专利间接侵权法律问题研究

1、复旦大学硕士学位论文专利间接侵权法律问题研究姓名：张云峰申请学位级别：硕士专业：法律指导教师：孙南申20070410论文独创性声明本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。作者签名： 秣热呼日期:至2论文使用授权声明本人完全了解复旦大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权保留 送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部或部分内 容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密

2、后遵守此 规定.作者签名：猪区. 导师签名亡日期3中文摘要专利间接侵权是为了弥补传统专利侵权制度的不足，充分实现专利制度的价 值而产生的。其立法价值取向在于，寻求对专利权保护的最大化，将专利权的保 护范围扩及非专利产品。为专利权人设置禁止间接侵权的保护制度，在实体法的 意义上，拓展了传统理论中专利权的保护范围；在程序法的意义上，大大节约了 专利权人的维权诉讼成本。由于我国所加入的与知识产权有关的国际公约并未规定专利间接侵权制度， 因此，无论是理论界还是立法界对该问题做出反应的并不多见.但随着相关的案 例出现，司法实务界对此己经有了相当的研究并积累了相当的经验。在我国专利 法第二次修改过程中，国

3、家知识产权局曾为增加专利间接侵权规定做出努力，但 却以失败告终。本文共计四万一千余字，除引言和结语外，共分为四章。本文第一章考察了专利间接侵权的概念、分类，并且从法理层面对其法律价 值进行了探讨。第二章着重比较分析了美国、日本和欧盟对专利间接侵权的规定。 第三章提出判定专利间接侵权的四个构成要件，并将其与直接侵权和共同侵权进 行了详细辨析。第四章结合专利间接侵权的具体特征，提出了对于专利权人切实 可行的救济措施以及被控侵权人可资抗辩的事由。关 键词：专利间接侵权构成要件民事救济抗辩事由中图分类号：D923.42AbstractThe patent indirect infringement w

4、as produced with some certain purposes, making up the disadvantage of traditional patent infringement and carrying out the value of patent system. Its legislative value is to seek to make the protection of the patent right maximized. It expands the protection domain of the patent right to the no-pat

5、ented products. The protection system, which forbids indirect infringement for the patentee, has expanded the protection domain of the economic rights in the traditional theory in the meaning of the substantive law, and has saved the litigation cost of the patentee in the meaning of the procedure la

6、w greatly.Because the international conventions related to IP rights that our state has entered into do not stipulate the system of the patent indirect infringement, neither circle of theory or legislative circle set out to issue this question. But there are some available research and experience wi

7、th it in the judicial practice circle, and relevant cases have begun to come out- While the patent law had being revised for the second time, China IP Bureau tried to make some descriptions in respect of the patent indirect infnngement stipulated in the Patent Act, but ended with a failure.This thes

8、is covers more than 41,000 words, and is divided into four chapters, except the preface and conclusion.The first chapter focuses on the word origin of patent indirect infringement and its classification, then probe into the legal value of this system from the view of jurisprudence. The second Chapte

9、r reviews the rules and regulations of patent indirect infringement in America, Japan and EU, and analyzes the differences of them. The third chapter renders detailed composing elements of this system. And the fourth chapter puts forward effective remedies for patentee and legitimate demurrers for t

10、he accused patent infringer.Key Words: patent indirect infringement, composing element, civil remedy, demurrerCLC： D923. 42引言1990年1月15日，某食品厂获得了一项关于香蕉冰淇淋及其包装的外观设 计专利.次年元月，该专利权人和利害关系人发现某冰果厂生产，销售形状与专 利产品相同的香蕉冰淇淋，因而要求冰果厂停止侵权行为.冰果厂认为：自己并 没有侵权的主观故意，生产香焦冰淇淋的模具并非本厂加工定做的，而是由某机 械厂推销的。冰果厂根本不知道食品厂申请的专利外观是什么样子。此

11、案中， 依据我国现行专利法，冰果厂的行为无疑构成了专利直接侵权，而争议焦点在于 某机械厂行为的性质。笔者认为，其不构成专利直接侵权，但却构成了专利间接 侵权。本案涉及到如何对专利间接侵权进行判定，因此给我们提出了一些需要进行 理论探讨的问题：什么是专利间接侵权行为，如何判定专利间接侵权行为，专利 间接侵权和专利直接侵权以及共同侵权的联系与区别等。许多国家和地区都在其专利法中写入了有关专利间接侵权的规定2,而我国 专利法并没有关于专利间接侵权行为的明文规定。无论是在学术界，还是在司法 实践中，人们总是以最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行（以下简称民通意见）第14

12、8条为依据，来判定专 利间接侵权行为和追究间接侵权人的法律责任-该意见第148条规定：“教唆、 帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。因此， 很容易让人们形成这样的理解：专利间接侵权行为并非一种独立的侵权样态，而 是只能附属于专利直接侵权行为并与其构成共同侵权.若确实如此，世界各国又 何必在其专利法中专门规定专利间接侵权行为，却没有规定人身权间接侵权行 为、物权间接侵权行为、债权间接侵权行为等等。这种共同侵权论的狭隘从属说， 对于专利间接侵权行为的判定造成了极大的障碍，对于追究专利间接侵权人的侵 权责任产生了极大的诱导.根据共同侵权论，专利间接侵权行为的成立不仅需要

