毕业论文：如何签订施工合同

1、河北建筑工程学院本科毕业论文题目如何签订施工合同学科专业工程管理班级管082班姓名邓鸿飞指导教师丁万星指导教师职称教授辅导教师论文提交日期 2012 年6月8日论文答辩日期 2012 年6月18日答辩委员会主席签字:目录摘要 IAbstract Il第一章绪论 11.1研究背景 11.2研究目的及意义 11.3研究思路及方法 1第二章建设工程施工合同概述22.1建设工程施工合同的概念和特点 22.2建设工程施工合同的种类和内容 22.3我国建设工程合同的相关法律法规 3第三章施工合同签订过程中存在的风险43.1施工合同的签订 43.2施工合同签订的风险 4第四章建设施工合同纠纷的成因74.1造

2、成施工合同纠纷主体方面的成因 74.2造成施工合同纠纷工程款方面的成因 74.3造成施工合同纠纷质量方面的成因 84.4造成施工合同纠纷分包与转包方面的成因 94.5造成施工合同纠纷变更和解除方面的成因 104.6造成施工合同纠纷竣工验收方面的成因 114.7造成施工合同纠纷审计方面的成因 11第五章 建设施工合签订阶段对合同纠纷的预防措施 125.1施工合同签订的前期准备阶段 125.1.1施工项目的前期调研和技术准备 125.1.2依法规范招投标行为 125.1.3合同谈判 12135.2 施工合同的签订阶段521施工合同主体纠纷的预防 13522施工合同工程款纠纷的预防 14523施工合

3、同质量纠纷的预防 145.2.4施工合同分包与转包纠纷的预防 155.2.5施工合同变更和解除纠纷的预防 155.2.6施工合同竣工验收纠纷的预防 165.2.7施工合同审计纠纷的预防 165.3施工合同签订后的阶段 165.3.1履行阶段纠纷的预防 165.3.2终止阶段纠纷的预防 18结论 20参考文献 21致谢 23摘要合同制度是适应商品经济的客观要求而产生的， 并随着商品生产和商品交换的发 展而发展。当商品交换到一定程度时，为使双方达到平等交换的目的，需要一种制约 方式，合同便应运而生了，建筑行业也是如此。现在，建筑施工合同在建筑行业也越 来越重要。本文首先阐述了论题的研究背景，分析了

4、国内外与此论题相关的研究现状， 确定 了论文的研究内容与框架。然后，阐述了本文涉及到的相关理论知识及相关法律法规， 随后介绍了施工合同在我国的发展状况，并通过介绍国外施工合同签订方面的相关经 验，得出我国建设施工合同签订的思路。 同时，本文详细阐述了施工合同签订过程中 存在的风险，以及施工合同纠纷的成因。本文重点论述了施工合同中存在的纠纷在前 期准备阶段、签订阶段以及签订后阶段的预防措施。本文的创新之处在于详细阐述了 施工合同中产生纠纷的成因，并给出了解决方案。关键词：合同制度；合同风险；施工合同；合同纠纷AbstractThe contract system to adapt to the

5、objective requirements of the commodity economy, development and the development of commodity production and exchange. When the exchange of commodities to a certain extent, so that they achieve the purpose of equal exchange, the need for a constrained way, the contract came into being, the construct

6、ion industry.As a pillar industry - the construction industry in recent years the development of new materials, new technologies and new techniques to produce plenty of competition between companies. With the introduction of relevant laws, how to sign a construction contract is particularly importan

7、t.This paper first describes the research background of the topic, at home and abroad related to this topic Research to determine the content and framework of the thesis. Then elaborated in this article relates to the relevant theoretical knowledge, and the subsequent development of a construction c

8、ontract in China, and through the introduction of foreign construction contracts signed relevant experience, come to the idea of the construction contract signed. The innovation of this paper is to elaborate on the causes of dispute in the construction contract, and gives solutions.Keywords ： Constr

9、uction projects; contract system; construction contract; contract dispute第一章绪论1.1研究背景建筑行业是国民经济支柱产业之一，它在国民经济和社会发展中的地位和作用越 来越重要。由于建设工程本身的复杂性，为建设双方以及有关方面管理工程， 反映相 关法律、法规和政策规定以及约定形成而又形之有效的行业惯例，明确界定有关各方的责任、义务、权益，原国家建设部、工商行政管理局立足国内建设工程实际情况， 总结已有的经验教训，借鉴国际通行的FIDIC合同模式，制订了目前适用的建设工 程施工合同示范文本。合同范本在建设工程施工领域发挥了

