房地产项目(公司)并购法律实务

1、10/21/2021 | Supporting education and research | Slide 1房地产项目（公司）并购法律实务房地产项目（公司）并购法律实务 主主 讲讲 人：王龙兴人：王龙兴 中国人民大学律师学院中国人民大学律师学院 客座教授客座教授 盈科律师事务所北京总部盈科律师事务所北京总部 合伙人合伙人 房地产开发法律事务部主任房地产开发法律事务部主任内容提要内容提要 一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识 二、房地产项目（公司）并购的动机 三、房地产项目（公司）并购的主要方式及决定因素 四、房地产项目（公司）并购的主要环节及常发问题 五、房地产项目（公司）并购疑难问

2、题探讨 六、如何选择房地产项目（公司）并购的律师 1、获取房地产项目的几种方式 直接获取的方式 （1）公开市场招标、拍卖、挂牌）公开市场招标、拍卖、挂牌一、与房地产项目（公司）并一、与房地产项目（公司）并购相关的重要知识购相关的重要知识 招标出让招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。 拍卖出让拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 挂牌出让挂牌出

3、让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。 问题 哪些用地必须以招标、拍卖、挂牌方式出让？哪些用地可以以协议出让的方式出让？ 招标、拍卖、挂牌的最主要的区别是什么？ 须以招标、拍卖、挂牌方式出让的用地范围：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者。 协议出让的范围：除以划拔方式和招标、拍卖、挂牌方式出让的范围之外的情况，如开发区和科技园区内的科技产业项目用地。 招标和拍卖、挂牌

4、规则的区别招标和拍卖、挂牌规则的区别 招标方式按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审，一般考虑综合因素，并不一定价最高者得（但对能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，则应确定为中标人）；而拍卖、挂牌以报价最高价者得。 举例1、朝阳区朝阳区北四环东路北四环东路73号住宅及配套项目号住宅及配套项目 2、石景山石景山区石槽住宅、商业及配套用地区石槽住宅、商业及配套用地 招标和拍卖、挂牌规则的区别招标和拍卖、挂牌规则的区别 招标方式按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审，一般考虑综合因素，并不一定价最高者得（但对能够最大限度地满足招

5、标文件中规定的各项综合评价标准，或者能够满足招标文件的实质性要求且价格最高的投标人，则应确定为中标人）；而拍卖、挂牌以报价最高价者得。 举例1、朝阳区朝阳区北四环东路北四环东路73号住宅及配套项目号住宅及配套项目 2、石景山石景山区石槽住宅、商业及配套用地区石槽住宅、商业及配套用地 （2）房地产转让（收购）房地产转让（收购） 房地产转让的条件： 1、已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； 2、完成开发投资总额的百分之二十五以上 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 问题：问题： 未达到上述条件所签订的项目未达到上述条件所签订的项目转让合同是否有效？转让合同是否有

6、效？ 看个案例看个案例 2、间接获取房地产项目的方式 兼并公司或收购公司股权：即通过兼并公司或收购公司股权，达到间接获取项目的目的。 （二）前述取得房地产项目几种方式的不同之处1、风险不同：兼并和收购公司风险最大（隐性债务和项目瑕疵），项目收购其次（项目瑕疵），招拍挂风险最小。2、开发时间可控性不同：招拍挂可控性强，收购公司和项目收购可控性不确定。 3、价格不同：招拍挂价格较高，收购公司和项目收购相对低。 4、税费不同：项目收购涉及营业税，契税、土地增值税，收购公司和招拍挂（契税涉及）不涉及上述税费。 5、工作重点不同：收购公司和项目收购工作重点在尽职调查和设定合同条款；招拍挂重点在成本与收益