13、满足一般侵权行为的构成要件，而且必须同时具备专利直接侵权行为与其构成共 同侵权的特别要件。可见，共同侵权论不仅没有挖掘出追究专利间接侵权行为制 度的内在价值，而且歪曲了专利间接侵权行为的基本概念，同时大大限制了专利 间接侵权行为的适用范围。本文中，笔者首先从词源角度对专利间接侵权概念进行了考察，并尝试着提 出了专利间接侵权行为的两种类型，紧接着从法理的层面对其进行了探讨，以揭 示其存在的法律价值.接下来，笔者对西方发达国家或地区关于专利间接侵权的 规定，进行了比较总结，以期借鉴先进的立法经验，对我国建立完善该制度有所 助益.文章的后半部分则重点对专利间接侵权的判定（构成要件），对专利权人 的救

14、济措施以及被控侵权人的抗辩事由进行了论述，从而使整篇文章形成一个较 为完整的架构。在本文的写作期间，笔者注意到，中华人民共和国专利法（以 下简称专利法）正在国家知识产权局的组织下，紧锣密鼓地进行第三次修改。 在此，笔者也衷心希望本文不成熟的初步探讨，能够抛51引玉，对我国专利法 的第三次修改和司法实践活动有所启发.9第一章专利间接侵权概述与法理透析第一节专利间接侵权的概念和类型一、专利间接侵权的概念间接侵权是民法中的一个概念，一般是指因自己行为以外的事实造成他人权 利被侵害的行为.4随着专利制度的不断发展，间接侵权这一概念被引入到了专 利立法之中。专利间接侵权这一概念最早起源于英美法，由于其深

15、深根植于普通 法传统而产生出多种表达方式。而这些不同的表达方式实际上也反映出专利间接 侵权含义的历史演变过程。在美国，1952年之前用contributory infringement表 示间接侵权，之后又分为 inducing infringement 和 contributory infringement,教科 书中也有用indirect infringement表示间接侵权的。在英国,则用indirect infringement表示间接侵权。其他国家和地区的学者将专利间接侵权翻译成英文 时,也主要采用 contributory infringement 来表示。可以说 contribu

16、tory infringement 和indirect infringement是现今英美法中有关间接侵权最常见的术语，事实上它们 在实践中基本可以互换使用。美国布莱克法律词典（2004年版）对contributory infringement在专利 领域的解释为：“行为人通过故意销售适合用于产品专利或方法专利，且既不是 常用商品，也没有实质性非侵权用途的产品的方式来帮助、教唆他人进行专利侵 权的行为”；s对Educing infringement的解释为：“积极引起且故意帮助、教唆他 人直接侵权的行为。” 6海峡两岸学者共同编纂的元照英美法词典也对 contributory infringe

17、ment做出了较为权威的翻译：“该术语主要用于专利法中， 指某人在严格意义上并非某一专利的侵权人,但因其帮助或唆使他人侵犯专利权 而承担侵权责任；或指在他人非法制造、使用、销售已获专利的发明过程中给予 故意帮助7此外，日本学者对间接侵权的解释：“对无体财产权虽然还没有进 行侵害，但如果置之不理，则有可能发生侵害的危险，可以说是预备的行为，应 视为侵害。”8由以上定义可知：一、专利间接侵权的主要方式是销售专利产品的部件和组 成部分；二、专利间接侵权强调行为人主观上有帮助、教唆、诱导的意图。我国学者只对专利间接侵权做出了一些描述性的定义。有学者认为“所谓专 利间接侵权，是指行为人本身的行为并不直接

18、侵犯专利权，只是向他人提供属于 专利保护的发明创造的重要组成部分,或者为他人实施专利发明创造提供了必要 手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主 观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必 要的条件。”9有学者认为“专利间接侵权是指未经专利权人同意，以间接的方式 实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓励、怂恿、教 唆别人实施专利侵权行为。” 1也有学者有不同的观点，认为“所谓间接侵权， 指的是侵权行为并未直接涉及到知识产权保护的客体，而是为该直接侵权行为提 供了便利条件，或者造成了直接侵权行为的扩大.行为人自觉或不自

19、觉地参与了 侵权行为，从而对权利人的合法权益造成了侵害.可以说，间接侵权行为是直接 侵权行为的继续或实现条件“从以上概念可知，尽管不同学者对专利间接侵权所下定义不尽相同，却形成 了一个基本共识：那就是均肯定了专利间接侵权存在的现实性和应受惩罚性.鉴于专利间接侵权行为的方式多种多样，因此很难对其下一个标准化的定 义,从各国家和地区的立法例来看，大都采取了描述性的定义。综合各种观点， 笔者认为：专利间接侵权是相对于专利直接侵权而言的，具体指行为人在未经专 利权人许可的情况下，不是以直接实施他人专利的方式，而是以诱导、怂恿、教 唆别人直接实施他人专利，或者是以生产、俏售、提供专门用于或者是主要用于

