旅游强迫购物问题之法律救济新探

1、旅游强迫购物问题之法律救济新探关键词：旅游强迫购物; 时间无益损害; 救济渠道;近年来, 国民旅游消费能力不断增强, 有关旅游服务质量和相关问题随之不断增多, 犹以强迫购物最为突出。对此, 更多的旅游消费者随着其法律意识的增强而选择诉诸法律进行救济, 因此, 分析和总结如何通过现有法律规定解决强迫购物问题越来越重要。旅游强迫购物的手段多种多样, 是一行为侵犯多法益的行为, 常常会给旅游消费者带来多种不利后果, 在弥补我国法律规定的已有不足之外, 如何引进和丰富赔偿其他隐性权利成为弥补消费者权益的重要研究方向。一、旅游强迫购物的救济难点旅游强迫购物是指被限制在旅行期间实施的强迫购物行为, 但该种

2、强迫行为尚未构成刑事犯罪, 是一种仅构成民事意义上的侵权行为, 故法律对其尚无明确统一的定义。为便于行文及论述, 笔者结合我国旅游法有关旅游经营者的规定和解释将旅游强迫购物的概念定义为:旅游经营者以直接威胁或者间接胁迫的方式迫使旅游消费者消费, 导致其相关法律权益受到侵害的行为。相比一般法律行为, 旅游强迫购物行为具有非暴力性或有限暴力性以及时间损耗等特点, 这些特点直接导致了其在法律定性上的困难, 进而给旅游消费者维权带来阻滞。(一) 强迫购物行为具有非暴力性或有限暴力性强迫购物行为的非暴力性或有限暴力性导致其法律性质和法律适用的辨析十分困难, 也难以判断其是否构成侵权或违约。强迫购物的非暴

3、力性手段主要表现为通过言语或肢体刺激达到迫使旅游消费者消费的目的, 如购买商品或接受服务等。有限暴力性行为是指区别于刑事法律规定能够带来严重后果的、明显的暴力行为, 一般表现为限定活动范围, 变相限制自由, 实施类似推搡、拉扯等动作, 但不至于造成旅游消费者重大人身损害的行为。其性质类似于侵犯民事上的人身自由, 但行为不限于消极限制, 目的是促成购物, 不以限制自由为最终目的。此类行为明显超出言语或精神层面的强制程度, 具有暴力性、威胁性特征, 能够使旅游消费者对其附加的威胁或言辞的危险性认识增强, 对产生严重不利后果的判断趋向确认, 进而直接造成旅游消费者被迫购买商品或接受服务的可能性大大增

4、强。此种民法意义上的强迫购物和刑法第226条强迫交易罪不同, 该刑事法条的表述可归纳为:以暴力、威胁手段实施强买强卖商品的, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役。属间接故意和过失不构成此罪。有关强迫购物的程度区分在法律层面仅规定在最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (一) 中, 其刑事立案标准可总结归纳为刑法第226条规定的情形:造成被害人轻微伤或者其他严重后果的;造成直接经济损失两千元以上的;强迫三次以上或者强迫三人以上的;强迫交易数额一万元以上, 或者违法所得数额两千元以上的;强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上的, 或者违法所得数额一千元以上的;其他情

5、节严重的情形。此外, 学理上一般还酌情分析的条件有:所造成的恶劣影响较大的、对市场经营秩序造成严重影响的因素等。1对比以上标准和条件, 笔者所指的强迫购物的有限暴力性程度, 是不满足刑事规定标准之下, 但明显超出、违背民事意思自治限度之上的, 属于民事主体之间发生的、受民事法律规则规范的行为。突出其行为的性质和程度, 有利于在民事解决纠纷和刑事解决纠纷之间确定界限, 以更有针对性地通过民事法律手段定义和确认其违法性。(二) 强迫购物行为的时间损益性强迫购物行为不仅侵犯了旅游消费者的金钱利益、人身利益, 更侵犯了旅游;这一特殊消费品的重要附加价值属性, 即旅游时间。旅游消费作为一种集精神消费、物