10、非常重要的作用。但随着建设工程施工领域买方市场的形成， 业主与承包商的经济势力严重的不对称， 合同 范本存在的问题越来越突出的表现出来，因此，如何签订施工合同，保证双方的利益不受侵害显得越来越重要。1.2研究目的及意义随着社会经济的飞速发展，作为对一个城市、一个国家甚至整个社会经济发展状 况最直观反映的房地产市场，建筑商和房地产开发商为最大限度地获取利润，使房地 产开发建设中操作不规范的问题不断暴露。 由于建筑工程合同争议内容和案件事实错 综复杂,涉及法律适用的新情况和新问题较多。因此,工程合同在建筑市场中占据中心 地位,它体现了有关建筑市场的法律法规和惯例，规范了当事人的权利义务和风险，决

11、定了建设模式，领引着建筑市场的发展方向，因此如何正确的签订施工合同，使当事人 尽可能的降低施工风险显得越来越重要。1.3研究思路及方法1.3.1研究思路本文以大中型建设工程项目为研究对象，从我国建设单位的角度出发着重介绍了 施工合同签订的相关内容，重点分析我国施工合同签订中所存在的问题，借鉴国外相关经验与教训，并在此基础上研究适合我国施工合同签订的方法1.3.2研究方法本文采用规范研究和经验研究相结合的研究传统，具体采用文献调研、比较研究、 调查研究和制度创新等研究方法第二章 建设工程施工合同概述2.1建设工程施工合同的概念和特点2.1.1建设工程施工合同的概念建设工程施工合同是发包方(建设单

12、位或总承包单位)和承包方(施工单位)之 间，为完成特定的建筑安装工程任务，明确相互权利义务关系的协议。建设工程施工 合同是建筑、安装合同的合称。2.1.2建设工程施工合同的特点建设工程施工合同具有以下特点：(1)国家计划与管理的特殊性。建设工程项目 必须列入国家计划，建设工程施工合同从签订到履行，从资金的投放到最终的成果验 收，都受到国家严格的管理和监督。 特别是对一些大型基础设施建设， 必须通过招投 标方式，确定施工承包方并签订施工合同。(2)合同主体的特定性。合同双方当事人 必须具有法人资格并且具有履约能力。发包人只能是经过主管部门批准建设工程的法 人。承包人只能是法人，同时必须具有一定的

13、从业资格或资质。(3)合同履行的程序性。建设工程施工周期长、质量要求高，涉及的方面广，各阶段的工作之间有一定 的严密程序，建设工程施工合同的实施必须按照既定的设计施工流程进行。(4)建设工程施工合同为要式合同。建设工程施工合同必须采用书面形式。中国合同法第 二百七十条明文规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。 作为建设工程合同的一 种，建设工程施工合同当然应当如此。2.2建设工程施工合同的种类和内容2.2.1建设工程施工合同的种类1、按合同标的性质划分按合同标的性质划分，可分成可行性研究合同、勘察合同、设计合同、施工合同、 监理合同、材料设备供应合同、劳务合同等。合同法将勘察合同、设计合同、

14、施工合 同三种合同称为建设工程合同。建设单位与设计院、施工单位签订的设计合同、施工 合同，以及委托监理公司对工程质量全过程检验而签订的监理合同，共同组成了建设工程合同。2、按签约各方的关系划分按签约各方的关系，工程建设合同可以划分为总承包合同、分承包合同、独立承包合同、联合承包合同、直接承包合同等五种。3、按计价方法划分根据工程项目的具体情况，建设要求不同，工程计价方式也不尽相同，按不同的 计划方式，建设工程合同可分为固定总造价合同、按量计价合同、单价合同（分部分 项工程单价合同和产品单价合同）、成本加酬金合同。222建设工程施工合同的内容对于建筑施工合同的内容，我国合同法借鉴了建筑、安装合同

15、方面的原有法 律规范的规定，并根据建设工程施工合同在社会实践中的发展，将该类合同的主要内容概括为如下方面：建设工程的工程范围，即工程名称和地点，建筑物的栋数、结构、 层数、面积等；建设工期；中间交工工程的开工和竣工时间；工程质量；工程造价； 工程的技术资料交付时间；材料和设备的供应责任；工程价款的拨款和结算；建设工 程的竣工验收办法、程序和标准；工程质量保修期、保修范围及条件；相互协作条款， 如在施工中及时提交相关技术资料、通报工程情况，在工程竣工时，及时检查验收等。 施工合同的内容除了在合同法及相关法律、法规中有明文规定的以外，还有许多 内容需要在合同中予以明确约定。2.3我国相关的法律法规

