民事审判指导与参考裁判规则一方应承担的公法义务,可约定由另一方实际承担

1、最高院民一庭：民事审判指导与参考裁判规则11条| 天同码原创2016-03-02陈枝辉天同诉讼圈点击阅读原文购买天同码阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。中国商事诉讼裁判规则（中国钥匙码天同码系列图书）已由天同律师事务所独家出品并公开发售（购买链接请点击文末“阅读原文”）。本期天同码，来源于最高人民法院民一庭编民事审判指导与参考2015年第2辑（总第62辑）部分案例。文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人【规则摘要】1.国有股权转让方式约定，应视为合同义务而非条件“按国有资产处置的相关规

2、定进行股权转让”，应视为是对转让方式所作约定，不应被视为限制合同生效的条件。2.合作开发合同终止，原返还本息的清理条款应有效合作开发协议约定双方共同出资、共担风险、共享利润且部分履行的，合同终止后，原返还本息的清理条款有效。3.联建合同解除，出资方应依实际投资享有增值收益非因双方当事人原因致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有合作期间合作项目形成的相应土地增值收益。4.一方应承担的公法义务，可约定由另一方实际承担当事人签订合同，将一方当事人依公法规定承担的义务，约定转由另一方实际承担的，该合同并不当然认定无效。5.约定债务抵销，不以双方互负债务均已到期为必要约定抵销不以双方互负债务均已到期

3、为必要，双方只要协商一致，即可以约定在履行期到来之前将互负债务抵销。6.停窝工及材料价差损失，承包人不享有优先受偿权因发包人违约导致承包人的停窝工损失和材料价差损失，均不属承包人建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。7.专业技术安装工程分包人，不享有实际施工人地位最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第2款不适用于专业安装工程。8.建设工程优先受偿权，不以建设工程是否竣工为限建设工程优先受偿权行使不以工程是否竣工为限，但因自身原因导致施工质量不合格或未按约完成工程进度除外。9.土地不作为承包人建设工程优先受偿权行使的客体建设工程优先受偿权是法定优先权。合同法第2

4、86条规定的承包人行使建设工程优先受偿权客体不应包括土地。10.施工合同解除，工程量减少，管理费并不必然增加建设工程施工合同合意解除情况下，合同通用条款关于合同履行完毕后浮动管理费的约定应视为前提条件未满足。11.分包合同终止后，分包人一般应向项目原业主索赔因发包方投资经营权被收回导致分包施工合同终止的，基于合同相对性原则，分包人只能向发包人请求赔偿损失。【规则详解】1.国有股权转让方式约定，应视为合同义务而非条件“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”，应视为是对转让方式所作约定，不应被视为限制合同生效的条件。标签：合同效力未经审批附条件合同案情简介：2008年，市属行政事业单位编制的报社独

5、资设立开发公司。2009年，报社就开发公司及待开发项目整体转让，与乔某签订协议，约定“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”。乔某支付200万元项目保证金后，因履行受阻，在报社退还其保证金后，诉请报社赔偿损失。有关合同是否生效成为争议焦点。法院认为：开发公司系报社独资公司，资产来源于报社现金投入。报社系市属事业单位，其资产纳入行政事业单位资产进行管理。依财政部事业单位国有资产管理暂行办法等相关规定，行政事业单位资产属国有资产。报社利用国有资产独资设立开发公司，不发生资产性质改变。报社未向有关行政部门申请办理投资设立开发公司审批手续以及开发公司未办理国有资产产权登记等问题，属公司设立不规范问题，

6、不能据此否定开发公司资产国有属性。国有独资公司属一人有限责任公司，开发公司注册登记为一人有限责任公司而非国有独资公司事实，不能证明该公司资产非属国有资产。合同义务不能成为条件。本案中，“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”表述，是双方当事人对股权转让方式所作约定，该内容明确且确定，性质上不属法律事实。依该约定，报社负有将开发公司股权提交交易所进行挂牌交易的合同义务，乔某参与竞买，至于挂牌交易后乔某能否摘得股权，是合同履行的结果问题。合同履行结果的不确定不是条件的不确定，不应将上述约定视为限制合同生效的条件，诉争股权转让合同不构成附生效条件的合同。因双方当事人转让股权意思表示真实，不违反法律、