6、质消费于一体的消费形式, 在有限时间内能够实现旅游消费者的精神愉悦或者物质满足, 但我国目前尚未形成针对时间作为实体性利益的明确保护, 且对时间性利益的定性和分类规则尚有争议。旅游时间损益表现为:有的在没有明确注明该旅行团是纯购物团, 且旅游消费者也无意进行大量购物行为时, 旅行社通过导游在实际参观中迫使旅游消费者长期滞留在购物场所内进而进行强迫购物。此类购物场所一般存在于景点内、景点附近或者旅游沿线。有的半自费旅行团则通过给予所谓的自由活动期间, 但将归队的集结地点设置在消费性场所附近而远离主要参观景点, 造成旅游者没有足够时间参观主要景点并按时抵达集结点, 只能靠近购物场所参观相关区域。此

7、种手段较为隐蔽, 现实中导游、沿途商贩多是在此种情况下以跟随劝说、强迫等方式要求旅游消费者进行购物或接受服务, 在此种情况下的购物行为往往还会和付费延长参观时间、付费辅助抵达部分分支景点等额外待遇;相挂钩。上述行为不仅可能构成侵权行为, 还明显转移了旅游观光的实际目的, 将有限的旅游时间浪费在购物行为之中。但目前我国有关旅游的法律法规一般没有针对滞留或类似滞留方式的禁止性规定, 仅对现实的侵害行为进行规制。将时间作为实体性权利的依据体现在1979年德国民法典中有关旅游合同的第651f条。其理论基础是认定旅游假期作为一个综合性的行为, 其内容不仅包含相应的金钱利益, 也包含精神满足和时间利益。2

8、时间利益作为一种独立的、人为拟制的非财产性权利应受到保护, 并可以获得相应的金钱赔偿。但在我国目前的法律体系之中只包含人身损害、财产损害、精神损害等分类, 尚无独立以时间作为分类标准的救济价值体系, 仅有涵盖极少数程序权利和期待利益等的法定期间利益存在法律规定, 并且, 我国法律将财产赔偿限制在法律列明的权利受损时才可以获得救济。在司法实践中, 非财产损害赔偿也往往限制在依照侵权类诉讼中才可以获得相应的赔偿, 在合同类诉讼中不能获得精神损害赔偿, 更无法获得时间利益的赔偿。(三) 强迫购物纠纷案由归类难强迫购物在法院划归案由时存在一定困难。根据2010年发布的最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适

9、用法律若干问题的规定 (以下简称旅游纠纷规定) 第3条:因旅游经营者方面的原因造成旅游者人身损害、财产损失, 旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的, 应当根据当事人选择的案由进行审理。但此阶段, 多数强迫购物表现较为隐蔽, 很难固化证据, 法院难于将当事人申请的诉讼请求、案件性质划归到一个贴切的案由上, 从而明确案件法律意义上的主要争议焦点, 这对未来诉讼当事人、代理人实施有效举证、诉讼策略以及法官对案件的争议性质、证据效力、诉讼依据的准确性等因素均会产生很大影响。如2011年2月18日公布的最高人民法院关于修改民事案件案由规定的决定 (以下简称民事案件案由规定) 中规定的412

10、个案由中, 虽有依照合同法侵权责任法反不正当竞争法等诸多法律文件制作的三级式案由分类体系, 但其并未包含依照消费者权益保护法所调整的部分社会关系、法律矛盾的案由, 3因此, 当事人依照、引用最为贴切的消费者权益保护法旅游法等法律申诉其与相对人的主要矛盾和诉求时, 案件案由尚无明确的归类和定义, 只能转成依照合同或侵权模式案由进行求偿。这就导致诉讼案件处理思路、法律依据的范围受到一定限制, 即必须做出是依合同纠纷起诉还是依侵权纠纷起诉的判断。而最为贴切的消费者权益保护法旅游法的应用则被限缩在佐证部分权利存在和事实认定上, 在案件的推理和代理中不能起到关键性作用。即有关人身损害、名誉损害等法律侵害

11、的案件案由, 由侵权类案由转移至一般人格权案由加以定性和适用规范, 取消了先前人身损害赔偿纠纷;分类法, 将部分适用原案由案件划归为生命权、健康权、身体权纠纷;, 并且在具体案件的划分和审理过程中应当先适用民事案件案由规定的第九部分侵权责任纠纷下的具体案由, 没有相应案由的, 再适用一般人格权类;案由。这一做法提高了有关侵权类案件的责任标准, 对旅游侵权类案件的求偿带来了一定的难度。在一般旅游案件中, 强迫行为往往达不到侵害生命权、健康权、身体权的程度, 也就达不到一般人格权案件的典型程度或者成立程度。人身损害赔偿纠纷;的概括较为笼统, 达成标准较为简单, 比较适合轻微的民事纠纷的成立, 并且

