探索互惠原则在判决承认与执行上的缺陷

1、探索互惠原则在判决承认与执行上的缺陷摘要：由于各国在判决的相互承认与执行上缺乏条约关系，因而基本上都坚持了互惠原则，以此来希望别国能够对本国法院判决进行承认与执行。但是，由于互惠原则自身的缺陷、互惠机制运用上的复杂多样性以及在国内法中规定互惠所存 在的相互不信任，因而，互惠原则很难在判决的承认与执行上发挥积极的作用。 关键词：互惠原则；判决承认与执行；缺陷；20XX年海牙公约在外国判决的承认与执行上要求互惠原则应该是由来已久。它作为一种外国 判决承认与执行上的一个重要原则或许可追溯至“国际礼让说”，因为“从有关外国判决承认与执行的法学理论来看，国际礼让说主张各国应在互惠的基础上相 互承认与执行

2、对方的判决，从而达到相互获益和实用的目的。”该原则在外 国判决的承认与执行上逐渐演变成一项基本原则之后，基本上就一直存在于各国 立法与司法判例之中，虽然在晚近的一些国家立法中有逐步取消该原则的趋向， 如根据我国学者的研究发现1991年加拿大魁北克民法典（除外国税法上的判 决之外）、委内瑞拉1998年国际私法法、比利时20XX年国际私法典等都 不再要求互惠原则。这在一定程度上反映了各国在国际司法协助方面逐渐采取灵 活与开放的态度。但是，这种发展趋势可能还需要经过相当长的一段时间，而决 不会是一股迅猛推进的潮流。或许美国在外国判决承认与执行上的互惠原则的立 场改变可以一窥全豹：美国在 1895年H

3、ilt on案中开始确立了外国判决承认与 执行的互惠原则，但是，自从该原则确立之后就一直遭受了来自理论界甚至法院 的批评。因而在原则并没有被美国各州普遍接受， 甚至多数州还在立法中放弃了 互惠要求，而承认外国金钱判决统一法和第三次对外关系法重述都没有 采用互惠原则。但是在海牙公约的起草进行过程中，美国预计谈判可能会无果而 终，在这种情况下，1999年美国法学会开始了起草外国判决承认与执行法建 议案的工作。在该法案的起草过程中，有关互惠原则是否应被纳入的问题又被 重新提出来。在美国法学会20XX年年会上，美国学者Richard反对把互惠原则 纳入到法案之中，并提出专门动议要求撤销法案中的互惠条款

4、。但是，经过激烈的争论，在该次年会上，该学者所提出的动议以 68（55被多数专家/学者否决， 包括互惠要求在内的外国判决承认与执行法建议案将在美国法学会的20XX年年会上付诸表决）。从互惠原则提出后经受了广泛的批评而基本上被放弃，到 如今又重新在法案中被规定下来，互惠原则在美国的经历在当今国际社会还是有 相当的典型意义。互惠通常可分为国内法上的互惠与条约上的互惠， 前者是指一国国内法中所 规定的互惠原则，要求外国判决在内国承认与执行必须以该外国会在同等条件下 承认与执行内国判决为前提，我国民事诉讼法的规定则属于此种类型的互惠； 后者则是一国与其他国家签订双边或者多边国际条约，从而因条约对缔约国

5、的效力而在各缔约国中所形成的互惠关系。不过，通常人们所指的“互惠（或互惠原则）”实际上都是国内法上的互惠。笔者以为，鉴于国内法上的互惠原则本身内 在的缺陷，显然难以承担起促进各国在判决承认与执行上相互协助的重任。一、互惠原则自身的缺陷最早在外国判决承认与执行上明确运用互惠原则的当属美国Hilt on案。在该案中，美国最高法院声称：一个具有合格管辖权的外国法院作出的完全公平的 判决，如果是根据通常程序进行审判作出的， 经过了正当的传讯或者被告的自愿 出庭，在一种能够确保本国居民和外国居民之间得到公平待遇的司法制度的法律 体系之下进行的，且没有证据表明该法院或法院所在地的法律制度有任何歧视， 或者