16、近些年我国为了规范建筑工程施工合同的签订从而避免一些纠纷颁布了一些法 律法规。例如，合同法、建筑法、招标投标法、政府采购法、价格法、土 地管理法、城市房地产管理法等。这些相关法律都对建筑施工合同做了相关规定， 使我国在施工合同签订方面有了更多的依据。第三章 施工合同签订过程中存在的风险3.1施工合同的签订双方当事人经过合同谈判，对新形成的合同条款达成一致， 形成了合同草案。即 进入了合同签订阶段。合同一旦最终签订即产生法律效力， 对双方当事人具有了法律 约束力。在合同即将签订之前，双方应抓住机会认真审查分析合同条款的完整性、 合 法性，是否还有对自己不利的条款，争取最大的合法权益。1、合同订立

17、的基本原则工程合同的签订与双方的最终利益密切相关， 也关系到工程的顺利实施，工程的 竣工。双方要采取认真的态度，不能马虎大意。在签订的过程中还要遵守一定的原则。（1）平等自愿的原则（2）合同自由原则（3）公平原则（4）诚实信用原则（5）合同第一性原则（6）合法原则2、合同订立的形式和程序（1）合同订立的形式1）口头合同形式。口头合同形式是指当事人双方只是通过语言进行意思表示，而不是用文字等书面表达合同内容而订立合同的形式。一般运用于标的的数额较小和即时结清的合同。2）书面合同形式。即当事人以书面文字有形地表现合同内容的方式。3）其他形式。有时双方可能采用默示形式和推定形式订合同。（2）工程合同

18、订立的程序合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。在建设工程合同中，招标、投标、中 标实质上就是要约、承诺的一种具体方式。在明确了以上的内容后，合同双方当事人就可以签订施工合同了。 合同成立，确 定了双方当事人的权利和义务关系， 是区别合同责任和其他责任的重要标志， 是合同 生效的前提条件。合同法规定，承诺生效时合同成立。承诺生效的地点为合同成 立的地点。3.2施工合同签订的风险建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主要是通过合同 来确定的，建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易， 其远期交割的特性决定了

19、建 筑行业的高风险性。同时，建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固 定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。 由于目前建筑市场处 于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜， 承包人处于不利地位，承担 过多的风险，已严重制约施工企业的发展，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同 的风险是每个施工企业面临的问题。1、合同风险的主要表现形式合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样 性、复杂性以及建筑工程的特点决定。 合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国 际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC条款规定工程变更在15

20、%的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，可归类为工程变更风险，市场价格风险，时效风险等。虽然在示范 文本中，从合同条件规定看，业主在合同中应承担的风险较多，但在目前，业主利用 有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人， 主要有合同存在单方面的约束性， 不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转 移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条 款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款 等。2、合同风险防范的基本措施首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合

21、同管理机构负责施工合同的订阅， 并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备 的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况， 特别是该工程的资金到位率，如果是开发单 位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正 确理解招标文件，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查 图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。其次，合同谈判或投标时，首先，施工企业在对发

22、包人详细了解后，认为可以承 担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款认真研究， 尽可 能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够承诺。尽可能采用建设工程合同示 范文本要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，部分发包人 提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性 条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善，这样的合同一旦签订存在大量的 隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。 减少合同签订过程中的漏洞，可以采用 施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立

23、，相互制约的办法。在人员配备上， 让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加，大中型建设工程合同一般由业主负责起 草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合 同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款， 又有业主的反索 赔的条款。因而要求承包人的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管 理、造价财务等，因此承包人必须有精干专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包 人应善于在合同中限制风险和转移风险， 达到风险在双方中合理分配，这就要求承包 商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻， 做到心中有数，切忌盲 目接受业主的某种免责条款。否

24、则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口， 对承 包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。使承包人蒙受严重经济损 失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规 对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。3、加强合同履行时管理由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作，施工合同一经生效，企业的各个部门都要按照各自的职权， 按施工合同规定行使权利履行义务， 保证施工合同的圆满实现，这就需要制定完善的 合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对第一项工作，施工企业都要严格管理，