12、侵权纠纷类的侵犯财产类纠纷;案由也被取消, 进而将有关案件转移到物权纠纷类案由中的财产损害赔偿纠纷;中, 这有助于一般买卖类、追回金钱给付类案件的适用。新财产类案由主要依照物权法所有权被侵害进行救济, 侧重点在于所有权以及具体特定财产的灭失, 是以特定物的损失折价后再进行追偿, 其不同于旧侵权案由, 追求保护具体抽象权利或者金钱损失, 即使应用新案由, 其不属于侵权责任法规定的数种典型侵权责任之一, 只能依靠该法的基本原则法条进行裁判。可见, 虽然最高法院在设置和厘清法律关系方面做出了更为典型、明确的划分, 但对于案件性质较为模糊和法律关系较为模糊的案件就很难达到案件案由划分的立案标准, 造成

13、立案和审理的困难, 即导致依据侵权类法律规定寻求旅游案件救济时无法找到适当的解决法律关系冲突的法律依据, 不同法院在审理此类案件时也存在同时应用新旧规定的情况。这也侧面反映出在我国部分法律关系明晰化的同时, 法律依据和实际情况、案由规定和具体法律条文仍存在部分脱节, 部分新的法律关系尚有待明晰。此种设置案由规定的方法显然不利于旅游消费者的诉讼利益保障。判断一个案件的性质, 需要看其所蕴含的法律关系, 如果是侵权类法律关系, 则应在侵权法律关系中的诸如产品责任、医疗损害责任、高度危险责任等关系中寻找适当案由, 以明确案件的核心争议焦点和性质, 确定案件处理思路, 进而明确在审理过程中侵权案件需要

14、举证有关损害行为、损害后果、因果关系和过错因素, 以确定当事人双方的责任。但是, 如果在举证过程中侵权案件列举了合同法相关法律规则和逻辑, 其意义就是有限的, 因为其不能直接在侵权理论中证明出当事人的胜诉依据, 这也是我国为何在救济途径选择中明确区分侵权与合同救济途径的原因。同样的, 不论在合同模式或者侵权模式中, 应用消费者权益保护法所能起到的证明合同无效或者侵权行为和后果有因果关系的作用也是有限的。4上述导致强迫购物救济难问题的原因可总结为:第一, 强迫购物手段多样且隐蔽, 对其法律定性、举证论断造成困难;第二, 强迫购物对我国尚未形成保护的时间价值造成损害, 此种时间价值具有特殊性及专属

15、性, 具有保护价值;第三, 新修订的案件案由规定将部分侵权责任法中的规定进行了删减和转移, 造成实体法法条规定和案由规定不配套, 进而导致诉讼审理及辩护上的困难。同时, 在合同类案由当中也尚未形成旅游强迫购物合同纠纷等案由, 或依照消费者权益保护法等旅游相关法律设置案由。二、法律救济渠道及可得利益整理依照现有的诉讼形式可以将旅游强迫购物的救济方式分为侵权之诉和违约之诉, 其中, 侵权之诉在解释和论理强迫购物行为时较为明确, 合同之诉的启动受到的限制较多, 比如需要事先在旅游合同中约定不得强迫购物或相关行为。因此, 笔者将以应用侵权类法律救济渠道和消费者权益保护法类救济渠道作为核心救济论述, 通

16、过梳理救济难点、救济依据、救济方式, 找出现有法律体系下关于强迫购物的制度规则。(一) 旅游强迫购物的侵权类法律依据我国侵权责任法第2条、第15条第4款及第6-8款、第16条、第20条、第22条之规定主要涉及旅游纠纷的权利范围、承担责任的方式和方法、赔偿额的确定、精神损害赔偿等问题。在精神损害赔偿方面, 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第18条及最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1条确定了具体有关精神损害赔偿规则。侵权类法律依据主要针对的是有关于侵犯旅游消费者的名誉权、人身权益、财产权益等产生实际损害后果的情况。侵权的实施主体, 不论是导游还