6、判决的获得上有任何的欺诈，或者其他任何特别的原因使得对这个国家的礼 让不能给予该判决以完全的效力， 那么，在针对该判决所提起的一项诉讼中， 该 案的实体问题（应以外国判决为准）不应被重新审理。在大量地考查了外国立法和 外国判决之后，代表法院意见的格雷法官Justice Gray）宣称国际法已经确立了 一个互惠原则。最终，在该案中，美国最高法院以法国法院不会执行美国法院的 相同判决为理由而拒绝执行法国法院的一项金钱判决。美国最高法院在Hilt on案中提出互惠原则，主要在于两个方面的目标，即 保护在国外的美国人的利益和鼓励外国承认与执行美国法院的判决。但是，互惠原则从被提出后就一直饱受美国法律界

7、的严厉批评，他们认为互惠原则是在鼓励 而不是限制狭隘的地方主义观念， 体现了过时的报复主义思想；他们也怀疑互惠 原则所期望的两个目标能否真正实现。美国联邦地区法院的一个判决中对这些批 评意见作过一个有代表性的总结：在司法过程中提出互惠要求几无正当性可言。 支持该要求的一项理由经常是，互惠可鼓励外国法院承认美国的判决。然而，要求实行互惠将“会因外国政府采取的立场而武断地惩罚私方个人且这样的 规则如果不是没有也很少有建设性的效用， 只会给承认外国判决的实践造成普遍 的破坏。”适用互惠原则也将降低承认外国法院判决的可预见性：在考虑外国承认美国判决怎样才算达到应有的程度时， 其具有不确定性；而且法院在

8、外国 法查明方面能力不足。这两个原因都造成了互惠规则适用的困难。而且，由于美国对外国判决的承认与执行是属于州法的管辖范围，因而美国几十个州的不同法律规定显然使互惠原则变得更加扑朔迷离：无论如何，超过五十个以上的相 互独立而又各不相同的法律规则对于外国判决的债权人到美国寻求执行、以及美国判决的债权人到国外寻求执行并试图向一个外国法院阐明美国法律，都将会使问题变得复杂与困难。所以，互惠原则的运用其实更多是在考虑国家的利益， 考虑对外国判决的承 认与执行能否使该外国对本国法院所作出的判决也采取相同的态度，却忽视了私人利益的保护。所以，在某种程度上，互惠原则实际上是以公平公正为代价而期 望对国家利益的

9、保护的。但具有讽刺意味的是，这种对国家利益保护的期望却常 常是一种臆断的结果。对此，我国著名学者李浩培先生曾经提出严厉的批评： “互 惠原则的适用对于外国裁判的承认和执行是不合理也不可行的。理由是，第一， 现在各国在承认和执行外国裁判的问题上所适用的互惠原则实质是报复原则，即由于外国不承认和不执行己国的裁判，所以己国也不承认外国的裁判，以示报复。 但是这里报复的对象却完全错误了，因为报复的结果受损害的不是裁判作出国， 而是在外国诉讼中胜诉的个人。而这个胜诉人有时还是拒绝承认和执行国的本国 国民。第二，期望以报复迫使裁判作出国也承认和执行己国的裁判，这种期望在很大程度上会是落空的，因为对裁判作出

10、国来说，不承认和不执行它的法院的裁 判对它不会有重大的损害。第三，查明他国是否在同一程度上承认和执行己国的裁判是很困难的，从而这个条件很难实行。所以现在虽然还有不少国家以缺乏 互惠为理由不承认和不执行外国裁判， 这是于己无利而妨碍国际往来的措施。” 这种批评直接切中了互惠原则的要害：以损害个人的利益来实现国家利益，但这 种国家利益的保护实质上却是难以依赖该原则而得到实现的；而且该原则本质上是一种报复主义，而这种报复主义却与国际社会追求自由、 平等和法治的发展趋 向格格不入的。二、互惠机制运用上的多样性而产生的缺陷虽然大多数国家在对外国判决承认与执行上都坚持了互惠原则，但事实上， 各国在互惠机制