7、行政法规强制性规定，且股权转让经市财政局批准，故诉争合同应为依法成立的有效合同。实务要点：国有股权转让合同关于“按国有资产处置的相关规定进行股权转让”的约定是双方当事人对股权转让方式所作约定，不应被视为限制合同生效的条件。案例索引：最高人民法院（2014）民申字第175号“乔某与某报社股权转让合同纠纷案”，见合同义务不能成为附条件合同中的条件再审申请人乔连生与被申请人蚌埠日报社股权转让合同纠纷案（潘杰，最高院民一庭；审判长辛正郁，代理审判员潘杰、沈丹丹），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201502/62:201）。2.合作开发合同终止，原返还本息的清理条款应有效合作开发协议约定双方

8、共同出资、共担风险、共享利润且部分履行的，合同终止后，原返还本息的清理条款有效。标签：合作开发合同性质清理条款案情简介：机械厂与开发公司签订协议，约定前者出地，后者出资，设立房地产项目公司，并约定了各自股份。同时约定项目公司不成立时，机械厂返还开发公司垫支款并承担同期银行贷款利息四倍；项目公司成立后，垫支款作为入股资金。后因合同终止，开发公司诉请机械厂返还垫支款1500万元并承担同期银行贷款利息四倍。法院认为：开发公司与机械厂以成立新公司方式合作开发房地产，开发公司作为股东与机械厂共同出资、共担风险、共享利润，且双方已部分履行。案涉合同性质为合作开发房地产合同，不应适用最高人民法院关于审理涉及

9、国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。诉争协议有关新公司不成立，则机械厂向开发公司返还投资和利息的约定性质上属合同终止后清理条款。合同法第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故判决机械厂返还开发公司1500万元并按同期银行贷款利率四倍计算利息。实务要点：合作开发房地产协议约定双方共同出资、共担风险、共享利润且部分履行的，合作一方在合同终止后依约定的清理条款主张投资款及利息，应予支持。案例索引：见如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷

10、”合同（冯小光、谢爱梅，最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例（201502/62:154）。3.联建合同解除，出资方应依实际投资享有增值收益非因双方当事人原因致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有合作期间合作项目形成的相应土地增值收益。标签：合作开发合同解除增值收益案情简介：2005年，开发公司出地、方某出资，双方签订联建合同，约定项目至开发公司办理变更土地用途为商住用地止，总价为3200万元，方某先期投入1920万元及后续全部开发资金，股份及利润分成比例为四六。2006年，因城市建设需要，政府决定收回案涉项目土地，开发公司与方某就进一步合作事宜未协商一致。2010年9月15日，

11、开发公司向国土部门支付置换土地差价款1630万余元。经评估，开发公司取得土地价值为1.46亿余元。2011年，方某起诉开发公司，要求终止联建合同，返还投资款，并按60%比例分配项目收益。法院认为：依联建合同约定，方某投资义务主要为先期投入1920万元及后续开发资金。对先期投入，合同并未明确为项目保证金，从合同约定看，其不具有担保债务履行功能，亦非独立于方某应履行债务之外，且开发公司给方某出具的收据亦载明系投资款。故该笔1920万元不具有保证金功能，而是方某需履行的总投资义务的一部分。从合同实际履行看，双方已依约将各自土地和资金投入到合作项目中，成为共享利益、共担风险的利益共同体。开发公司投入土

12、地与方某投入资金，因项目前期运作相互结合，成为不可分割的项目组成部分。合同履行过程中，政府因城市建设需要决定收回案涉项目土地，双方就进一步合作事宜未协商一致，导致合作行为终止。方某作为项目合作方，有权享有合作期限合作项目形成的相应权益。由于案涉项目尚未进行施工建设，双方合作后仅将土地性质变更为商住楼建设用地，并支付了出让金、城市基础设施配套费等相关费用，故可将案涉土地评估价值作为项目价值。开发公司对联建合同相应合同义务已基本履行完毕，方某仅部分履行。案涉合同因非归责于双方当事人自身原因终止，在方某未全部出资到位情况下，根据权义一致原则，以各方实际出资比例确定各自应享有的项目权益符合本案实际情况