25、妥善安排；记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠纷，给企业带来不应有 的损失。4、合理转移风险对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。 但由于一些不可预测的风险总是存在的， 因而合同中始终存在一定的缺陷，双方的责 权利不可能绝对平衡，承包人就存在一定的风险。因此对不可预测风险的发生，在合 同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方法，尽可能把风险降到最低程度。 在实际工程中，索赔是双向的，承包人可以向业主索赔，业主也可以向承包人索赔， 但业主索赔处理比较方便。它可以通过扣拨工程款及时解决索赔问题， 相反，承包人 向业主索赔处理较为困难。或因工程索赔制度问题

26、未普遍推广， 承发包双方对索赔的 认识都不够深刻，作为承包人要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经 济效益意识外，更关键的是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于承包人必须 熟悉索赔业务，注意索赔策略和方法，严格要求按合同规定要求的程度提出索赔， 努 力促进索赔制度得到健康地开展，把开展索赔工作成为合理合法的转移工程风险的主 要手段第四章建设施工合同纠纷的成因在工程建设项目管理中， 由于合同双方履约心态的不同，对合同条款的解释不同等原因，发生争议是不可避免的。4.1造成施工合同纠纷主体方面的成因施工合同的主体是承包人和发包人。 其中任何一方对另一方追究责任，都会引起 主体纠纷。4.

27、1.1因承包商资质不够导致的纠纷我国实行企业资质等级制度。建筑法第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施 工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人 员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活 动。”如果承包商无资质承包、超越资质承包或以非法手段取得资质， 就可能因自身 实力不够而无力承担业务，导致安全事故、质量等事故的发生。4.1.2因无权代理、表见代理导致的纠纷当一方当事人自始就未取得代理权、 超越代理权，或代理权已终止后，已被代理 人的名义与第三人签订合同

28、，即构成无权代理；如被代理人对代理权表示追认，则代 理行为有效，又被代理人与第三人履行合同；如被代理人不予追认，则代理行为无效， 由无权代理人与第三人履行合同； 如一方当事人未取得代理权，但有足够理由是第三 人相信其有代理权，比如出具有被代理单位公章的合同书， 即构成表见代理。这时第 三人既可主张代理行为有效，要求被代理人履行合同义务，被代理人可向表见代理人 追偿，也可主张代理行为无效，由无权代理人履行合同义务。4.1.3因联合体承包导致的纠纷联合体是指两个以上不同资质等级的单位组成的可共同承担工程业务的实体。根据建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两 个以上的承

29、包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。” 4.1.4因“挂靠”问题而产生的纠纷挂靠是指不具备相应资质等级的单位以其他单位的名义承揽工程； 挂靠是法律禁 止的；挂靠单位给第三人造成损失的，由被挂靠单位承担赔偿责任，挂靠单位承担连 带责任。4.2造成施工合同纠纷工程款方面的成因施工合同工程款纠纷的原因主要有承包商竞争过分激烈，“三边工程”（边设计、边施工、边投产）引起的工程造价失控，从业人员法律意识淡薄，施工合同调价与索 赔条款的重合，合同缺陷，双方理解分歧工程款拖欠等。4.2.1承包商竞争过分激烈承包商总想尽力争取中标，对建设单位的资金实力以及其他相关情况缺乏深入了 解

30、，容易造成日后的工程款拖欠。422 “三边工程”（边设计、边施工、边投产）引起的工程造价失控由于工程是分阶段进行设计、施工的，使造价计算的准确性降低；各分段之间相 互干扰，增加了管理的难度，也会增加费用。4.2.3从业人员法律意识淡薄当发生工程款纠纷时，有关从业人员不懂如何利用法律来保护自身利益。4.2.4施工合同调价与索赔条款的重合当由于材料、人工等单项成本发生变化导致合同总价变化时，承包商将对合同价格进行调整；承包商在投标报价时，应将人工费、材料费等可能导致合同总价上涨的 因素考虑在内；索赔费用是指承包商因非自身原因发生合同规定之外的额外工作或损 失所要求进行补偿的费用，属于合同调价内的费

