博志成房地产法务能力提升 (一)-拿地

1、房地产法务能力提升-拿地张志晓律师前言2主要业务领域：房地产开发与融资建筑工程和BOT、PPP公司并购重组、税务筹划信托和私募股权融资基金设立与运作法律事务企业上市法律事务执执业机构：业机构：万商天勤律师事务所 电话子信箱电子信箱： 前言做诉讼 在风险发生后处理矛盾审合同 对既定交易框架下的交易进行审查，事先预防风险研究、参与制定交易模式 如股权收购与资产收购的选择，合伙制与公司制的选择，股份公司的创造，红筹模式，信托结构设计。研究行业政策 对企业投资决策提供前瞻性，战略性、方向性意见，如在收购进入新的行业时研究国家对该行业的政策、规制和政策预期。3前言n法律是商业经

2、验与模式的积累和总结n律师是研究和设计商业模式的专家n正确的商业模式促进企业发展、推动经济进步4前言n房地产开发的四个阶段5拿地建设销售物业管理前言最高法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释最高法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释最高法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释6一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险7出让划拨收购变性一二级联动一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险

3、1、以出让方式取得土地8n招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定（国土资源部令第11号,自2002年7月1日起施行）商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让n招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定（国土资源部第39号令，自2007年11月1日起施行）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及峡口 一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险2、以划拨方式取得土地9n土地管理法2004年，第54条：下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得： （一）国家机关用地

4、和军事用地； （二）城市基础设施用地和公益事业用地； （三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地； （四）法律、行政法规规定的其他用地。n房地产管理法2007年，第23条土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置费用后将该幅土地交付其使用，或将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为，一般没有使用期限的限制。（一）国家机关用地和军事用地（二）城市基础设施用地和公益事业用地（三）国家 重点扶持的能源、交通、水利等项目用地。一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险3、划拨土地、工业用地转商业用地101、看土地出让合同，有的土地出让合同约定了

5、“改变用途必须收回”的条款，就不能直接变更用途了；2.可以变更用途的土地变更用途，一般而言政府收储优先，如果地方政府决定收储，则由政府收购；3.政府决定不收储的，可以与国土局签定变更协议，补交出让金用途差（一般通过评估确定）p标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）、协议出让国有土地使用权规范（试行）国土资源布 2006年5月31日发布 p宁波关于调整工业用地结构促进土地节约集约利用的意见（试行）二一年八月十七日p山东省实施中华人民共和国土地管理法办法（2004年11月25日）p济南市关于出让土地改变用途等土地使用条件补缴土地 出让金问题的通知 济国土资字号一、房地产土地获得的模式与风险一、房

6、地产土地获得的模式与风险4、集体建设用地流转11p2004年国务院关于深化改革严格土地管理的决定p关于上海市农村集体土地使用权流转试点意见p广东省集体建设用地使用权流转管理办法p河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）p无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法p烟台市集体建设用地使用权流转管理试行办法p山东省政府办公厅下发关于进一步推进节约集约用地的意见 推进集体建设用地使用制度改革，逐步建立城乡统一的建设用地市场。城镇建设用地范围外依法取得的集体经营性建设用地使用权，必须通过统一有形的土地市场，按有关规定采取公开规范的方式转让。推进集体建设用地使用权流转试点，探索实行集体建设用地使用权抵

7、押和作价入股。依法鼓励集体建设用地使用权人以土地使用权联营、入股等形式兴办企业，盘活利用闲置和低效用地。鼓励具备条件的农村集体经济组织，在符合土地利用总体规划和城乡建设规划的前提下，将存量集体建设用地通过自建或作价出资(入股)等方式用于多层标准厂房建设。一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险4、集体建设用地流转121、符合土地整体规划2、农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人土地使用权入股、联营等形式共同举办企业；符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。u北京葡萄酒庄土地使

