足了散播广药集团没有获得“王老吉”凉茶配方的行为的条件，主体上满足经营者的身份，主观方面存在诋毁广药集团的故意，因此法院在审判过程中，基于这四个要件认为加多宝

21、公司的商业行为构成商业诋毁行为。本案以商誉权作为商业诋毁所侵犯的客体，但笔者认为侵犯的客体不仅仅是商誉权，还有广药集团的名誉权，加多宝公司大范围宣传广药集团没有“王老吉”正宗凉茶配方，对广药集团以及“王老吉”牌凉茶产生负面影响，致使广药集团的名誉受损，单从商誉权角度进行认定，会忽略名誉权受损的部分，因此笔者认为本案还可以将名誉权与商誉权相结合进行商业诋毁侵犯客体的认定。3、 所涉行为的学说及其他案件比较分析（一）所涉虚假宣传行为的分析1、有关虚假宣传构成要件的学说1993年版的反不正当竞争法对虚假宣传的规定为“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限

22、、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。” 反不正当竞争法（1993年修正）第九条。法条规定构成虚假宣传的要件应该同时满足“引人误解”和“虚假宣传”两个要件，将构成其中一种要件的宣传方式排除在外，限制了认定虚假宣传的范围，许多受到不正当竞争行为伤害的企业无法得到赔偿。17年修订的反不正当竞争法将“引人误解的虚假宣传”修改为“引人误解的商业宣传”，从范围上扩大了虚假宣传的认定，在未修订之前，对于虚假宣传的认定学术界有较大的争议，主要分为：1.1引人误解的真实宣传一些广告主在进行宣传时，截取对自己有利的片段，隐瞒或删除关键部分，虽然是真

23、实的内容，却会造成引人误解的后果。如房地产企业以开窗就能见到大海和沙滩的绝佳海景房作为宣传内容，实际开窗只能见到“三厘米”的大海，宣传内容虽然是真实的，但隐瞒了房产和大海的实际距离和视野范围。这类宣传内容足以使消费者产生误解进行消费，但却因为不属于“虚假内容”，被认定不构成虚假宣传，导致受欺骗的消费者得不到援助，损失无法获得赔偿。这类现象的出现也暴露出了反不正当竞争法中有关虚假宣传的规定的缺陷。一刀切的规定“引人误解”和“虚假宣传”必须同时满足才能构成虚假宣传，限制对虚假宣传的范围认定，不符合反不正当竞争法的宗旨，反不正当竞争法颁布的目的就是为了限制、规制不正当竞争行为，虚假宣传作为最常见的不

24、正当竞争手段，在认定范围内进行限制，使受到侵害的企业无法取得赔偿，其他市场参与者以此为例，大肆宣传内容为真实但最足以引人误解的广告，最后将会出现大批受害消费者，市场竞争力低下的情况出现。有学者指出，可对“引人误解的虚假宣传”作扩张解释，即其所表述的事实使消费者的理解与事实真相不符，造成误解，就可以认定为虚假宣传。所以“引人误解的虚假宣传”不仅包括引人误解的内容虚假的宣传，也应包括那些内容真实却引人误解的宣传。 蒋长芸：关于“引人误解的虚假宣传”的法律思考，载上海海运学院学报2002年第4期，第82-85页。 1.2不引人误解的虚假宣传广告主针对产品所做出的夸张、具有娱乐性的宣传内容，例如“爆辣

25、辣条，吃完能变喷火龙”等内容，与真实的虚假宣传内容不同，我国台湾学者认为，客观上不正确表示，如吹嘘、夸大事实，但消费者能正确了解，不致陷于错误之广告，不会导致消费者产生误解，便应允许其存在。 朱钰祥：虚伪不实广告与公平交易法，三民书局1993年12月版，第63页。1.3引人误解的虚假宣传归属于引人误解的宣传孔祥俊学者针对未修订之前的“引人误解的虚假宣传”提出“引人误解的虚假宣传”是“引人误解的宣传”的一种形式的看法，即认为在认定构成要件方面应该对引人误解的虚假宣传做扩大解释，只要会有产生引人误解的可能性，就应当认定为是虚假宣传，无论他是否是引人误解的真实宣传或不引人误解的虚假宣传。我国在17年