31、用增加，应由承包商自己承担，不能 得到赔偿。4.2.5合同缺陷合同缺陷主要指合同的内容约定不明确，如工期、价款、安全、质量标准等约定 不明，导致纠纷。4.2.6双方理解分歧合同双方当事人对某些条款内容的理解不一致，导致履行时的纠纷。4.2.7工程款拖欠工程款拖欠是指建设单位有意拖欠工程款的行为。4.3造成施工合同纠纷质量方面的成因造成施工合同质量纠纷的主要原因有建设单位不顾实际的降低造价，缩短工期， 不按建设程序运作，在设计或施工中提出违反法律、 行政法规和建筑工程质量、安全 标准的要求，将工程发包给没有资质的单位或者将工程任意肢解进行发包等。4.3.1建设单位不顾实际的降低造价，缩短工期由于

32、建筑市场竞争激烈，建设单位盲目压低造价但仍有承包商愿意承接过程，导致承包商在施工过程中偷工减料、降低施工质量标准等问题，从而导致质量问题。4.3.2不按建设程序运作或在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求建设单位在工程发包前，未办理报价登记手续，而与承包单位签订工程合同或未 领取施工区可证，批准开工；建设单位不依法委托工程监理单位对工程质量实施监督，导致质量失去控制。433将工程发包给没有资质的单位或者将工程任意肢解进行发包肢解发包是指将工程分割成几个小块，依发包的名义转包给不同单位；发包给没 有资质的单位和肢解发包都是建筑法明令禁止的。4.3.4建设单位为将施工图

33、设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他 有关部门审查施工图审查时工程建设的重要程序， 可以确保施工设计与城市规划相符， 避免施 工设计中的不规范之处，是质量得到较好的保障。4.3.5施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出 具质量保修书。施工单位应在法定的期限内承担保修责任。4.3.6监理制度不严格实行工程监理的单位必须是具有法定资质的工程监理单位，并且只能在于其资质 等级相应的范围内从事监理工作。工程监理单位应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程 承包合同，对承包单位在施工

34、质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位 实施监督。另外，建设单位采购的建筑材料，建筑配件和设备不合格，或给施工单位指定厂 家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备，施工单位脱离设计图纸、违反技术 规范以及在施工过程中偷工减料，施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化 责任都可能是造成施工合同质量纠纷的成因。4.4造成施工合同纠纷分包与转包方面的成因合同法第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同， 也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得 将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施

35、工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完 成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部 建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 建设工程主体结构的施 工必须由承包人自行完成。” 4.4.1因资质问题而产生的纠纷无论是承包商还是分包商，都应具有相应的资质。除总承包合同中约定的分包外， 分包商必须经建设单位的认可。4.4.2因履行范围不清而产生的纠纷分包合同中必须明确分包商承担的履约范围，

36、否则将引起多个分包商履约范围的矛盾，引起纠纷。443因转包而产生的纠纷转包是法律明令禁止的行为，一旦因此发生纠纷，应由实施转包行为的承包商承 担责任。4.4.4因配合与协调问题而产生的纠纷总承包商与分承包商因合同约定不明或不协调等原因，就分包合同部分与建设单 位产生纠纷时，由总承包商与分承包商对建设单位承担连带责任。4.4.5因违约和罚款问题而产生的纠纷总承包单位按照承包合同的约定对总承包单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责；总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 4.4.6因各方对分包管理不严而产生的纠纷由于管理不严而产生的纠纷，应有过错的管理部门承担相应的责

37、任。4.5造成施工合同纠纷变更和接触方面的成因合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法 规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”同时，第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除 合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”4.5.1工程本身具有的不可预见性主要有以下三种情况：因工程的地质情况复杂、工程施工技术难度高，容易出现 施工合同变更的情况；一些特殊情况，如地震、战争、暴乱等也会导致施工合同的变 更；因上述这些不可预见性因素导致的新增额外工作或损失，承包商可以向业主要求费用和工期上的索赔。4.5.2设计与施

38、工以及不同专业设计之间的脱节施工单位未严格按照设计施工图进行施工，或当设计与施工脱节时，被迫变更施工方案均可引起纠纷。4.5.3 “三边工程”导致大量变更工程由于边设计、边施工、边投产的原因，在整个设计、施工阶段都不具有连续性， 容易发生矛盾而导致大量变更的产生。4.5.4大量的口头变更导致事后责任无法分清由于建设施工工程本身所具有的特点， 导致很多变更很难使用书面形式，并且大 多口头变更不规范，很随意，导致事后责任不清。4.5.5单方解除合同因不可抗力只是很认同目的不可能实现的；一方明确表示不履行合同义务的；一方延迟履行经催告仍不履行的；一方违约致使合同目的不可能实现的。 具有上述情况 的，