11、的运用上却并没有形成固定的、同一不变的互惠标准，而常常是 根据需要而在不同的国家之间，或者在不同的案件中适用不同的标准， 从而使得 互惠原则的适用更加变幻莫测。在互惠机制的运用上，通常在不同的情形下体现出不同的形式。 其一，事实 互惠和法律互惠。事实互惠一般是指只要一外国已有承认与执行内国判决的实 例，就可表明两国存在互惠关系的证明；而法律互惠则指只要外国法律或判例中 规定了互惠原则，则表明存在互惠关系，而可对该外国判决进行承认与执行。 理 论上说，这两种互惠形式在证明互惠关系存在方面都具有同等的价值，虽然“在既有法律互惠的情况下，如果一国还一味地追求事实互惠，那么互惠关系将无法 启动，各国间

12、相互承认与执行判决的情形就不会真正发生。”不过，无论是法律互惠，还是事实互惠，在法院具体适用时都可能产生不同的理解。这是因为，对 于法律互惠，法律对互惠原则的规定都没有具体化而赋予了法院自由裁量权，而法院却从互惠原则本身所具有的“对等”条件出发， 但”对等”的模糊性不但难 以起到证明互惠的存在，相反却使互惠的存在更加难以证明。而对于事实互惠， 不但这种实例本身不易查找，除非两国之间已经存在了多次的合作， 而且由于各 国在互惠原则的适用上并非通用于所有的法律关系，而常常是对法律关系进行细 分，如分为人身关系与财产关系，并对财产关系又加以进一步的细分， 这就使互 惠关系的存在更加难以证明。其二，形

13、式互惠与实质互惠。形式互惠是指只要外 国根据其所定的条件承认与执行内国判决，内国也根据自己所定的条件承认与执 行该外国判决。实质互惠则要求外国承认与执行内国判决的条件得与内国承认与 执行该外国判决的条件相对等。无论是形式互惠还是实质互惠，“对等”的要求 都将不利于互惠关系的证明，而形式互惠则尤甚，因为只要外国所定的条件稍显 严格，这容易被认为是互惠关系并不存在。其三，整体互惠与可分互惠。整体互 惠是指从整体上对内外国有关判决承认与执行的条件加以考察，看外国的条件是否比内国的更为严格。而可分互惠则指只要外国已承认与执行内国法院的一个同 类判决，即可视为存在了互惠关系。虽然可分互惠更有利于存在互惠

14、关系的证明， 但如上面所分析的，“对等”问题仍可能成为互惠关系存在与否的障碍。而且， 事实上各国又通常更愿意运用整体互惠。其四，实存互惠与推定互惠。实存互惠 是要求证明外国已经有承认与执行内国判决的实例，否则就视为不存在。推定互惠则相反，只要当事人不能证明外国确有拒绝承认与执行内国判决的事实，则推定互惠关系存在。推定互惠自然对于互惠关系的存在具有积极的意义， 但是，“就 互惠关系是否存在，大多数国家采取实存互惠制。”因而，互惠机制运用上的多样性，事实上使互惠原则在外国判决的承认与执 行上赋予了法院更多的自由权，法院可根据案件的具体情形而灵活地加以解释， 而这却给互惠原则的确定性带来更多不可预测

15、的因素， 这反过来又迫使各国法院 在适用互惠原则时采取谨慎的立场，防止本国灵活、宽松适用互惠原则承认与执 行外国判决，而外国却对内国判决坚持严格态度从而使两国在相互承认与执行判 决方面形成事实的不对等，并进而对本国利益产生不利的影响与消极后果。三、由国内法规定互惠原则的缺陷与条约互惠所具有的明确性（互惠存在的明确性）、确定性（互惠形式、内容 的稳定性）不同，国内法中所规定的互惠原则不仅原则而模糊、法官在运用该原 则时拥有极大的自由裁量权，而且该原则的适用过多地依赖其他国家的法律规定 或司法态度。这都使国内法中所规定的互惠原则在具体的适用上存在诸多的变 数，使外国判决的承认与执行难以预测，而这又