7、测算、研究投标方案和公关工作（包括对主管部门和竞争对手）等。 今天所讲的房地产项目（公司）并购的界定： 只包括：房地产转让（收购）、兼并公司、收购公司股权 不包括：公开市场招标、拍卖、挂牌和协议出让土地基本节点图基本节点图取得国有土取得国有土地使用权地使用权立项审批立项审批规划审批规划审批开工审批开工审批预售审批预售审批其它审批其它审批节能审批节能审批项目核准项目核准建设用地规建设用地规划许可证划许可证修建性详细修建性详细规划方案规划方案建设工程规建设工程规划许可证划许可证施工监理单位施工监理单位招投标备案招投标备案安全监督备案安全监督备案面积测绘面积测绘并备案并备案地名核准地名核准人防审批人

8、防审批消防审批消防审批施工许可证施工许可证预售证预售证交通审批交通审批竣工验收竣工验收规委规委竣工验收竣工验收权属登记权属登记勘察设计勘察设计招投标招投标质量监督注册质量监督注册人防规划人防规划意见书意见书人防初设审批人防初设审批人防施工人防施工图审批图审批园林审批园林审批面积实测面积实测初始登记初始登记销售机构销售机构注册备案注册备案建委建委竣工备案竣工备案流程关系图流程关系图2、房地产开发流程节点 要了解上面的关键节点是哪些？这地房地产并购也是非常重要的。 在房地产项目并购中，并购时点在项目开发的不同阶段的法律尽职调查的重点是不同的。 3、“房随地走、地随房走”原则 城市房地产管理法（自城

9、市房地产管理法（自1995年年1月月1日起施行）日起施行） 第三十二条第三十二条房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。 担保法（自年月日起施行）担保法（自年月日起施行） 第三十六条第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。物权法（物权法（自2007年10月1日起施行） 第一百八十二条第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑

10、物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 看一个案例城市房地产管理法第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（以下简称批复）第三条规定：“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对

11、土地使用权的抵押需履行法定的审批手续。否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。” 2004年国土资发20049号国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知规定，可以直接认定办理登记手续就等同于经过了审批。 二、房地产项目（公司）并购的动机 1、企业自身经营需要 2、企业外部发展优势论 首先，企业发展通过外部兼并收购方式比靠内部积累方式不仅速度快，效率高。 其次，可以有效地冲破行业壁垒进入新的行业。 第三，兼并充分利用了被并购企业的资源。 第四，兼并充分利用了经验

12、效应。 3、规模经济论 规模经济是指随着生产和经营规模的扩大而收益不断递增的现象。企业规模经济是指由企业经营规模扩大给企业带来的有利性。 4、交易费用论 交易费用（也称交易成本）是运用市场价格机制的成本，主要包括搜寻成本和在交易中讨价还价的成本。 5、经营多元化 三、房地产项目（公司）并购的主要方式及考虑因素 1、主要方式 （1）直接收购项目 （2）兼并公司 （3）收购公司股权 2、决定并购方式应考虑的主要因素 （1）并购的目的 直接收购项目，只能获得项目本身的权益，兼并公司和收购公司股权，不仅获得项目权益，还可获得目标公司的人力资源、客户资源等，但同时会承担目标公司的权利和义务。 （2）风险

13、控制 一般情况下，直接收购项目，风险相对较小，兼并公司和收购公司股权，风险相对较大。 （3）并购经济成本 项目直接收购涉及营业税，契税、土地增值税，兼并公司和收购公司股权不涉及上述税费。 （4）操作的难易程度和效率 兼并公司需要经过公告和通知债权人的法律程序，项目直接收购和收购公司股权不需要；项目直接收购和兼并公司，项目的权属需办理过户手续，收购公司的股权不需要。 四、房地产项目（公司）并购的主要环节 1、前期准备工作 （1）了解被并购方的动机、目标公司和目标项目的基本情况、存在的障碍 （2）组建并购团队 2、与被并购方开始首论谈判，并签订并购意向书 一般情况下，并购意向书应具有如下条款： 并