17、是其他旅游经营者, 通过实际买卖或者回扣方式获利的, 均可能被追究直接或者连带责任。特别是在强迫购物中, 侵权人在公共场合辱骂或者贬低旅游消费者, 或者针对少数民族使用侮辱性行为或言辞, 或者针对老年人、残疾人等弱势群体实施侵权行为的, 可能导致侵权损害扩大或导致受害者遭受严重的精神侵权损害。旅游法第35条规定不得强迫购物, 否则必须退还货款。应用该条款并不以合同存在为必要条件, 而是可以直接根据强迫购物行为成立与否作为赔偿标准。但该法条并未直接规定强迫购物的表现、成立标准, 需要结合其他法律规定综合判断。旅游纠纷规定第3条、第14条、第21条、第23条主要涉及救济的途径选择, 因人身损害、财

18、产损失申请承担侵权责任, 因强迫购物申请精神损害赔偿、返还增收费用等。明确规定旅游中的人身损害、财产损失受侵权类法律的调整, 并以法律明文规定的方式进行了法律衔接, 即在不同法院和法律规定将部分旅游致害案件依照一般人格权纠纷处理时可适用侵权法中的规则和条文。在涉及旅游辅助者责任和旅游经营者责任分配上, 因其共同产生的损害, 应适用侵权责任法中的共同责任及连带责任规则。可见, 精神损害作为旅游纠纷可能产生的损害, 是可以用侵权类法律规范进行调整的。旅行社条例第33条第3款明确规定禁止旅行社及导游强迫购物。该条款同样是不以有旅游合同作为前提条件的法律规定, 其本身是以禁止性规定方法说明旅游经营者、

19、导游人员不得侵犯旅游消费者的权利, 不得进行强迫购物。2018年11月1日起施行的导游管理办法第28条第3-6款、第8款和第32条第5、6、8款中也规定了有关导游禁止行为和处罚依据。该办法明确规定不准实施殴打、弃置、限制活动自由、恐吓、咒骂等强迫或者变相强迫旅游者参加活动, 将导游的行为以列举的形式确定了其侵权的性质, 进而方便在实际案件中的应用。(二) 依照侵权类法律依据可得的诉讼利益通过整理总结可立案的旅游侵权类案件的法律规定可以梳理出当事人在诉讼中的可得利益。根据侵权责任法第2条规定健康权损害赔偿, 第16条规定人身损害赔偿中的医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等依据

20、申请赔偿, 获得此类救济需具备造成明显的人身损害后果之条件。此类救济利益从本质上讲并不是强迫购物导致的金钱损失的补偿或赔偿, 也不完全是由于强迫行为直接导致的赔偿或补偿, 更多的是由于侵权行为发生后造成严重的不利后果, 或者不利后果的持续导致的额外损失。此种利益的获得, 受限于人身损害情况, 如果仅是轻微的侵权, 没有达到严重后果, 则无法依照现行法律获得赔偿。根据侵权责任法最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中有关精神损害赔偿的规定, 可对于合同类法律规范取得额外的精神损害赔偿, 但这也限于受到严重的精神损害,

21、一般的强迫行为和侮辱行为因未达到一定程度而不能获得此类赔偿。同时, 精神损害赔偿的额度, 不同地区、不同法院、不同法官的认识和标准也不相同, 是一个涉及裁量权和地区差异的问题。特定情况下, 针对特定物的损失, 既可申请财产损失赔偿, 也可申请因此而导致的精神损害赔偿, 此类法律权益一般可依照名誉权受损或者财产权受损而获得, 因其是直接强迫行为中的辱骂或者其他行为所致, 是对强迫购物造成额外损失的直接补救, 依照侵权责任法第15条的规定, 还可申请赔礼道歉等非财产性补偿。根据旅游纠纷规定旅行社条例导游管理办法等禁止强迫购物的规定, 旅游法第35条有关退还强迫购物的规定, 旅游消费者可在没有旅游合

22、同规定情况下而实际发生了旅游强迫购物行为时要求退还因强迫购物所支出的价款。结合侵权类法律规范如侵权责任法第15条的规定, 返还财产和赔偿损失可以并用, 相较于合同类规定其较为灵活地处理了强迫购物这一单独行为, 而不以合同的违反行为为前提。对于某些旅游经营者在合同外规定因购物不满数额或者强迫增加额外收费项目而扣除部分押金或者财产情况的, 也可利用返还财产规定进行追回。总之, 在构成典型人身损害和精神损害的情况下, 可以较为明确地应用侵权类法律规定进行救济以获得相应的补偿或赔偿, 但在非典型侵权情况下, 旅游消费者的旅游目的不能完全达成等损失尚未纳入侵权赔偿范围内, 因此相关制度仍有补充和完善的空