20、实施他人专利的设备、材料、零部件，帮助别人实施他人专利的方式，间接侵害 他人专利权的行为。二、专利间接侵权的类型对于专利间接侵权行为的表现形式，目前的知识产权界研究的也不是很多， 基本上可以归纳为辅助侵权、替代侵权两种表现形式。（-）辅助侵权行为辅助侵权行为起源于侵权法，是从参与他人侵权行为者应承担责任的观念中 引申出来的，是谋划责任的衍生物。“辅助侵权行为是指行为人出于明知，引诱、 怂恿、唆使侵权行为或者为侵权行为提供实质性帮助的行为,” 12辅助侵权行为 也称为帮助侵权行为。我国目前已经做出的一些有关专利间接侵权的司法解释和 判例，审判实践中遇到的专利间接侵权行为主要包括以下五种：一、故意

21、制造， 销售只能用于专利产品的关键部件：二、未经专利权人委托或授权，擅自许可他 人实施专利技术;三、专利实施许可中的被许可方违反合同中“不许转让的约定”， 擅自许可第三人实施该专利技术；四、专利共有人未经其他共有人同意而许可他 人实施专利；五、技术服务合同的被委托方在为委托方解决特定的技术问题时， 未经专利权人许可而利用了其专利技术.这五种行为都可以列入辅助侵权行为。（二）替代侵权行为替代侵权行为是从雇主雇员代理原则中衍生出来的，依据该原则雇主需对雇 员的侵权行为承担责任。“如果行为人与直接侵权人之间不存在雇主雇员关系， 且行为人虽未直接实施侵权行为，但其对该行为存在监控权力与能力，且从该行

22、为获得了直接经济利益，则其行为构成替代侵权行为13替代侵权行为人并没 有从事任何侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法需对他人的侵权行为承 担一定的责任替代侵权行为可以说是目前我国司法保护的空白。为了制止辅助侵权行为， 借用民通意见第148条关于共同侵权的规定，虽然有点牵强，但目前来说也 是暂时解决问题的一个办法。但对于专利间接侵权的另一种表现形式，即替代侵 权行为，我国现在还没有任何法律依据，司法实践中也没有这方面的判例可以借 鉴。我国专利权保护的现状，迫切需要这方面的立法。下面举例对这此情况予以 说明。我国很多地方曾经存在过一些久负盛名的专门制造销售假号名牌商品及盗 版产品的市场，侵权产

23、品的销售者从市场所有者或者管理处租赁店面进行经营。 如果知识产权人起诉各个直接侵权的摊贩，因为摊贩的数量大，诉讼成本将非常 巨大。尤其是这些摊贩绝大部分不具有法人资格，在诉讼过程中有可能“蒸发”。 如果我国规定了替代侵权行为，那么只要能认定市场的所有者或管理者对各个摊 贩具有管理的权力和能力，并从摊贩的行为中获得了直接利益，就可以认定其为 替代侵权人。其结果是“跑了摊贩，跑不了市场”，专利权人的利益可以得到最 大程度的保护。M第二节 专利间接侵权之法理价值透析一经济结构分析对于相关判例、法律规定、法律原则和法律制度进行法律价值的考察时，一 个基本的判断准则是：“它们在经济意义上是否有效率；如果

24、不是，可以如何改 变它们，以使之有效率力所以对专利间接侵权模式进行法价值分析和评价， 最重要的是应该将这种分析和评价放置于一种相应的经济框架内，而这一经济框 架就是要调适法律，使之与经济效率原则的要求相一致。间接侵权制度存在的合 理性体现在专利法基本的法律价值之中，因此，要获得对间接侵权制度价值的理 解必须对专利法法律价值进行分析。国内许多学者主张从哲学的高度来理解这一 价值，但笔者认为，从经济学原理的角度进行阐释，远比从哲学的高度进行论述 更加直观和贴切.一、从哲学的视角考察专利法价值的批判之一，洛克劳动财产权理论以哲学的视角透析专利法价值，最为常见的是通过引用洛克劳动财产权理论 进行解释，

25、即劳动产生了对其成果的一种财产权。“上帝将世界给予人类所共有， 每一个人对他自身享有一种所有权，个人的劳动是正当地属于他的，只要个人在 共有中的事物里掺进了他的劳动，他就因此使该事物成为他的财产”。洛克认为, 财产权是对勤劳者的正当报酬。脩专利法洛克劳动财产权理论解释说的倡导者认 为，按照洛克的劳动财产权理论，当一个人将自己的劳动与处于共有状态的物混 合在一起时,他就取得了该物的所有权.一个人取得物的所有权时必须满足一个 先决条件，就是在其取得所有权时，应该留下足够而良好的部分。因此，“一个 人取得知识产权的条件可以表述为：智力创造者对其智力创造物的知识产权以不 伤害其他人的同等的创造力为前提

26、，以及以不妨碍从已有的文化和科学遗产中吸 收涵养为前提。知识产权上的先决条件要解决在智力产品中公众的权利和利益， 要保障公众自由接近智力公有物的权利，7这种解释论的倡导者在此恰恰忽略了专利权与有形财产不同的根本属性，即 专利权保护对象的无形性或非物质性。洛克劳动财产权理论构建的基石是有形财 产及其所有权，而不包括无形财产。专利是一种知识的创造，本身就是一个累积 的过程。每个“新的”知识财产的创造者都是建立在前人智慧积累的基础上。“专 利法对于新发明的比赛中获胜的人，哪怕只是早了一天，就给予一个相当长期限 的财产权,那么究竟在何种程度上知识产权可以被实际视作其所有人劳动的独占 性果实，这一点就不