26、进行修订时将“引人误解的虚假宣传”修改为“引人误解的商业宣传”，可见扩大虚假宣传认定范围的合理性和必要性。 孔祥俊：反不正当竞争法新论，北京人民法院出版社2001年1月版，第542页。2、 广告法与反不正当竞争法有关虚假宣传的条例比较广告是广告中常见的容易造成虚假宣传和商业诋毁的广告类型，比较广告是指在进行广告宣传时，直接或者间接提到竞争对手，将自身产品与其他产品进行比较的广告。比较广告利用与竞争对手的对比，使消费者能够更快的选出适合自己的商品，同时也刺激了行业的技术进步，但是，有的广告主利用比较广告的对比性特点，利用虚假数据进行宣传，攻击竞争者，使竞争者收到损失。针对违法的比较广告，广告法中

27、规定宣传广告只要涉及“虚假”或“引人误解”中的一个条件即构成虚假广告，而反不正当竞争法中却规定宣传广告需要同时满足“引人误解”和“虚假”的条件，才能构成虚假宣传，“引人误解”和“虚假”二者是并列关系。 王喆：论比较广告的法律规制，载电子知识产权2019年第5期，第72-81页。虚假广告作为虚假宣传最常见且最基本的方式，其认定方式在不同的法律规范中有所差异，其中，广告法对此进行了扩大解释，不再局限于平义解释中的“虚假”；反不正当竞争法却与广告法截然相反，对虚假宣传行为做了缩小解释，将“引人误解”与“虚假宣传”位于同一水平线上，局限了虚假宣传行为的认定范围，广告法的扩大解释与反不正当竞争法的解释相

28、比，一定程度上弥补了反不正当竞争法的缺陷，维护了更多企业或个体的正当利益。（二）构成虚假宣传的案例1.1王老吉广告语虚假诉讼案2013年，加多宝公司在多渠道宣传“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”的广告语，同时在电视上以极小的字体显示数据来源于“中国行业企业信息发布中心”。该广告一发出，广药集团以宣传广告语涉嫌虚假宣传为由起诉了加多宝公司。 广州王老吉大健康产业有限公司、广州广药集团诉广东加多宝饮料食品有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民再155号。根据所查明的事实，加多宝公司自2012年5月才开始生产加多宝品牌的红罐凉茶，而在进行广告宣传时引用的报

29、告不仅包含了加多宝在5月之后所生产的“加多宝”牌凉茶，还包括之前生产的“王老吉”牌凉茶，因此，从该报告中无法直接得出加多宝生产的凉茶在凉茶市场上达到七成市场份额的结论。而加多宝公司发布的广告语“中国每卖十罐凉茶七罐为加多宝”，缺乏事实依据，且与数据来源不符。加多宝公司使用片面的、不真实的数据进行宣传，容易使消费者误解“加多宝”牌凉茶是凉茶行业的翘楚，促使消费者更倾向于选择“加多宝”牌凉茶。加多宝公司利用片面的内容进行宣传违反了反不正当竞争法中有关禁止虚假宣传的规定，因此构成虚假宣传。跟上述商业诋毁案例相比，该案例的当事人同样是广药集团与加多宝公司，与上文加多宝公司所发布的“王氏家族声明”的宣传

30、广告相比，都是使用片面的、隐瞒真实情况的内容作为广告宣传语，分析两案的判决文书，均引用了2007年2月生效的最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第八条第（一）项、第（三）项规定，“经营者对商品作片面的宣传或者对比，或以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，也可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。” 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第八条第（一）项、第（三）项，法释20072号，2007年1月12日发布。该司法解释的出现完善了1993年的反不正当竞争法中有关虚假宣传的认定范围，直到20

31、17年新修订的反不正当竞争法正式将“引人误解的虚假宣传”修改为“引人误解的商业宣传”，反映出对虚假宣传的认定范围进行扩大解释的必要性和合理性。（三）不构成虚假宣传的案例1.1江苏古城酒业有限公司诉江苏银河酒业有限公司不正当竞争案古城酒业诉银河酒业未经古城酒业同意，在其生产的浓香型白酒上突出使用“沭陽芝麻香”和“芝麻香”字样，与其申请注册的“沭楊芝麻郷”“沭扬芝麻香”两商标相似，且银河公司在其浓香型白酒产品上标注“芝麻香”“沭陽芝麻香”，属于在商品香型特点作引人误解的虚假表示，易造成消费者的误解，构成虚假宣传。 江苏古城酒业有限公司诉江苏银河酒业有限公司不正当竞争案，最高人民法院（2018）最高

32、法民申1722号。根据法院所查明事实的事实发现，“沭阳芝麻香”是当时生产的白酒的一种名称，当地白酒企业在生产包装上大多会有标注“沭阳芝麻香”，当地多家生产白酒的企业曾就“沭阳芝麻香”申请商标注册，都未被国家商标局批准。此次古城酒业所获得的注册商标“沭楊芝麻郷”“沭扬芝麻香”的构成文字与“沭阳芝麻香”的构成文字存在差异，加上沭阳县所生产的白酒大多会在包装上标注“沭阳芝麻香”，民众普遍会认为“沭阳芝麻香”指向的是沭阳县境内的一类白酒，而不是其特定的注册商标，鉴于此也可以推定民众并不会因为“沭阳芝麻香”的标识而认定某一家具体公司为“沭阳芝麻香”香型白酒的实际拥有者，也不会因此对标有“沭楊芝麻香”的银