8、用，u西部某废弃村庄土地利用一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险4、集体建设用地流转13n集体土地 交易结构图一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险5、一二联动14n一级开发与二级开发n一级开发的收益分配模式成本加固定利润利益分成不允许分成n一二级联动 ：一级开发的分成就是二级很大的优势参与土地的规划设计、参与用地预申请一级成本加水设置参与竞标条件：保证金、开发业绩、资金证明、开发资质、交地条件通过遗留拆迁问题、人员安置、其他补偿等手段增加二级开发难度p案例：1、北京珠江帝景葛洲坝竞拍2、北京三料地王：顺义区后沙峪镇天竺开发区22号住宅用地（楼面起

9、价、楼面地价、地块总价）北京市大龙房地产开发有限公司，是大龙地产的子公司，大龙控股股东是北京市顺义大龙城乡建设开发总公司，隶顺义区政府3、北京中服地块捆绑金融机构一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险6、军用土地15n1993年7月，财政部、国家土地管理局、总后勤部联合下发关于军队有偿转让空余军用土地有关问题的通知，解放军土地管理局制发的军用土地补办出让手续许可证。n1995年5月16日，参谋部、总政治部、总后勤部联合颁布军用土地使用权转让管理暂行规定报总后勤部审批。n国土资源部办公厅于2005年9月20日下发的关于军用土地转让有关问题的复函(国土资厅函2005543号)

10、经营性的军用土地使用权出让，一律按规定采用招标拍卖挂牌方式。n2007年1月31日,国土资源部、财政部、解放军总后勤部联合下发关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知军用土地使用权转让严格执行经营性用地招标拍卖挂牌出让制度，军用土地使用权转让严格执行经营性用地招标拍卖挂牌出让制度。一、房地产土地获得的模式与风险一、房地产土地获得的模式与风险6、军用土地16二、房地产合作开发二、房地产合作开发1、房地产合作开发几种常见问题17合作开发房地产合同合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。投资数额超出预计实际建筑

11、面积减少实际面积超出规划面积违反规划开发建设未足额交纳出资以房屋预售款充抵投资参与利润分配二、房地产合作开发二、房地产合作开发1、以房地产合作开发为名的其他行为18 土地使用权转让合同提供土地只收取固定利益 房屋买卖合同提供土地只分配固定数量房屋 借款合同提供资金只收取固定数额货币 房屋租赁合同提供资金，租赁或其他形式使用房屋二、房地产合作开发二、房地产合作开发3、房地产合作开发纠纷案例191、YQ与与JD仰山项目纠纷：项目名称仰山项目纠纷：项目名称2、北京七棵树项目纠纷：项目设计、北京七棵树项目纠纷：项目设计3、长沙合作开发案、长沙合作开发案三、房地产收购三、房地产收购一、房地产收购的基本形

12、式一、房地产收购的基本形式n 资产收购资产收购 1、交齐土地出让金，取得土地证。2、完成投资总额达到25%。缺点：房地产开发的手续繁杂，税费多优点：不承担原公司债务，没有潜在负担20三、房地产收购三、房地产收购n 计算增值额的扣除项目：计算增值额的扣除项目：（一）取得土地使用权所支付的金额；（二）开发土地的成本、费用；（三）新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑物的评估价格；（四）与转让房地产有关的税金；（五）财政部规定的其他扣除项目。n 土地增值税实行四级超率累进税率：土地增值税实行四级超率累进税率：增值额超过扣除项目金额50的部分，税率为30。增值额超过扣除项目金额50-100的部分

13、，税率为40。增值额超过扣除项目金额100-200的部分，税率为50。增值额超过扣除项目金额200的部分，税率为60。n 免税免税：纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20的；21三、房地产收购三、房地产收购营业税：营业税：转让无形资产5%城建税及教育附加：城建税及教育附加：合计营业税额 10%契税：契税：不动产价格，印花税：印花税：购销合同，万分之三企业所得税企业所得税：所得的25%。22三、房地产收购三、房地产收购n 股权收购股权收购优点：1、避免了土地、在建工程转让繁杂的变更手续，节约开发时间2、避免了土地、资产转让高额的税费缺点1、受让方承接原项目公司的债务2、项目公司