27、清楚了。”现代发明的技术复杂性决定了能获得专利的发 明中必然含有前人的创造性智慧，如果以洛克劳动财产权理论进行演绎推理，那 么将有许多人对同一专利权享有共同的利益。这点无疑是与现代专利权的排他性 理论相互矛盾，更何况专利间接侵权制度指向的客体是非专利产品，无法体现专 利权人的创造性劳动价值。根据洛克劳动财产权理论，非专利产品未曾凝结专利 权人创造性劳动，未授予专利权，理应不受专利法保护。如果采用洛克劳动财产 权理论作为专利法哲学理论基础，那么间接侵权制度将变得毫无存在的价值。因 此，洛克劳动财产权理论不能成为间接侵权具体制度和边际范围的参照标准，更 谈不上作为专利间接侵权制度存在和构建的内在指

28、导性原则。据此，笔者认为， 以劳动理论解读专利权，诠释专利间接侵权制度价值以及其合理性并不十分妥 当.二、从哲学的视角考察专利法价值的批判之二：激励机制说对专利权价值解读的另一种常见哲学角度是知识产权激励机制说。专利权激 励机制学说认为，通过专利而授予的垄断权，是鼓励发明活动和财政支持的必要 的经济刺激；同时，具有专有性的财产权对于鼓励发明者将发明向社会公开也是 一个必要的刺激。19专利法起源于中世纪英国的君授特权制度，自产生以来，激 励机制说一直被视为专利法存在的理论依据。“当一个人将有用的职业或发明介 绍给全体臣民时，国王可以考虑到其发明确实给全体臣民带来的好处，授予此人 在适当的时候内以

29、垄断权，直到全体臣民都了解该项发明为止，否则不得授予。 这就明确地表明：当时英国专利制度的公认目的，就是要鼓励人们将有价值的技 能和技术引入英国。事实上，专利制度的主要目的就是要促进人力资本的发展 2按照激励机制学说，专利权的获得以公布技术为代价，制度设计的目的在于刺 激发明人创造大量有益于人类发明，从而使公众获悉新的发明技术并在一定期限 后能够自由加以利用。制度的终极目的是从社会整体利益的角度进行考虑的。不可否认，专利制度构建的哲学基础理论就是激励机制学说，但要进一步诠 释专利间接侵权制度价值和指导具体制度构筑的话，却显得尤为不足。间接侵权 制度的价值无疑仍然符合激励机制的原则，而为专利权人

30、提供完善的专利保护， 极大地鼓励了专利权人再创造的积极性。应该注意到，专利间接侵权的保护力度 已经超过了专利权的客体，纯属一种专利外围的保护，甚至已经接近专利权滥用 的边际。激励机制说无法完成专利保护与专利权滥用边界的构筑，仅仅可以从定 性的角度对专利间接侵权进行分析，无法达至一种量化的结果。甚至超过为促进 社会最优化生产，增加创造知识财产激励必要的保护水平，将可能导致专利权人 垄断权寻租行为，从而增加高昂的社会成本。激励机制说也无法解决自身所带来 的“超量激励的反社会性最优化”这样一个技术量化的法律问题。因此，要从更 深层面，从量化角度来诠释专利间接侵权的法律价值和详尽构筑专利间接侵权制 度

31、，必须寻求一种新的价值分析模式。接下来，笔者尝试着引入法律经济结构的 模型对此进行初探。三、专利间接侵权的经济结构分析从经济结构角度寻求专利间接侵权的价值和构建解说方式，首先要解决的问 题是，如此的经济理论在这种制度上的适用性问题。专利间接侵权制度的直接目 的在于维护专权人的利益，尽可能地合理扩张专利的保护范围，达到专权人利益 的最大化。但其必须考虑的另一个问题是，专利权人利益与公众利益之间的衡平， 即在扩张专利权保护范围的同时，必须考虑到公共利益不应受到不合理的减损。 因此，专利间接侵权中最为重要的价值是使社会法律资源配置优化形成无形财富 的有效创生机制，从而实现社会经济贫源的最大化。个人运

32、用智慧所得的发明创 造，无疑是整个社会经济的动力源泉；而只有当这些个体智意得以汇集时，才能 真正推动整个社会经济的发展。因此，经济理论中的效益原则无疑是专利间接侵 权存在及其具体构建的指导原则和透析其价值的钥匙.法律经济分析方法要求以经济效率作为制度存在和构筑的标准，要求按经济 发展的需要调适法律，使之与社会经济相协调，从而起推动作用。甚至可能采用 加重法律交易的成本，迫使潜在的专利侵权人与专利所有人进行谈判厂而无法从 侵权行为中获利。在专利间接侵权中，专利权将保护的范围扩及非专利产品，那 么这种扩及是否存在合理的依据？该依据是什么？若存在合理的依据，那么扩张 的程度应至何种程度为止？以经济分