16、显然是与国际私法所追求的稳定 性、确定性与可预见性价值目标相悖。对于如今各国普遍存在的这种由国内法来规定互惠原则所可能产生的弊端， 我国有学者进行了深入的探讨，认为：“由各国国内法规定互惠原则，存在着诸 多问题：其一是信息沟通问题。如果一国对外国是否以及在何种程度上承认与执 行内国判决不甚了解，那么国内法中的互惠机制就不可能运作， 相互承认与执行 判决将无从谈起；其二是不稳定问题。因为在囚徒困境博弈模式下，博弈方 的主导战略是背弃，始终存在着搭便车的诱惑，即一国总想外国承认与 执行内国判决，而内国最好不要承认与执行外国判决， 各国间的相互猜疑便因此 而生；其三是对等性问题。按照互惠原则，外国承

17、认和执行内国判决的条件，应 与内国承认和执行该外国判决的条件对等。 而在实践中，各国间有关外国判决承 认与执行的条件往往存在不同程度的差异，而且各国对这些条件的评估也不同， 从而给互惠战略的实施带来困难； 其四，启动的问题。如果处于特定互惠情境的 双方以有害行动（选择背弃）为起点，且一直保持这样的战略，则合作永远也不能 达成，跨国判决的相互承认与执行也是如此；最后，更为严重的是所谓的回响 效应问题。在互惠机制实施过程中，一旦一方偏离合作的轨道，导致对方报复， 由此可能会滋生相互怨恨，并会无限制的持续下去。”由国内法规定互惠原则所体现出来的上述缺陷是固有的，其直接的原因是因为这种互惠缺乏制度上的

18、保证措施，各国都难以了解其他国家在互惠原则上的真 实立场，同时又宥于主权观念的限制，防止本国在适用互惠原则时采取宽松态度 而对外国判决加以承认与执行后，该外国却对本国的内国判决坚持严格立场而予 以拒绝从而对本国的国家利益尤其是国家主权产生消极的影响。四、互惠原则对我国批准20XX年海牙公约的影响虽然互惠原则的形成是与国家主权原则中的对等原则有直接的关联，不过“国际礼让说”在一定程度上又赋予了互惠原则一种新的内涵， 为各国之问的相 互合作提供了理论基础。在判决的承认与执行上，如果缺乏相应的合作机制，为 在同等条件下本国承认与执行外国判决的行为能够得到对等的保障， 那么，基于 国家利益的考虑，各国

19、都不会贸然采取缺乏保障的单方面行为。 在缺乏国际条约 而形成的条约互惠的情况下，国内法上的互惠原则适当地填补了其中的空白， 从 而使各国之间的判决可以在一定程度上获得彼此的承认与执行， 维护当事人的合 法权利，并在某种程度上避免管辖权冲突、挑选法院、重复诉讼等对 于国际民 商事诉讼有不利影响的行为的发生。但是，正如上面所分析的，由于互惠原则本身的缺陷以及其在运用上的多样性而导致的各国在相互承认与执行判决上的现实困难，这使得各国国内法中规定的互惠原则很难事实上起到促进各国在判决的相互承认与执行进行合作的积极 效果，相反，却是各国用来防范他国、并成为判决承认与执行上相互合作的重大 障碍。对于各国以

20、各种理由而拒绝承认与执行外国判决，美国有学者认为这种拒绝事实上已经构成了一种贸易保护，因而主张把判决的承认与执行作为 WTO 勺一 个议题进行谈判，并最终形成一个 WTC决议。从而使各国能够利用 WT（中的争端 解决机构（DSB）以及贸易政策评审机制（TPRMs）,增强判决承认与执行上的强制 性。笔者以为，这种观点过于偏颇，实际上是反映了美国某些人对于海牙公约谈 判步履维艰局面的担心，以及在谈判中美国难以占据主导地位的不满，因而期望在美国拥有强大话语权的WTC之中重开谈判，利用其优势而强力推动谈判的进行。所以，期望通过在国内法中规定互惠原则从而实现内国与外国之间在判决承 认与执行上进行顺利的合