14、购标的条款 保密条款 提供资料和信息条款 费用分摊条款 对价条款 进度安排条款 排他协商条款 诚意金条款 意向书终止（解除）条款 争议解决条款 法律适用条款（涉外时）该阶段经常发生的问题： 、把诚意金写成定金 、把诚意金支付给对方 3、没有约定意向书终止（解除）条款3、尽职调查，出具报告 尽职调查的程序：拟定调查清单，发对方事先准备后进行。 尽职调查的主要内容：见附件3、尽职调查，出具报告 尽职调查的程序：拟定调查清单，发对方事先准备后进行。 尽职调查的主要内容：见附件尽职调查报告的主要内容： 尽职调查的背景和目的 律师审查过的文件清单以及进行的其他工作（说明要求对方提供但未提供的文件清单及未

15、配合的其他事项） 报告的各种假设 对审查过的资料和信息进行总结 对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题进行评价 提出建议 该阶段经常发生的问题： 1、尽调未到主管部门审查原件 2、尽调报告未进行法律评价和提出建议 3、未到项目现场进行核查 举例：项目市政遗留问题案 该阶段经常发生的问题： 1、尽调未到主管部门审查原件 2、尽调报告未进行法律评价和提出建议 3、未到项目现场进行核查 举例：项目市政遗留问题案 4、拟订并购方案 根据尽调的结果，从风险控制、节约交易成本、便于操作等角度提出并购方案 该阶段经常发生的问题：未考虑税收成本因素 举例：某项目并购案5、准备并购谈判所有的法律

16、文件，主要包括并购总体协议、股权转让协议、项目转让协议、项目托管协议等一般情况下，并购总体协议应具有如下条款：并购标的条款先决条件条款陈述和保证条款保密条款企业债权债务处理条款经营管理条款过渡期安排条款价格条款价款支付方式、期限和股权或项目移转条款合同终止条款违约责任条款担保条款不可抗力条款法律适用条款争议解决条款定义条款附件 该阶段经常发生的问题： 1、签约主体问题 2、或有债务的处理问题 3、违约金过高问题 4、担保人的资信问题 讨论：人保与物保关系担保法 第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。 也就是说，担保物权人没有权利选择优先行

17、使物的担保或者人的担保，而必须先行使物的担保。 司法解释：第三十八条第一款同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。 物权法（物权法（自2007年10月1日起施行） 第一百七十六条第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 6、开始并购

18、谈判，签订并购相关协议； 7、履行相关手续。五、房地产项目（公司）并购疑难问题探讨1、土地闲置问题房地产管理法房地产管理法 第二十六条第二十六条以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。 2、瑕疵出资股东的股权问题 （1）已转让其瑕疵出资股权的股东是否还承担责任 （2）受让的股东是否承担责

19、任？ 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法若干问若干问题的规定题的规定(三三)第十三条第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法

20、院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法若干问若干问题的规定题的规定(三三)第十四条第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

21、 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法若干问若干问题的规定题的规定(三三)第十九条第十九条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。 受让方如果明知出让方出资存在瑕疵仍受让股权时，对未按期足额的欠缴出资部分，应

22、承担连带补充责任；相反，如果受让方对此不知情，不应承担责任，并且也有权以此为由请求撤销股权转让合同。 （宋晓明：加强调查研究，探索解决之道-就在全国民商事审判工作会议中提出的若干疑难问题答记者问） （3）验资机构是否承担责任？最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知如何承担民事责任问题的通知（法（法200221号）号） 一、一、出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承

23、担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。 二、二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。 注意：与代垫资金注册公司后抽回偿还的不同。 最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法若干问若干问题的规定题的规定(三三)第十五条第十五条第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不

24、能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。 3、未经其他股东过半数同意的股权转让合同的 效力问题有三种观点：第一种观点：认为该合同为效力待定的合同，即附生效条件的合同。第二种观点：认为该合同是附履行条件的合同，合同成立后就生效，至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附的条件。第三种观点（多数人的观点）：认为既不是效力待定的合同，也不是附履行条件的合同，其效力始于成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约责任后果，除非合同约定免除其责任

25、。 最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）规定（一）（法释（法释20109号）号）第十二条第十二条外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。4、工程结算报告争议问题看一个案例建设工程施工合同（示范文本）建设工程施工合同（示范文本）第第33条的约定条的约定33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算