33、析的方法，我们可以对这些问题获得较为理 性的解答，恰恰也只有从这个角度，方能解读专利间接侵权的发展趋势，尽可能 地加强专利权保护，实现专利权人尽可能高的经济效益.不可否认，专利间接侵权合理存在的依据可以在激励机制学说中觅得答案， 也可以在经济效益论上获得解答，但制度的具体构建必须采用经济效益论来量 化。专利权保护的对象是专利产品和方法，当保护力扩张至非专利产品时，必须 考虑的是非专利产品与专利之间的内在联系。当非专利产品与专利联系越紧密 时，其所体现的专利价值越高；联系越疏远，该非专利产品体现的专利价值越低。 在这一趋远趋低的走势中，要确立一个边际作为判定间接侵权成立的标准，必须 考虑专利产品

34、的成本与社会获得非专利产品的成本之间的比较。当非专利产品的制造成本高于公众获得成本时，非专利产品便具有可保护 性，也只有如此方能维持专利权人的最大经济效益，保有创造积极性，从而增加 社会无形财产经济的总量。美国专利法对间接侵权的判定采用了这样的产品标 准：构成发明的重要部分的零部件、组成部分、原材料或设备，且专门用于专利 产品或实施专利方法，同时不属于普通常用物品或不具备实质性非侵权用途。客 观上，这样的非专利产品实质构成了专利产品的主要经济成份，反映了专利权人 的主要专利利益。因此，以此作为标准，从经济角度考量是较为合理的，也只有 通过如此的边际限定，才能维持专利财富创造的经济高效率，才能控

35、制专利权人 越界追逐利益的欲望，从而维持专利权人与公众之间的一种利益领域占领上的公 平和社会整体专利财产创造的经济效益。II第二章国外专利间接侵权之规定及其比较分析第一节 国外关于专利间接侵权之规定一、美国专利法学术界一般认为，美国专利法第271条（b）、（c）、（仅1）、（f）（2）是关于专利问 接侵权行为的规定。其中所对应的是在美国境内有直接侵权发生的情形，而 （仅1）、（及2）所对应的是在美国境内无直接侵权发生的情形。21（-）在基本概念方面美国专利法第271条的（d）款22使用了专利间接侵权的字眼，但并未给该种行 为下一个确切的定义。有些学者认为，第271条（b）款给出了专利间接侵权行

36、为 的广义定义，而其余三款只是（b）款的特殊情形而笔者认为，（b）款并非专利间 接侵权行为的广义定义。这是因为：一方面其余三款中关于专利间接侵权行为各 种情形的描述既包括主动诱导直接侵权而提供物品的行为，也包括明知提供物品 用于直接侵权依然提供的行为，（b）款显然无法涵盖后者；另一方面主动诱导侵 犯专利权的行为很多，并非所有的主动诱导行为都能构成专利间接侵权。其实， 对于任何侵权行为都会有对抗其成立的抗辩事由，而不区分具体情形，就一概地 规定，“任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任”，这足以显示出立 法者的武断。（二）在行为客体方面美国专利法并没有将构成专利间接侵权的提供行为所涉及的

37、物品局限为专 用品，但同时也对该物品做出了严格的限制。在目的限制方面，要求该物品是“为 侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用”的部件、材料或装置；在 范围限制方面，将“常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品”排除在外；在 用途限制方面，美国联邦最高法院首席大法官塔夫脱曾做出的至今在美国仍较为 权威的解释，要求该物品须是用于取得专利的组合体。（三）在行为方式方面美国专利法规定的专利间接侵权的行为方式只包括提供“具有实质性侵权用 途”物品的行为，而不包括提供实施专利技术或生产专利产品所需的“方法、步 骤、服务”的行为，亦即对那些“未经专利权人授权而许可或者委托他人实施专 利”的行为，美国

38、专利法并未将其规定为专利间接侵权。同时，我们还应注意到，美国专利法所规定的“提供”行为具体包括“出售、进口”行为以及其他提供行为，而不包括“制造、使用、许诺销售”的行为。美 国专利法所规定的这种“提供”行为虽然内容有限，但形式多样：既包括发生在 美国境内的，“从美国”提供的行为，又包括发生在美国境外的，“向美国”提供 的行为；既包括明知是“为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用 的”物品，仍然提供的帮助侵权行为，也包括为主动诱导直接侵权，而提供的诱 导侵权行为.（四）主观方面271条（c）款是对于实践中经常发生的帮助型侵权的规定，其要求行为人“知 道其提供的产品是为侵犯专利权而专门制

39、造的或者专门改制的。应当注意的是, 该规定所要求的是“实际知道”，而不包括“应当知道依据笔者的理解，在美国提起这种专利间接侵权诉讼，专利权人需要举证被 控侵权人知道如下事实：一、被控侵权人知道某一专利权的存在；二、被控侵权 人知道其提供的产品是专门用于实施专利的；三、被控侵权人知道其产品的购买 者未取得实施该专利的许可.其中，对于第二点的证明最为重要也最为困难，其困难程度同样取决于被控 侵权人所提供产品的用途.如果该产品仅能用于实施专利技术，则对于上述事实 的证明相对容易一些，也比较容易为法官所接受；如果除此之外另有商业用途， 则证明起来就会困难不少。而271条（b）款所规定的诱导型侵权，是指