14、原来的纠纷随公司转让由受让方继续处理23三、房地产收购三、房地产收购n 虽然股权收购有很多优势，已经成为主流形势，但土地资产的交易方式仍然可能。如长春项目，出售方的国家资产管理公司，只能资产方式出售。n 股权转让的变形A、山东项目，开发一期，想转让二期。B、福州项目，将剩余部分土地，谋求转让。资产转让还是分立转让、新设子公司转让24三、房地产收购三、房地产收购二、房地产收购的尽职调查二、房地产收购的尽职调查1、股权问题：是否真实出资，保定项目，撤出资金后重复注册。天津项目，股东中有信托基金，不同意再融资抵押。大连项目，股东中有私募，利息很高，收购后成本增加。哈市投资，6.8亿未按期到位，按公司

15、法及登记条例，处罚5%-15%。2、股权转让是否真实通州项目，几次股权转让中，股东签字不真实，否定转让效力。3、土地开发程序问题土地处于什么阶段：有意向，有土地合同，有土地证或其他四证，工程在建，完工，烂尾楼。4、资产问题：保定项目，土地登记在公司名下，房产登记在老板名下。土地取得与政府有利润分配协议，并无出让合同。25三、房地产收购三、房地产收购5、债权债务问题：公司的债务：股东借款，私募、信托贷款，银行贷款，欠土地出让金，欠工程款，设计费，预收定金、房款。因债务产生的抵押，对外担保，工程款优先受偿。在房地产开发的不同阶段，会产生相应的债务，看不同的阶段，调查相应的债务。6、职工人员：人员名

16、单，工资额。核心人员：前期手续，设计，成本。案例:RQ公司，收购中裁员，劳动补偿纠纷，又回聘部分核心人员。沈阳项目：基本留住全部人员。好处：跑前期的人关系花钱建立的，留住人就省了钱，也不必再熟悉情况，省了时间，加快了开发节奏。7、税务问题：股权转让中税负案例：北京七棵树项目：多次转让，形成税负。虽然收购成本很高，土地增值税，按原成本扣除。8、合同：国有土地出让合同，设计，勘测，施工，监理，采购、销售等，优先受偿，所有权保留：机电设备，电梯26三、房地产收购三、房地产收购9、开发类型：住宅，商业，写字楼，综合，工业，面积，规划，容积率（可内部调整）。10、项目配套，周边公建的配套。项目周边的地理

17、情况，交通。案例：a、贵阳项目：附近有一火葬场。b、北京远洋沁山水项目：八宝山c、唐山地下塌陷区：唐山万达11、融资：信托、私募融资的利息，资产抵押，股权质押，回购或强制出售的约定，很多以股权形式出现。大连项目;高利息G公司天津项目：信托公司持有股权27三、房地产收购三、房地产收购三、收购的交易方案设计三、收购的交易方案设计 1、一般股权交易：付款交割安排。2、收购部分股权：双方在今后操盘中的安排:私募方式案例：融金合作，山东威海项目合作，七棵树合作，山东恒大合作。3、收购部分项目A、山东项目，收购二期B、福州项目：剩余土地转让4、境外项目转让：SOHO收购，沈阳项目收购，完全在境外完成交易5

18、、外资收购：外汇入境问题并没有完全制止，只是仅限于资本项目下外汇进入。28三、房地产收购三、房地产收购四、房地产收购合同要点：四、房地产收购合同要点：1、项目描述：作为收购方尽可能详细，作为交易前提。2、价格及支付方式、支付节点，定金首付，资金监管和共管帐户。 付款往往与被收购方办理开发手续相联系（四证的办理，规划变更）一般不会有存货的问题，但有在建工程的处理。3、保证与陈述：主要项目情况，与尽职调查基本相同。如果项目瑕疵，保留退出机制。4、过渡期间的义务5、项目交割：过户、工商登记、资产盘点、印章、财务6，违约责任。7、保密：有的项目很重要。n 注意：1、共管帐户的解除问题，西客站项目2、潜