39、另一方当事人可以解除合同而不承担任何责任。除此之外，单方面解除合同的，应承担解除合同给对方带来的损失。4.6造成施工合同纠纷竣工验收方面的成因造成施工合同竣工验收纠纷主要有隐蔽工程竣工验收产生的纠纷，未经竣工验收提前使用产生的纠纷等。4.6.1隐蔽工程竣工验收产生的纠纷合同法第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包 人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、 窝工等损失。”4.6.2未经竣工验收提前使用产生的纠纷建筑法第六一条、合同法第二百七十九条规定：“建设工程竣工经验收 合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。”4.7

40、造成施工合同纠纷审计方面的成因有关各方对审计监督权的认识偏差， 审计机关的独立性得不到保证，工程造价的 技术问题都可能引起施工合同审计纠纷。第五章 建设施工合同签订阶段对合同纠纷的预防措施5.1施工合同签订的前期准备阶段5.1.1施工项目的前期调研和技术准备现今的建筑市场业主处于主导地位， 常常是一个工程项目许多施工单位、 承包商 投标竞争，有时承包商必须服从业主的招标文件、 合同条款要求，否则无权参与投标。 承包商就要根据自己的经营发展目标和企业战略要求，全面衡量自身实力，对于一个项目的承建要有一个完善的前期计划，即项目可行性研究和完善的合同管理策划体 系。不能完全服从业主的要求，使自己遭受

41、巨大的经济损失。这就要求前期调研要在 项目的选择和项目的可行性研究方面给与足够的重视。建设项目经过前期的可行性研究， 对市场的调查、分析后可以进行立项，准备实 施。建设单位根据要建项目的规模考虑施工企业的资质等级，技术人员配备情况，以及以往的业绩等，挑选队伍。也可进行公开招标。作为施工企业按照建设单位所要求 的各项逐项考察研究，衡量自身的技术力量，确定是否争取该项目的建设。施工企业 在资质等级要求允许的条件下，就要在技术方面做好充分的准备，确保在以后的建设 中不出差错，顺利的完成工程项目。5.1.2依法规范招投标行为建设工程招投标是指招标人在发包建设项目之前， 公开招标或邀请投标人根据招 标人

42、的意图和要求提出报价，择日当场开标，以便从中择优选定中标人的一种经济活 动。发包方与承包商应严格按照招标投标法的规定，规范招投标程序，避免出现 不正当的竞争。尤其是在资格预审和评标阶段要以公平公正的态度，严格按照法律规范进行招投标。双方应提前商定中标价的包含内容，避免产生误解。5.1.3合同谈判我们在经过招标一投标一中标的一系列过程之后，根据合同法规定，发包人 和承包人的合同法律关系就已经建立。但是，由于建设工程标的规模大、金额高、履 行时间长、技术复杂，再加上可能由于时间紧工程招标投标工作比较仓促，从而可能会导致合同条款完备性不够，甚至合法性不足，给今后合同履行带来很大困难。中标 后，双方要

43、在不脱离原合同实质性内容的原则下，进行合同谈判。合同谈判的内容因项目情况和合同性质、原招标文件规定、发包人的要求而异。一般来讲合同谈判会涉 及合同的商务、技术所有条款。主要内容分为以下几个方面：1、关于工程内容和范围的确认（1）合同的 标的”是合同最基本的要素，工程承包合同的标的就是工程承包内容和范围。因此，在签订合同前的谈判中，必须首先共同确认合同规定的工程内容和 范围。承包人应当认真重新核实投标报价的工程项目内容和范围。承包人应当认真重新核实投标报价的工程项目内容与合同中表述的内容是否是一致，合同文字的描述和图纸的表达都应当准确，不能模糊含混。承包人应当查实自己的标价又没有任何只能 凭推测

44、和想象计算的成分。如果有这种成份，则应当通过谈判予以澄清和调整。应当 力争删除或修改合同中出现的诸如除另有规定外的一切工程”，承包人可以合理推知需要提供的为本工程实施所需的一切辅助工程” 之类含混不清的工程内容或工程责 任的说明词句。对于在谈判讨论中经双方确认的内容及范围方面的修改或调整，应和其他所有在谈判中双方达成一致的内容一样，以文字方式确定下来，并以“合同补充”或“会议 纪要”方式作为合同附件并说明构成合同一部分。（2）发包人提出增减的工程项目或要求调整的工程量和工程内容时，务必在技 术和商务等方面重新核实，确有把握方可应允。同时以书面文件、工程量表或图纸予 以确认，其价格亦应通过谈判确