13、。联建合同约定项目至开发公司办理变更土地用途为商住用地止，总价为3200万元，故认定开发公司出资额为3200万元符合当事人本意。由此确定方某1920万元所占实际投资比例为37.5%，即方某对项目权益为5480万余元。判决终止联建合同，开发公司支付方某投资款及其增值收益共5480万余元及其自2010年9月16日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。实务要点：非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有合作期间合作项目形成的相应权益包括土地增值部分。出资方未全部出资到位的，如无特别约定，应根据权利义务一致原则，以各方实际出资比例确定各自应享有的项目权益。

14、案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第20号“方某与某开发公司合作开发房地产合同纠纷案”，见非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有相应的土地增值收益上诉人方明通与上诉人福州宏发房地产有限公司合作开发房地产合同纠纷二审案（王丹，最高院民一庭；审判长辛正郁，代理审判员王丹、沈丹丹），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201502/62:183）。4.一方应承担的公法义务，可约定由另一方实际承担当事人签订合同，将一方当事人依公法规定承担的义务，约定转由另一方实际承担的，该合同并不当然认定无效。标签：合同效力效力性规定公法义务案情简介：商场重建，与毗邻大厦约定：规

15、划审批由商场建设的通道，现由大厦负责建设，商场支付相应面积补偿款。在大厦实际建成通道后，商场以双方约定违反规划而无效为由反悔致诉。法院认为：当事人之间的合同约定与公法规定不一致时，并不当然产生约定无效的法律后果，在该约定不存在效力障碍时，应依约定确定当事人权利义务内容。对约定是否存在效力障碍判断，应严格依合同法及司法解释规定，只有在约定内容违反法律、行政法规效力性强制性规定，损害国家和社会公共利益等情况下，方可确认为无效。案涉建设规划确定由商场承担通道修建义务，系规划公法义务的强制性要求，只要此一目的不受干扰，具体建设费用由谁承担，不属规划公法调整范畴。在该通道建设因不符合建设规划等管理规范要

16、求而产生相应行政责任时，仍应依法确定由商场承担相应法定责任，商场与大厦在合同中对相应责任承担约定，仅在双方当事人之间具有法律效力。实务要点：当事人协议约定一方依公法规定承担的义务，转由另一方实际承担，该协议在不存在合同法第52条规定情形的情况下，应依约定确定当事人民事权利义务。案例索引：见当事人签订合同约定一方当事人承担的公法义务，由另一方当事人实际承担，在该合同不存在无效法定情形时，应当依约定确定当事人的民事权利义务（沈丹丹，最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例（201502/62:145）。5.约定债务抵销，不以双方互负债务均已到期为必要约定抵销不以双方互负债务均已到期为必要，双

17、方只要协商一致，即可以约定在履行期到来之前将互负债务抵销。标签：抵销权约定抵销未到期债权限售期案情简介：2009年6月，科技公司就转让实业公司名下房地产予投资公司事宜，三方签订资产转让协议，约定科技公司、实业公司未在2009年10月31日前办完过户，则投资公司享有合同解除权。同时约定，投资公司一旦解除协议，则实业公司放弃对投资公司因资产出售所享有的6000万股股票（限售期为2008年12月29日至2011年12月29日）。2009年11月4日，投资公司向科技公司、实业公司发函行使约定解除权并主张抵销权。2010年，投资公司起诉，并依嗣后重发取消抵销权内容的解除通知，主张科技公司、投资公司连带偿

18、还投资公司已付转让价款及违约金。法院认为：投资公司基于合同解除而对实业公司、科技公司享有的债权，与实业公司对投资公司因资产出售享有的债权，因资产转让协议的合意，属于约定抵销。依合同法第100条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。约定抵销不以双方互负债务均已到期为必要，只要双方协商一致，愿意在履行期到来之前将互负债务抵销，应尊重当事人意思自治。从解除通知后果而言，依合同法第96条规定，投资公司在约定解除合同条件成就时，向科技公司、实业公司发出解除通知，并要求依约由实业公司放弃对投资公司债权的方式，代替科技公司偿还投资公司已付转让价款及违约金，在该通知到达时