19、在、遗留、未披露债务，对外担保，前期工程款 处理：责任划分，出让方担保，预留保证金29三、房地产收购三、房地产收购五、房地产收购的交割五、房地产收购的交割1、股权的变更2、董事会的变更，法定代表人的变更（涉及对外合同签订）3、公章等资料的移交：大阳公司：抢公章案例 公章等在移交的变更：以免遗留空白合同，出现合同风险。4、房地产开发资料的移交：土地合同，规证，图纸，开发建设方，其他开发合同，工程进度成本，项目销售资料，客户资料5、财务资料的移交6、现场勘查交接7、人员的保留：核心人员的保留：前期，设计，施工，成本，法律资料管理员8、与设计，勘察、监理、施工、销售等合作方的对接。30三、房地产收购

20、三、房地产收购六、收购后整合六、收购后整合1、人员整合，少做大调整，2、管理整合，管理体系、管理方式：法律归行政，还是独立，还是归人事。3、设计、施工方式不同，自主设计，委托国内/国外，施工进度不同，成本控制不同，付款节奏。4、对产品定位不同：高层，高层洋房结合，高层与别墅，洋房与别墅，风格不同。5、企业对房地产开发、节奏模式不同。6、合同文本，规章制度不同7、企业文化风格不同，观念的相互认可，激励/奖励方式A南方公司：夜总会，加班多，B北京按时上下班，C外企31三、房地产收购三、房地产收购七、房地产收购的案例七、房地产收购的案例1、分立收购、分立收购n 一期开发完，转让第二期。A、公司分立，

21、将二期分立成单独公司，再股权转让。 1、分立程序复杂：公告，工商，银行资信，合同，劳动关系 2、分立后连带责任 3、分立后房地产开发资质须留在持有二期土地公司。 4、二期是否有单独土地证。B、用土地出资新设公司，再转让新公司股权 1、有无单独的土地证，出资可以办 2、新设后要重新办理开发资质。n 建成楼宇转让A、资产分立后转让股权B、资产出资后转让股权32三、房地产收购三、房地产收购n 房地产收购的纠纷案例房地产收购的纠纷案例通州某项目虚假签字案33三、房地产收购三、房地产收购八、房地产收购中的税务问题八、房地产收购中的税务问题1、某公司贵阳收购案例原公司注册资本1000万元，股东投入2000

22、万元，外部拖欠工程款8000万元。原方案：一次性向原股东支付13000万元，债务股东负责偿还。13000-1000=12000万元，对方股东所得税：12000万元乘以33%=3960万元新方案：收购方负责偿还原股东借款2000万元，外部欠款8000万元仍由标的公司承担，由收购方处理。股权转让价款为3000万元，3000万元-1000万元=2000万元2000万元乘以33%=660万元34三、房地产收购三、房地产收购八、房地产收购中的税务问题八、房地产收购中的税务问题甲公司下属有A、B、C等子公司，A公司持有某公司70%的股权（总注册资本1.75亿元）。甲公司控制人决定将A公司持有的40%股权转

23、移到B公司持有，不久又将B公司持有的40%转移到C公司，这两次转让都是内部划拨、无偿转让。按企业所得税法：企业受赠资产应缴25%的所得税，两次无偿转让使股权应缴纳50%的所得税。1.75乘以40%乘以50%=3500万元35三、房地产收购三、房地产收购八、房地产收购中的税务问题八、房地产收购中的税务问题重庆某公司土地转让又回购部分房产基本结构：将持有4.2亿元的某房地产公司股权以6亿元价格出售，收购方建成后，出售方再以1万元/平方米价格回购1.9万平方米，计1.9亿元。出售时有1.8亿元的溢价，所得税率25%。回购时，收购方（房地产公司）会有营业税及附加，5.5%，契税，土地增值税，企业所得税