45、认并填入工程量清单。（3）发包人提出的改进方案或发包人提出的某些修改和变动，或发包人接受承 包人的建议方案等，首先应认真对其技术合理性、经济可行性以及在商务方面的影响 等进行综合分析，权衡利弊后方能表态接受、有条件接受甚至拒绝。改变动必要对价 格和工期产生影响，应利用这一时机争取变更价格或要求发包人改善合同条件以谋求 更好的效益。（4） 对于原招标文件中的 可供选择的项目”和临时项目”应力争说服发包人在 合同签订前予以确认，或商定一个确认最后期限。（5）对于一般的单价合同，如发包人在原招标文件中未明确工程量变更部分的限度，则谈判是应要求与发包人共同确定一个增减量幅度”（FIDIC第四版建议为1

46、5%）,当超过该幅度时，承包人有权要求对工程单价进行调整。2、关于技术要求、技术规范和施工技术方案技术要求是发包人极为关切而承包人也应更加注意的问题，我国在采用技术规范方面往往和国外有一定差异。建筑工程技术规范的国家标准是强制性标准，企业生产中必须遵守。投标中应仔细查看投标人的施工方法等是否与标书中的技术规范有相符。如有差异，要研究自己是否能做到，以及其经济性如何。如有问题，可争取合法情况下的变 通措施，如采用其他规范。尤其是对于施工程序比较复杂的项目，如水坝工程，道路 工程，隧道工程和技术要求高的工业与民用建筑工程等，在承包人提交的投标文件中都应提交施工组织设计方案及施工方法特别说明，并力争

47、在投标答辩中使发包人赞同 该方法，以显示公司的实力和实施该项工程的能力。5.2施工合同的签订阶段5.2.1施工合同主体纠纷的预防加强对建筑市场承包商资质措施的监管，对承包商取得相应资质前的资质审查要 严格；要严格按照资质等级来承担工程业务；加强对承包商资质的审查，避免与不具 备相应资质的承包商订立合同；避免与无权代理人签订合同，对授权委托书应确认无 误之后在签订合同；联合体承包应该规范、自愿，联合体承包工程时应遵守相应的资 质管理规定，工作时则应互相协助；避免“挂靠”，挂靠问题一经查出，应对被挂靠 单位进行严厉惩罚，有挂靠单位承担连带责任。对于发包单位，其应该拥有建设土地的使用权以及其它的建设

48、所需的资格，避免建设过程中应为发包方的问题引起纠纷。5.2.2施工合同工程款纠纷的预防签订书面合同书；避免合同总价与分项工程单价之和不符，应认真做好核算工作； 避免约定不明与理解分歧；签订合同时应对合同内容，如工期、数量、质量、合同价 款等必备条款都应明确给出，以避免合同缺项造成的不必要的麻烦； 协调合同内容冲 突；建立相应的风险预防机制和应急处理系统以规避风险；如发生调价条款与索赔条款的重合，应首先进行合同调价，通过调价还不能补偿的，承包商就剩余数额提起索 赔。合同价款的调整方式也应给与明确， 选择签订固定总价合同、可调整价格合同或 成本加酬金合同等形式。5.2.3施工合同质量纠纷的预防严格

49、遵守建筑业的市场准入制度，取得建设用地许可证、建设规划许可证和建筑 施工许可证；委托工程监理单位；严格遵守法律、法规关于承包合同、施工质量、施 工安全等方面的规定；建设工程项目的造价和工期的计划必须在保证工程安全、质量的前提下，绝不能盲目降低成本和缩减工期。建筑法、安全生产法、建筑工程安全生产管理条例、建设工程质量管理条例、工 程建设强制性条文规定等法律法规都对质量、安全标准进行了明确的规定，应当按照 法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求进行设计和施工。标段的划分应当合理，不能随意肢解工程标段划分合理是指应当在遵循工程建设 内在规律的条件下，按照先后施工的顺序，避免相互干扰，保证整个施