19、，案涉资产转让协议解除，债权发生抵销后果。资产转让协议签订时间在2009年6月，投资公司所持6000万股股票限售期为2008年12月29日至2011年12月29日，资产转让协议对违约责任约定期限为2009年10月31日，股票尚在限售期，此时各方确认实业公司可放弃对投资公司全部债权来代替偿还，实质确认实业公司对投资公司债权业已存在而不因股票限售受影响。投资公司作为理性商事主体，应承担自己行为后果，不得随意撤回相关意思表示。故应认定本案抵销权在解除通知达到实业公司时成立。实务要点：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，亦可抵销。约定抵销不以双方互负债务均已到期为必要，只要双方协

20、商一致，愿意在履行期到来之前将互负债务抵销，应尊重当事人意思自治。案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第58号“某科技公司与某投资公司等房屋买卖合同纠纷案”，见合同约定解除与债权合意抵消（应为“销”陈枝辉注）上诉人北京中亿创一科技发展有限公司与被上诉人信达投资有限公司、一审被告北京北大青鸟有限责任公司、一审被告正元投资有限公司房屋买卖合同纠纷案（李琪，最高院民一庭；审判长韩延斌，代理审判员李琪、王林清），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201502/62:235）。6.停窝工及材料价差损失，承包人不享有优先受偿权因发包人违约导致承包人的停窝工损失和材料价差损失，均不属承包人建设

21、工程价款优先受偿权的权利行使范围。标签：抵押工程款优先受偿权发包人违约赔偿停窝工损失材料价差案情简介：2003年，开发公司将标段工程分包给工程公司施工。2008年，主要因开发公司责任，双方合同解除。2012年，工程公司诉请开发公司赔偿其停窝工损失和材料价差损失等，并主张对案涉工程享有优先受偿权。法院认为：建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或物化到建设工程中，对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位。最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复

22、第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”故能行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。工程公司被支持的诉请，包括因开发公司违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，故不予支持。实务要点：承包人诉请中所主张的包括因发包人违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失，均不属于最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复第3条规定的建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第56号“某工程公司与某开发公司

23、等建设工程施工合同纠纷案”，见建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案（仲伟珩，最高院民一庭；审判长关丽，代理审判员肖峰、仲伟珩），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201502/62:164）。7.专业技术安装工程分包人，不享有实际施工人地位最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第2款不适用于专业安装工程。标签：工程款实际施工人安装工程法律适用案情简介：2009年，开发公司将工程发包给工程公司，随后，工程公司将工程转包

24、给建筑公司。2010年，建筑公司将钢梁制作安装分项工程承包给机械厂。2013年，机械厂起诉建筑公司支付拖欠工程款，并诉请开发公司承担连带责任。法院认为：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”机械厂与开发公司之间不存在合同关系。根据合同相对性原则，机械厂应向合同相对方建筑公司主张权利。前述司法解释第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者

25、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”比较第2款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应适用第1款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第2款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，前述司法解释使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人

26、员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工基本生活保障费用。为此，前述司法解释第26条第2款作了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案机械厂系经与建筑公司之间所签钢梁制作安装协议而取得工程，其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不具备前述司法解释第26条第2款规定的适用条件。机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，亦仅系开发公司与工程公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内

27、容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同，不符合前述司法解释第26条规定情形，故开发公司是否对转包知情，均不承担连带责任。判决建筑公司支付机械厂工程余款。实务要点：专业技术安装工程的违法分包人被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不具备最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条第2款规定的适用条件。案例索引：最高人民法院（2015）民申字第919号“某机械厂与某开发公司等建设工程施工合同纠纷案”，见第二十六条第二款的限缩适用问题大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵学君建设工程施工合同纠纷申请