40、行为人故意诱导他人直接侵犯 专利权。它是禁止帮助型侵权以外的，在1952年以前构成共同侵权的活动，自 然其主观心理的要件也就沿袭了下来。联邦巡回上诉法院在判决中指出：判定积 极引诱的必要前提条件就是，证明促成侵权行为的实际意图。24这在美国专利法 第271条（b）款中就是“积极引诱”的规定。但对于诱导型侵权，美国法院在对主观故意的认定方面依然存在着分歧，有 的要求严格：原告不仅要证实被告明知其所引诱发生的行为将构成直接侵权，而 且必须明知或应知他的这种引诱行为本身将导致侵犯专利权;有的则没有如此苛 刻：只要证明被告具有引起构成直接侵权行为的主观故意即可。25笔者认为，创设诱导型侵权的概念是为了

41、弥补法律所存在的漏洞，给予专利 权人充分的法律救济。因为属于间接侵权，原告需要证明被控侵权人具有主观故 意，已经负担了较高的举证责任.如果再将“故意”解释得非常严格，无异于再 次提高原告的举证责任，致使要追究被告的诱导侵权责任几乎成为不可能。至于271条（f）款所规定的侵权，它将对美国专利的保护领域扩大到美国 以外的其他国家和地区。因此，它所要求的主观要件自然比较严格：要求“知道 这样的部件是专门用于实施专利发明的，并希望它们在美国境外被组装起来”.13也就是说，既要“知道”，又要“意图”。（五）在专利间接侵权行为和专利直接侵权行为关系方面尽管美国法院在做出有关专利间接侵权的判决中，一直强调必

42、须有专利直接 侵权行为的存在，但在美国修订专利法时新增加的（f）款所规定的，恰恰是并 没有现实对应的专利直接侵权行为，却仍构成专利间接侵权的例外情形。这种例 外情形的规定实际上扩大了专利权的地域保护范围，使美国能够追究最终结果发 生在其境外的某些行为的责任值得注意的是，即使存在专利直接侵权行为，其与专利间接侵权行为也并非 一定构成共同侵权行为。英美法在共同侵权的判定中，一向采取共同过错认定的 主观说，即各共同侵权人之间主观上存在着意思联络。而在专利间接侵权行为中， 对于诱导侵权行为，被诱导方不一定明知其被诱导而进行的行为构成专利直接侵 权；对于帮助侵权行为，接受帮助方不一定知道提供帮助方明知其

43、要进行专利直 接侵权。亦即专利直接侵权人和专利间接侵权人在主观上缺乏意思联络二、日本特许法日本特许法第101条将下列行为规定为侵犯专利权或侵犯独占许可：（1）对 于产品专利来说，在商业过程中，制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出 示、或者进口仅能用于制造产品的物品：（2）对于方法专利来说，在商业过程中 制造、出让、租借，为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专 利方法的物品。/（-）在基本概念方面日本特许法以“视为侵犯专利权或侵犯独占许可”的字样界定了专利间接侵 权行为。（二）在行为方式方面日本特许法大大扩展了构成专利间接侵权行为的“提供”产品的方式。不仅 包括“销售、许诺销售

44、、进口”行为，还包括“制造”行为，而且列举了“出让、 租借”等提供的方式，甚至把“为了出让或租借目的”的出示行为也纳入其中。（三）在行为客体方面日本特许法将构成专利间接侵权行为所提供的产品，严格限定为“只能用于 实施专利发明的物品:这其实也是其规定较多行为方式的原因。既然所涉及的 物品只能用于实施专利发明，那么无论是何种提供行为，只要未得到专利权人的 授权或许可，行为人故意导致专利直接侵权行为发生的主观意图便“昭然若揭”. 27日本特许法之所以对行为客体做出如此严格的限制，其目的是为了对专利问 接侵权行为的判定筒单易行，而不需要进行复杂的判断。与此同时这样规定的致 命缺点也显而易见。可以想象，

45、某种物品仅能实现一种特定的专利技术而别无他 用，这样的物品是极为罕见的。作为被控侵权的行为人，举证证明其所提供物品 “还具有其他用途”来进行侵权抗辩又是轻而易举的。如此一来，不仅实际上大 大缩小了专利间接侵权的范围，而且加大了对其进行认定的难度.事实上，日本在司法实践中也不断地吸收欧美的经验，日本大阪法院在1979 年2月在对一个关于装饰板安装方法专利的判决中，对物品的“其他用途”进行 了限制。该判决指出：在讨论有关物品的“其他用途”时，仅仅举出物品的实验 性用途或者一时性用途是不充分的，它必须是一种从商业角度来看具有实用价值 的用途，这种用途应当具有被人们所承认的通用性。28（四）主观方面因

46、为日本间接侵权的客体是“专用品”，因而只要没有得到专利权人的许可, 提供该物品的人的意图是显而易见的，不必对行为人的主观过错做出规定，可直 接认定行为人构成间接侵权。29（五）在专利间接侵权和专利直接侵权关系方面同样是因为日本特许法对提供物品的严格限制,所以认定专利间接侵权并不 以专利直接侵权行为的发生为前提条件，甚至不以实施专利技术行为的存在为前 提条件。三、欧共体专利公约1975年，欧共体专利公约（CPC）的签署标志着欧洲统一专利实体法历程 的发端。这部条约大量吸收了法、德等国专利法的有关内容，使得其专利保护程 度处于一个相当高的水平。CPC下的间接侵权体系很特殊，它不是对任何一个 特定体