50、工的顺畅；按 照法律规定，施工图纸应报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审 查；对于建筑材料、构配件和设备的采购管理，一是要保证质量，二是要控制价格， 提高采购的透明度；对于大宗采购，可实行招标，降低采购成本，抑制采购中的不正 当或违法行为；因特殊原因，设计图纸需要进行较大变动的，应报请相关部门审核、 备案。严格施工前产品检验的强化责任；建设工程质量管理条例对质量保修制度已有明 确规定；工程合同双方可依法在合同中进一步明确。 如竣工后出现质量问题，建设单 位可依据合同要求施工单位不予维修， 建设单位可提起诉讼；加强对监理单位的资质 审核，令其在资质等级许可的监理范围内承担工程监理

51、业务。 依照法律、行政法规及 有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期 和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。524施工合同分包与转包纠纷的预防加强对分包商资的管理，防止无资质承包，超越资质承包，以其他单位名义承包， 非法获得资质的行为发生；有关行政部门应加大监督、管理的力度，严格禁止转包； 加强有关各方的配合与协调；严格按照施工合同履行应尽义务， 避免违约和罚款；加 强对分包的管理，包括资质审查、质量检查、安全监督等。5.2.5施工合同变更和解除纠纷的预防工程变更程序1、工程变更的提出（1）承包商提出工程变更。承包商对工程变更的提出往往是遇到特殊意外情

52、况 而无法施工。（2）业主提出变更。业主有时会因功能使用的改变或迎合市场需求对工程项目 提出变更。（3）工程师提出工程变更。业主委派的工程师、监理工程师对于施工现场的了解往往很具体。当工程情况发生变化时，工程师可以本着节约成本、加快进度的原则 提出合理的变更。2、工程变更的审批承包商提出的工程变更应上交给业主、工程师审查批准。业主提出工程变更，为便于工程的统一管理，一般由工程师代为发出。而工程师发出工程变更通知的权力一般由工程施工合同明确约定。该权力也可约定为业主所有，然后业主通过书面授权的方式使工程师拥有该权力。3、工程变更的发生及执行工程变更在提出后，双方协商认定后意见达成一致就应该及时发

53、出。 避免影响工 程的进行。发出的形式一般分为口头形式和书面形式。施工单位应充分考虑施工过程中可能出现的各种不利情况，尽量定制全面、合理的施工方案，完善工程变更相关的资料整理工作， 确保施工顺利进行；施工单位应严 格按照设计施工图进行施工，设计单位也应避免与施工脱节；避免“三边工程”；规范口头变更，尽量减少口头变更，如遇特殊情况需要及时变更时，在口头变更发出后， 应在事后尽快形成书面记录；施工合同签订后，在一般情况下合同双方应努力履行合 同约定的各自权利和义务；在履行合同义务是确实存在某些困难，难以继续履行时， 合同双方当事人应通过协商解除合同。526施工合同竣工验收纠纷的预防施工单位必须建立

54、、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，做好隐蔽工程的 质量检查和记录；隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监 督机构；施工单位要按照国家有关规定， 整理各项交工文件及技术资料、工程盘点清 单、工程决算书、工程总结等必要文件资料，提出交工报告；避免未经竣工验收提前 使用。同时还应该明确竣工条件，如合同工期完成、交付使用、通过竣工验收、完成 合同内容、监理认证竣工等。527施工合同审计纠纷的预防正确认识审计的监督权，确保审计机关的独立性、规范审计工作都是保证施工合 同审计正常进行的必要条件。综前所述，中国现在正处在经济快速发展的关键时期， 诸多大型工程纷纷立项建 设，国内建筑

55、市场显得空前的活跃，但与之相对应的与建筑有关的纠纷也频频发生， 这其中建设工程施工合同纠纷又成为焦点和核心。正因如此，我们有必要重新审视所订立的建设工程施工合同，从中发现漏洞和不足，有的放矢地制定相应的对策，积极 预防纠纷的发生，从而不断推动建筑企业的合同建设， 促使建筑市场更加完善、更加 健康，使影响和阻碍我们发展的建设工程施工合同纠纷能够越来越少 5.3施工合同签订后的阶段 5.3.1履行阶段纠纷的预防建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证， 质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。1、工期问题拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不

56、翔实导致地基处理复杂，施工 中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、 停工，有些大型工程 还可能出现几个施工单位之间衔接、 配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系 列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人 交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生；如果是部分工程停工（比如土建工程），就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。 此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行， 应及时向 有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失；如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事

57、先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的 措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。2、质量问题造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：（1）设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的， 交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核 图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。（2） 施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程， 如果事后 发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收， 确保隐 蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程 的特点量身定做施工组织设计方案。（3）质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。 例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工