24、，印花税。解决方案：解决方案：1、测算房产建成后1.9万平方米在总的建筑里的比例。2、收购方按这个比例收购1.9万平方占股权比例以外的股权。3、房屋建成后，进行股权分立，原出售方分得1.9万平方对应的股权和资产，收购方分得另外部分股权和对应资产。36三、房地产收购三、房地产收购n 房地产收购的变形：基于税务考虑房地产收购的变形：基于税务考虑37三、房地产收购三、房地产收购n 房地产收购的变形：基于税务考虑房地产收购的变形：基于税务考虑38三、房地产收购三、房地产收购n 房地产收购的变形：某国有土地收购房地产收购的变形：某国有土地收购39四、房地产收购中的税法四、房地产收购中的税法n 税务筹划的

25、理念税务筹划的理念 通过设计不同的交易结构，在达到交易目的的同时，实现节税的目的n 税务筹划的范围税务筹划的范围 不仅在狭义的企业收购中有必要进行税务筹划 在投资中，也常常涉及到股权的变更重组，也需要进行税法上的设计，以达到收益最大40四、房地产收购中的税法四、房地产收购中的税法n营业税暂行条例国税函（2002）165号文与、财税2002191号文（165）转让企业产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，其转让价格不仅仅是由资产价值决定的，与企业销售不动产、转让无形资产的行为完全不同。因此，转让企业产权的行为不属于营业税征收范围，不应征收营业税。n动产的增值税问题关于国税函20024

26、20号文转让企业全部产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，因此，转让企业全部产权 涉及的应税货物的转让，不属于增值税的征税范围，不征收增值税。适用于吸收合并。 2011年第13号国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告41四、房地产收购中的税法四、房地产收购中的税法n土地增值税问题土地增值税问题关于财税199548号 文与财税200621号文48号文：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述

27、房地产再转让的，应征收土地增值税。 48号文：在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。 21号文对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知（财税字1995048号）第一条暂免征收土地增值税的规定42四、房地产收购中的税法四、房地产收购中的税法n 计算增值额的扣除项目：计算增值额的扣除项目： （一）取得土地使用权所支付的金额； （二）开发土地的成本、费用； （三）新建房及配套设施的成本、费用，或者旧房及建筑

28、物的评估价格； （四）与转让房地产有关的税金； （五）财政部规定的其他扣除项目。n 土地增值税实行四级超率累进税率：土地增值税实行四级超率累进税率： 增值额超过扣除项目金额50的部分，税率为30。 增值额超过扣除项目金额50-100的部分，税率为40。 增值额超过扣除项目金额100-200的部分，税率为50。 增值额超过扣除项目金额200的部分，税率为60。n 免税免税：纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额20的；43四、房地产收购中的税法四、房地产收购中的税法n契税：一般并购中不征收契税n关于企业事业单位改制重组契税政策的通知关于企业事业单位改制重组契税政策的通知（财税201

29、24号）n本通知执行期限为2012年1月1日至2014年12月31日。财政部 国家税务总局关于企业改制重组若干契税政策的通知（财税2008175号）、财政部 国家税务总局关于事业单位改制有关契税政策的通知（财税201022号）以及国家税务总局关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知（国税发200989号）同时废止。关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知（关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知（财税201537号） 财政部 国家税务总局 2015年3月31日44四、房地产收购中的税法四、房地产收购中的税法国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知国家税

30、务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知( (财税财税20092009年年5959号财号财政部政部) )企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。45四、房地产收购中的税法四、房地产收购中的税法特殊税务处理特殊税务处理股权收购股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，资产收购，受让企