47、系的简单继受，而是协调其成员的不同立场达成妥协的产物。CPC第26条的内容结合第27条（a（c）,从对专利间接利用的角度设定了间 接侵权制度。（-）在基本概念方面第26条的标题是“对专利的间接利用”，尽管间接侵权行为人所提供的产品 并不是专利产品，但正是因为有产品专利或者方法专利的存在，才使其提供的产 品有市场需求。间接侵权人从其提供有关产品的行为中获利，就是间接利用了专 利，因此，将其称为“对专利的间接利用二（二）在行为客体方面对于帮助型侵权，其客体限于专利产品的关键部件，即与专利的实质性特征 有关的物品，且排除常用商品：对于引诱型侵权，其客体仅限于常用商品。所谓“实质性特征”是指，被控侵权

48、人提供或者许诺提供的产品应当在专利技术中占 有突出地位。如果所提供的产品仅仅是专利产品中起辅助作用的零部件，那么即 使该零部件是为实施专利而提供的，而且除了用于实施专利之外没有其他商业用 途，也不足以构成CPC所规定的间接侵权行为。而对于“常用商品”，欧洲学 者将之解释为比较狭窄的含义。认定某种产品为“常用商品”有如下两方面的要 求：一、常用商品应当是具有多种用途的常用基本商品，罕见的化学物质、特定 的催化剂、微生物等，即使有几种不同的用途也难于被认定为常用商品；二、常 用商品应当有规范的制造者并在开放的市场上通常就能买到，仅仅只在一个或者 两个地点有售或者只有通过特殊的专门订货才能获得的商品

49、不能被认定为常用 商品。因此，它必须是商业上通常能够获得的，而且具有一定程度的顾客认知性。 3这样就格“常用商品”限定在一个很小的范围之内。（三）在行为方式方面在CPC中规定的帮助型侵权行为仅仅包括提供和承诺提供，实际上就是销 售和许诺销售，但是比后两者的范围要宽。例如，借贷、赠与等行为皆不能被销 售涵盖，却显然属于提供的范围。其引诱型侵权的条文仅系对帮助型侵权规定的 补充，应认为行为类型也与后者一样.由于CPC中间接侵权的客体包括非专用 品，单纯地对其制造、存储和进口不能一概认定是侵权，并且制造、存储和进口 专用品要对专利权人造成损害，势必通过承诺提供和提供的阶段，所以CPC中 间接侵权的行

50、为仅限于承诺提供和提供。（K）主观方面在欧洲专利间接侵权理论中，主观上的明知是一个至关重要的条件。第26 条第（1）款规定被控侵权行为人应当有一定程度的知晓，但其规定是“知道或 者实际情况表明显然应当知道”。其“知道”的内容，一是其提供的物品适用于 实施专利；二是被提供者将会用提供的物品去实施专利。CPC中的引诱型侵权，是对帮助型侵权的补充规定，它的客体只包括常用 商品。常用商品很可能被用作非侵权的用途，为非侵权用途的提供就不应被禁止， 所以仅仅知道这种商品会被受供者用来实施发明还是不够的，还必须得有引诱的 故意。否则，对专利权的保护就严重干涉了非专利品的市场，损害了非专利品提 供者的利益。（

51、五）在专利间接侵权和专利直接侵权关系方面CPC对间接侵权的认定强调对专利的间接利用，没有把直接侵权的发生作 为先决条件。总而言之，CPC关于间接侵权的规定，既不要求以直接侵权行为发生作为 认定间接侵权的先决条件，又放松了对被控侵权人知晓程度的要求，但是对客体17作严格限定，即规定被控侵权人提供或者许诺提供的产品应当与专利的实质性特 征相关，从而保障由此而认定的间接侵权行为的范围不会过宽，从而伤及无辜， 影响正常的社会利益和经济秩序.第二节对于国外专利间接侵权规定之比较分析纵观美国、日本和欧盟的规定，尽管不都直接使用专利间接侵权的字眼，却 都对专利间接侵权行为做出了比较详尽的规定，且其内容既有相

52、同之处，也有不 同之处.接下来简要地对其进行比较分析.一、行为客体首先，美国、日本和欧盟的条款中有一个共同点，即它们都规定构成专利问 接侵权行为的客体应当是一种“物品”，而不包括“步骤”或者“技术”之类的 方法过程。其次，尽管专利间接侵权行为的客体应当是一种物品，但不能得出这样的结 论：被侵犯的专利权也必须是一种产品专利。美国、日本和欧盟的规定都表明， 间接侵权行为所侵犯的既可以是产品专利，也可以是方法专利,更具体地说，对 于一项产品专利来说，间接侵权行为可以是提供、出售或者进口用于制造该产品 专利的原料和零部件；对于一项方法专利来说，间接侵权行为可以是提供、出售 或者进口用于实施该方法的材料