21、作，或者借以激励或迫使外国对本国的判决加以认可， 这种目标的实现可能会存在相当大的困难：“依各国国内法建立起来的有关判决承认与执行的互惠关系具有很大的脆弱性。为了消除这种脆弱性，各国最好是在 相互合作的基础上建立起统一的、 明确的、稳定的和强有力的国际机制，以提高 其在承认与执行外国判决方面的互信程度， 并进一步促进判决在国际间的自由流 动。于是，有关外国判决承认与执行的国际条约便应运而生。”20XX年6月30日通过的海牙选择法院协议公约（以下简称20XX年海牙 公约）是国际社会第一个全球性判决承认与执行公约，是国际社会在判决承认与 执行领域进行合作所取得的目前最为重要的成果。虽然布鲁塞尔/卢

22、加诺公约体制在判决承认与执行所取得的成就更为彰显，但是，很显然，它只是区域性质的，而且由于该公约体制事实上对在欧盟境内无住所的当事人实行歧视，所以它对于国际社会的贡献主要仅局限于其现实的借鉴意义。缔结海牙公约的构想最早来源于美国著名国际私法学者冯（迈伦教授（Mehren），他在1991年秋季在德国马克斯一普朗克外国和国际私法研究所进 行学术研究期间前去荷兰国际私法学会拜访， 建议荷兰政府组织谈判和制定一个 类似于卢加诺公约的公约，从而实现欧洲共同体和美国间在民商事管辖权和判决 承认与执行的规则统一。1992年，美国代表团向海牙国际私法会议建议制定一 个民商事管辖权和判决承认与执行的公约。 不过

23、，随着谈判工作的不断深入，各 国管辖权领域方面的巨大差异日益明显地表露了出来，并最终使公约的谈判工作无法顺利地进行。最后，经过各国的努力，公约的谈判被限定在选择法院协议这个管辖权依据上，这才使公约的起草与谈判工作取得豁然开朗的局面，并获得各国协商一致的通过。所以，20XX年海牙公约是以选择法院协议为管辖权依据的判决承认与执行 公约，或者说是以选择法院协议为载体的判决承认与执行公约，其本质是一个判决承认与执行公约。为了使依据选择法院协议所作出的法院判决能够在缔约国内 获得承认与执行，从而实现判决在缔约国境内的自由流动的目标， 公约规定了三 个关键条款以强化缔约国的义务：（1）第5条“被选择法院的

24、管辖权”，要求被 选择的法院必须行使管辖权，而不能依据“不方便法院原则”或者未决诉讼的 “先受理法院原则”而加以拒绝，除非存在公约所规定的行使管辖权的例外情 形。这种规定使被选择法院的义务得到了强化， 也使当事人的正当期望能够获得 实现。（2）第6条“未被选择法院的义务”，要求未被选择法院必须尊重当事人 的协议以及被选择法院的管辖权。 而这有力地防止了管辖权的冲突，并使判决的 承认与执行具备恰当的前提条件。（3）第8条“判决的承认与执行”，要求各缔 约国对被选择法院所作出的判决依据公约加以承认与执行。应当认为，这三个关键条款极大地强化了缔约国的公约义务， 有利于缔约国尊重当事人的意志，并使 判决的承认与执行更加顺畅地进行。随着我国经济地位的不断增强，我国国际经济交往将日益扩大。而与此趋势 相同，我国将面临更多地需要外国承认与执行我国法院判决的局面，当然也会面临我国法院更多地承认与执行外国判决的现象。 不过，与这种现实需要明显不同 的是，目前我国只与30多个国家签订了双边民事、商事（有时此类司法协助条约 还与刑事协助同时规定）司法协助条约。而且这些国家中并没有包括与我国经济 往来密切的国家在内。所以，事实上，我国双边司