23、间。三、法律救济制度的完善(一) 时间无益损害赔偿制度的建立时间无益损害赔偿在我国的应用不多, 相类似的仅有误工费等少数几种赔偿方式, 纯粹因时间无益损害而申请赔偿的制度还未全面建立, 但在现有法律体系下是可以建立的。德国法学界认为, 时间的经过可以产生一定的法律效力, 其本身也蕴含价值、机会等功能, 故时间的损害可以申请赔偿。德国民法典第651条第2款规定:旅游无法进行或者明显受损时, 旅客可因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当的赔偿。我国台湾地区民法第514条第8款也规定:因可归责于旅游营业人之事由, 致旅游未依约定之旅程进行者, 旅客就其时间之浪费, 得按日请求赔偿相当之金额, 但其

24、每日赔偿金额, 不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。5可见, 在旅游损害赔偿上, 时间无益损害赔偿是可以被法律确认为一种权利或利益并加以保护的。该种利益在德国法源被称之为非财产上损害商业化;, 其保护的利益包含娱乐、舒适、方便等, 是一种概括性的法律概念, 其扩展了法律层面对部分利益的界定, 融入了某些商业、经济领域的新兴概念, 并将部分较为模糊的、偏向于第三产业带来的法律关系逐步收录之中。该概念的内涵、分类不完全等于传统的财产类、人身类、精神类概念。在旅游强迫购物中导致旅游消费者愉悦目的不能达成的因素, 除了强迫行为本身及其财产损失以外, 白白流失了假期以及更好地游览景点的机会

25、等也是一个重要的因素。随着现代社会工作节奏的加快, 为实施旅游行为而做的准备较多, 各类期待利益也较多, 故旅游成为一种占用时间较多的奢侈;服务消费, 进而时间价值成为重要的价值衡量标准和保护利益。强迫购物明显是导致该种利益受损害的重要原因之一, 不论是强迫行为、劝说行为还是限制活动范围的行为, 都直接成为旅游消费者旅游目的实现的阻碍, 造成了时间利益损失, 且多数旅游消费者遭到强迫购物以后, 往往后半个行程还会面临消极服务, 导致整个旅游活动的时间价值消耗殆尽。因此, 借鉴德国、日本和我国台湾地区的部分法律规定, 我国也可在旅游纠纷领域规定旅游时间无益损害赔偿, 原则性规定涵盖包括强迫购物在

26、内的可能导致时间利益减损的情形。具体来说, 我国在合同概念上有服务合同的分类, 故可在该合同分类下设置旅游合同, 在旅游合同中突破性规定有关时间损失的赔偿规定。如在梁慧星主持的中国民法典草案建议稿第1410条规定的, 因人为损害、旅行社失责等原因导致游客人身、自由、人格遭受损害及时间浪费的, 有权主张损害赔偿。同时, 也可以在该制度内设定一定的标准, 如该种权利的申诉时限为1年, 以及赔偿金额不高于合同总价值或被强迫购物所支出的总价值, 或和旅游消费者个人工作平均收入挂钩计算赔偿等。(二) 旅游纠纷案件案由确定化在旅游消费者遭到强迫购物后, 申请法院裁决时需要有准确的且与之配套的案由规则, 以

27、明确其纠纷核心问题。即前述旅游纠纷定性难问题主要涉及合同类法律依据, 旅游消费者虽可以找到旅游纠纷案由, 但其属于该案由规定创设的名称, 且属于服务合同案由之一, 二者在合同实体法中并没有相关表述和规定, 造成了规定与合同实体法律依据不配套、具体法律依据缺失等问题。而财产类赔偿纠纷案由因侵权类转移到物权类和人身损害赔偿类纠纷案由的取消, 导致部分非典型的案件无法像以前一样依照这两种概括类案由申请诉讼。6换言之, 就是部分案件达不到调整后的案件案由成立标准, 这可能是因为事实后果达不到新标准的严重程度, 也可能是法律原理依据变换的结果。案由规定调整后也可能与侵权责任法第2条的概括性规定不配套, 而旅游纠纷产生的具体问题也不属于侵权责任法规定中列举式说明的其他侵权情况。并且, 在案由规定中并不包含整个消费者权益保护法类的案由, 这一缺失亦给财产买卖类纠纷找到合适的起诉依据带来很大困难, 即使依据消费