28、再审案（张志弘、裴跃，最高院第二巡回法庭；审判长张志弘，审判员李明义、苏戈，法官助理裴跃），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201502/62:256）。8.建设工程优先受偿权，不以建设工程是否竣工为限建设工程优先受偿权行使不以工程是否竣工为限，但因自身原因导致施工质量不合格或未按约完成工程进度除外。标签：工程款优先受偿权未竣工工程问题提出：工程未竣工，承包人能否主张工程款优先受偿权？处理意见：建设工程价优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提，其行使不以建设工程是否竣工为限。故即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款事实，承包人就可以依法定程序主张优先受偿权。承包人如因自身原因导致施工质

29、量不合格或工程进度未按约完成的，无权要求发包人支付工程款，相应地，其亦不能行使工程款优先受偿权。实务要点：建设工程优先受偿权行使不以建设工程是否竣工为限，但因自身原因导致施工质量不合格或工程进度未按约完成的除外。案例索引：见建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件（民事审判指导与参考研究组），载民事审判指导与参考民事审判信箱（201501/61:294）。9.土地不作为承包人建设工程优先受偿权行使的客体建设工程优先受偿权是法定优先权。合同法第286条规定的承包人行使建设工程优先受偿权客体不应包括土地。标签：工程款优先受偿权土地问题提出：在建工程拍卖，房屋和土地拍卖款，承包人是否均可行使建设

30、工程优先受偿权？处理意见：建设工程优先受偿权是法定优先权。合同法第286条规定的原因在于，承包方在整个建设过程中，其建筑材料和劳动力已物化在在建工程中，已和在建工程不可分离，故承包人基于所有权转化方式对在建工程享有优先受偿权。土地系建设工程中一个载体，但对土地部分，承包方无任何投入，其建筑材料或劳动力未物化在土地上，从此角度而言，从立法背景和出发点看，土地不应作为建设工程优先受偿权的客体。实务要点：建设工程优先受偿权是法定优先权。合同法第286条规定的承包人行使建设工程优先受偿权客体不应包括土地。案例索引：见土地是否为建设工程优先受偿权的客体（民事审判指导与参考研究组），载民事审判指导与参考民

31、事审判信箱（201501/61:294）。10.施工合同解除，工程量减少，管理费并不必然增加建设工程施工合同合意解除情况下，合同通用条款关于合同履行完毕后浮动管理费的约定应视为前提条件未满足。标签：工程款管理费管理费调整案情简介：2003年，开发公司将标段工程分包给工程公司施工，约定“合同价格增减超过15%的，应进行管理费调整”。2008年，工程因故未完工，双方协议解除。2009年，双方签署备忘录，载明增加管理费系双方争议事项，开发公司表示此费用按索赔事项处理。2012年，工程公司诉请开发公司赔偿其停窝工损失和材料价差损失同时，以合同价款2亿余元，实际施工价值1.1亿余元为由，主张增加管理费4

32、07万余元。法院认为：案涉合同并未履行完毕，而是在合同履行过程中基于案涉工程无法继续完成施工而形成的双方合意解除合同的局面，故合同通用条款关于合同履行完毕后所有工程量变更的前提条件并未满足。从本案双方当事人在解除案涉施工合同过程看，双方并无合同履行过程中形成未完工程管理费增加的约定，相反，双方均同意此部分损失按索赔程序处理，一方面说明双方对此索赔事项尚存争议，尚未形成合意；另一方面说明该损失应为合同履行过程中工程公司已实际产生的损失。从本案事实看，案涉合同尚未履行完毕，双方所签备忘录是在合同解除情况下对未完工程的一种清算。工程公司并无证据证明其在合同未履行完毕情况下实际增加了管理费，故应承担举证不能的责任。对工程公司管理费407万余元的主张，法院不予支持。实务要点：建设工程施工合同合意解除情况下，合同通用条款关于合同履行完毕后浮动管理费的约定应视为前提条件未满足，承包人如无证据证明其实际增加了管理费，其主张增加管理费赔偿的，不予支持。案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第56号“某工程公司与某开发公司等建设工程施工合同纠纷案”，见建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导