33、河酒业所生产的产品产生误解，同时银河酒业所生产的产品确属利用曲酒技术制作而成的“芝麻香”香型的产品，银河酒业在其包装上明确标注产品是“沭楊芝麻香”，而不是“沭楊芝麻郷”“沭扬芝麻香”，不会造成民众的误解，因此不构成虚假宣传。该案在进行认定虚假宣传的构成时，通过联系沭阳县的“芝麻香”曲酒生产历史与该地区的同类白酒生产企业的包装宣传内容，结合生活实际认定“沭阳芝麻香”的宣传内容泛指沭阳地区生产的白酒，再结合一般人的生活认知和常识，民众看到“沭阳芝麻香”的第一反应一般为沭阳区所生产的“芝麻香”香型白酒，因此不会造成引人误解的结果。如果本案着重于虚假表示的认定，而忽略引人误解的结果，就会以“沭阳芝麻香

34、”作为商品的特定指向结果，忽略以一般人的生活认知和常识对“沭阳芝麻香”的理解，对“沭阳芝麻香”的定义就会出现不一样的结果。可见法院在此案对于虚假宣传的认定，更加着重地考虑引人误解的结果，从而反映出扩大虚假宣传的认定范围的合理性。（四）所涉商业诋毁行为的分析1、有关商业诋毁的学说我国反不正当竞争法第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，”将商业诋毁侵犯的客体定义为经营者的商誉权。 反不正当竞争法第十一条。我国立法在众多学说中，选择了商誉权说，认为商业诋毁侵犯的更多的是经营者的无形资产，即经营者经过长时间的经营积累的商誉，该商誉是消费者对经营者

35、的生产经营能力、所产商品的认可，一旦诋毁者进行诋毁，必然会导致商誉的受损，进而导致企业受损。但学界对商业诋毁所侵犯的客体却有不同的声音。本章节结合案例分析将商誉权说和其他学说融合起来的可行性。1.1信用权说杨立新学者提出了一种观点，认为商业诋毁侵犯的是法人的信用权。商业诋毁的攻击对象是经营者，在进行诋毁的时候必然会影响到经营者与其他客户之间的“关系”，而这层关系就是依靠客户对经营者信用的信任，这层关系会因为商业诋毁受到损害，进而导致经营者的信用权受损，因此商业诋毁更多的是损害经营者的信用权。 杨立新：人身权法论，中国检察出版社 1996年1月版，第251-233页。 1.2荣誉权说徐士英学者却

36、认为在进行商业诋毁的同时，必然会攻击到法人的荣誉权，荣誉权是法人或其他组织获得、保持、利用荣誉并享有其所生利益的权利，是一种褒扬性的评价, 体现着“官方”的权威性价值取向,荣誉是其在工商业活动中不可或缺的因素，因此徐士英等学者提出商业诋毁侵犯的客体应该为荣誉权。 徐士英主编：自由经济的“大宪章”公平竞争法简论，上海人民出版社 1997年11月版，第115页。 1.3名誉权说民法总则规定了法人、非法人组织同自然人一样享有名誉权，因此，有学者认为法人的名誉权相较荣誉权和商誉权来说是一个范围更为宽泛的概念,商业诋毁所侵犯的客体应该是法人的名誉权。“就企业法人而言,商誉权只是法人名誉权的组成部分。 因

37、此,从民法学角度将商业诋毁认定为侵犯法人名誉权的行为并无不妥。” 王利明：人格权法，中国人民大学出版社2016年1月版，第304-305页。王兴运等人认为:“商业诽谤从性质上来讲就是侵害公民或法人名誉权、荣誉权行为的一种商业化表现形式,属于民法调整的范围。” 王兴运、郑艳馨：竞争法学，中国政法大学出版社2010年10月版，第209页。学者们主张从民法角度调整商业诋毁行为，认为名誉权的范围较荣誉权范围更大，相对于反不正当竞争法中的规定，从民法角度判定商业诋毁所侵犯的客体为名誉权，从人格权的角度分析商业诋毁的客体，相较于商誉权所强调人们对企业经济方面的看法，人格权更加注重的是企业作为法人所享有的社