53、、器件和专用设备。再次，美国、日本和欧盟对于“物品”都有严格的限制，而且限制的程度和 方式也不一样，正是这方面的不同决定了美国、H本和欧盟对于专利间接侵权规 定的不同。日本对客体的规定最为简单，也最为严格，即“专用品”.这种规定 的优点是规定比较具体，易于操作，但缺点也是显而易见的.因为某种物品仅仅 只能用于实现一种特定的专利技术，别无其他用途的情形是很少的。与“专用品” 含义相对应的就是“具有其他用途的物品”.确定前者的含义的关键在于明确后 者的含义。被控侵权人只要举证证明被控侵权物品具有其他用途就可以了.因而， 日本判定间接侵权的例子极少反观美国和欧盟，对客体的规定较为复杂，在实践中不易确

54、定.但美国和欧 盟对客体的规定的角度不同.美国将“常用商品”和“具有实质性非侵权用途的 物品”排除在外，而欧盟要求被控物品应当“与专利的实质性特征有关二对比 起来，在美国，构成间接侵权行为的产品可以是专利的核心部分，也可以是不甚 重要的辕助部分，但是该产品必须除了用于实施专利之外就没有其他实质性用 途；在欧盟，并不限定构成间接侵权行为的产品除了用于实施专利之外，没有别 的用途，但却要求该产品必须是与专利核心部分相关的产品。最后，在对待常用商品的态度上，美国、日本和欧盟的态度也不尽相同。日 本是绝对排除常用商品，而美国和欧盟则有条件地排除.所谓“有条件”是指, 如果提供者有意诱导他人直接实施专利

55、，则提供常用商品也构成间接侵权。所谓 “诱导他人直接实施专利”，其含义包括为购买者提供有关将常用商品用于实施 专利的信息或者教导,提供信息或者教导的方式可以是书面的,例如，商品使用 说明书、广告宣传、告知顾客的信等；也可以是口头的，例如，向顾客演示如何 用他来实施专利技术.二、行为方式美国专利法第271条（c）规定的是“许诺销售”和“销售”行为；CPC第 26条规定的是“提供或者许诺提供”行为；日本专利法第101条规定的行为类 型较为广泛，包括“制造、出让、租借、进口、为了出让或租借目的而出示”行 为。美国和欧盟的规定中都没有包括制造和使用行为，这是由专利间接侵权的性 质所决定的。专利间接侵权

56、是指有意为他人实施专利而提供有关物品，被提供的 物品本身并没有得到专利权的保护。假如仅仅是制造有关物品，尚未将它出售给 实施专利的人，那么与实施专利之间就不存在任何关系，不可能由此得出致使他 人侵犯专利权的结论。当然，如果制造有关物品的目的是为了自己使用，根本就 不打算将它出售给实施专利的其他人，就更谈不上间接侵权了.值得注意的是，日本规定的间接侵权行为还包括制造有关物品，与美国和欧 盟的立场有所不同，这一点是由于其规定构成间接侵权行为的客体必须是“专用 品”而导致的。这一不同带来了一系列的其他区别。所以将间接侵权行为限制在 许诺销售、销售有关物品的范围之内，是国际上比较具有代表性的做法。三、

57、主观方面日本对专利间接侵权没有主观方面的要求，这与日本专利间接侵权的客体是 “仅仅只能用于实施专利技术的物品”有关因为只要没有得到专利权人的许可， 提供该物品的人诱导他人进行直接侵权行为的意图是显而易见的，不必对行为人 的主观过错做出规定。反观美国和欧盟，专利间接侵权都要求有过错的要件，只是不同的间接侵权 类型对过错的要求不同。对于帮助型侵权，美国要求“知道”，而欧盟的规定则 是“知道或者实际情况表明显然应当知道”，换言之，欧盟所要求的知晓程度更 低一些，因而行为人更容易被认定为进行了专利间接侵权行为。而对于引诱型侵 权则都要求“知道”并且“意图”，即“积极诱导二四、专利间接侵权和专利直接侵权

58、的关系前文已提到日本专利法对客体的严格限制，所以在日本认定专利间接侵权并 不以专利直接侵权行为的发生为前提条件。这里着重比较的是美国和欧盟的做 法.将专利间接侵权行为视为一种单独的侵犯专利权的行为导致CPC关于间接 侵权的规定与美国专利法的规定相比有一系列的不同特点。其中最为明显的区别 就在于，CPC没有将直接侵权行为发生作为构成间接侵权行为的先决条件.首先，CPC第26条（1）款规定，间接侵权行为应当旨在“实施专利。但 美国专利法第271条（b）要求“诱导侵犯专利权”，（c）要求承担“连带侵权责任。 即要求有直接侵权行为的发生，至少要存在发生直接侵权的威疥.其次，CPC第26条第（3）款规定，公约第27条（a）（c）规定的行为人不能 视为第26条第（1）款中所述的有权实施专利发明的人.公约第27条的规定与 专利法第63条第1款的规定相似，列出了不视为侵犯专利权的几种行为. 例如，第27（a）规定，为个人和非商业性目的而实施专利的行为不视为侵犯专利 权的行为.有了第26条第（3）款的规定，则即使向这样的行为人提供或者许诺 提供与专利的实质性特征有关的产品，也仍然会构成间接侵权行为。然而按照美 国的规定，只要不存在发生直接侵权行为的可能性，就不可能认定为间接侵权行 为总体而言，日本的规定最为简单，易于操作，但作用较小。而美国和欧