38、会评价，企业只有在社会评价风向良好的时候才会带来更多价值，因此，将商业诋毁所侵犯的客体定义为名誉权更加合理。 （五）构成商业诋毁的案例1.1腾讯诉360案2010年10月29日，360公司推出专门针对QQ的“扣扣保镖”软件，宣传可以防止隐私泄露、防止木马盗取账号以及提高运行速度等功能，然而号称服务 QQ 的扣扣保镖实际却在阻碍着QQ的插件运行，在对QQ进行扫描时，告知用户QQ是具有高危病毒的软件，提示用户进行禁止运行，对QQ的体检打低分等行为，极大地阻碍了QQ的正常运行。因此腾讯以“扣扣保镖”构成商业诋毁为由起诉360公司。该案中，法院认为利用截取的片面事实导致宣传内容与客观事实不符，造成引人

39、误解的结果，即属于构成捏造虚假事实的行为。根据所查明的事实，在安装了“扣扣保镖”的系统上进行“体检”后，发现“体检”结果极低，大多以个位数的形式作为评分结果；所检查的QQ文件有三分之二处于有异常状况；并且360公司在没有具体证据证明QQ的自动扫描行为会导致用户隐私泄露的情况下，向用户推送“QQ运行过程中将会自动扫描您的文件，为避免隐私泄露的”的内容，容易使用户对QQ产生联想发生误解；同时“扣扣保镖”在没有公布具体评价标准和规制的情况下，对QQ进行体检打分的结果极低，且显示存在严重安全隐患，体检结果低下等内容，极易导致用户对QQ的服务产生怀疑和负面评价。经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动

40、进行评论或批评时，应当具有正当目的，并且保持客观、真实、公允和中立的观点，不能误导公众和损人商誉，尤其要善尽谨慎注意义务。 王小晓：浅谈商业诋毁行为，载中外企业家2013年第11期，第183-184页。360公司的“扣扣保镖”软件在对QQ进行评价时，没有依据地捏造虚伪事实和虚假陈述，导致用户对QQ产生误解和负面评论，已经不是正当、公正、真实的评价，超出了一般的商业评价行为，致使QQ的商业声誉和信誉受到侵害，因此构成商业诋毁。 腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2013）民三终字第5号。在本案中，

41、法院认为360公司实行的商业诋毁行为所侵害的客体是腾讯公司的商誉权，但笔者认为360实行不正当竞争行为时所侵害的更多的是腾讯公司的信用权。这里的信用权指的是用户与QQ之间的信任关系，用户选择使用QQ并允许QQ扫描用户的文件以及使用QQ的插件，是基于用户对QQ的信任，而“扣扣保镖”向用户推送的诸如“QQ会自动扫描您的文件，并可能泄露您的隐私”“QQ具有极大安全隐患”等内容，会导致用户对QQ产生怀疑，这些负面评价会促使用户不在信任QQ，从而导致QQ的用户流失。如果只认定腾讯的商誉、信誉收到损失，而不考虑腾讯的信用权，将会出现腾讯与用户之间的关系损失得不到维护，腾讯因此遭受的用户流失的损害将得不到赔

42、偿。因此，笔者认为将商誉权和其他学说融合起来是可行的，使用融合后的学说进行侵权客体的认定能够更加进一步地保护被不正当竞争行为所侵害的企业。（6） 不构成商业诋毁的案例1.1理邦诉迈瑞商业诋毁案2015年理邦向最高院提出再审，称迈瑞公司以理邦公司产品侵犯迈瑞公司所持有的专利产品为由，向理邦公司的经销商和销售商发布内容为“理邦公司生产、销售的多款产品构成对迈瑞公司专利权的侵犯，收函人未经迈瑞公司许可，许诺销售、销售侵犯迈瑞公司专利的产品，亦构成对迈瑞公司专利权的侵犯，应承担相应的法律责任。收函人应立即停止许诺销售、销售理邦公司生产的上述被控侵权产品，否则，迈瑞公司将依法追究其侵权责任”的律师函，且各大网络新闻媒体刊登了迈瑞的CEO徐航针对理邦侵权事件在公众场合中答记者问的回答，诸如“任何企业进入到迈瑞所在的领域，都是无用的，迈瑞在医疗器械领域所付出的心血和所占的地位都是无人能及的”“有些企业依靠这种方式经营的话，是不光彩的，是不长久的”等内容，构成对理邦公司的商业诋毁。 深圳市理邦精密仪器股份有限公司诉深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司商业诋毁案，最高人民法院（2015）民申字第191号。法院经查明认为，迈瑞公司和理邦公司都是在医疗器械领域内数一数二的顶尖企业，但是理邦进入医疗器械领域的时