行政自由裁量：制度维度与伦理维度的博弈

1、行政自由裁量制度维度与伦理维度的博弈 摘要：行政自由裁量是行政法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度”领域。但自由裁量权固有的“自由”属性，使其存在着合理性基础上的滥用危机。就行政自由裁量权的属性而论，一方面它不能真正脱离制度规范的依托，与制度价值具有同构性；另一方面它本质上又是行政人的道德决断权，吁求行政人的德性崇高。因此，规避自由裁量权的滥用危机，并使其朝着合理化方向 发展 ，需要在构建责任伦理的目标中达致制度维度与伦理维度的严格优势策略，实现双方的正和博弈与互动发展。关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进

2、行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在美国行政法中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的 内容 ，也可能是执行任务的 方法 、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克 法律 词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。因此，行政自由裁量权实质

3、上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由 社会 生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入 现代 社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社

4、会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有 问题 都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义 分析 法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂， 科学 发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统

5、行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了 经济 加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。因此，现代行政权力扩张表现为行政机关拥有巨大的自由裁量权，是帮助行政执法者审时度势处理问题及调整社会关系提高行政效率之必需。但不受制约的权力必将走向腐败，行政自由裁量权犹如一把双刃剑，一方面有其存在的合理性，另一方面也有被滥用和导致腐败的可能。正如 历史 学家阿克顿勋爵所声称的：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。”因此，无限自由裁量权是最残酷的统治，它比其他人为的

6、统治手段对自由更具有破坏性。行政自由裁量权是包着合法外衣的一种特殊行政权，如果行使这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，这种绝对的权力将导致绝对的腐败。就我国具体情况而言，由于自由裁量权本身固有的“自由”属性，为行政主体行使自由裁量权时超越法律法规，或偏离法律法规的目的、精神和公正合理原则留下了一定的灰色空间。其表现方式有：其一，非正当考虑。正当考虑即指行政主体在做出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当

7、的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任感淡漠，甚至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文，就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行政主体

8、所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。其三，反复无常。行政主体采取具体措施时，由于考虑本单位、本地区的利益，考虑到 政治 经济等社会背景，超越了法律所允许的误差，对同样的事情区别对待，不同的事情同样对待，形成了反复无常。其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下，由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种损失已经

9、发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理，甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样也是故意拖延。行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整个行政环境，引发一系列连锁负效应。首先，产生不受制约的自由。行政自由裁量权越被滥用，也就越会形成行政自由裁量权没有制约的现象，甚至出现“有令不行，有禁不止”的现象；其次，引发官僚作风的滋长和公仆意识的淡化。行政自由裁量权的滥用使少数政府

10、领导者将政府措施作为自身谋利益的工具，公权私用，甚至形成特权；再次，制造腐败“形式合法”。由于行政自由裁量权名义上是在法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口，钻法律的空子或打“擦边球”；最后，败坏社会风气。行政自由裁量权的滥用将破坏社会的公平、正义，严重败坏社会风气。 毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的掌控。二、“制度约束之外”的制度依托自由裁量权的基本领域是“制度约束之外”，但它的自由是相对的，不仅受合法性的限制，而且内在地、本质地包含着“法制”的蕴涵。从权力的自由度看，行政自由裁量权具有相对性。

11、虽然它的实行确实存在一定的自由度，即法律法规没有明确规定的某些行政行为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定自由行使职权的幅度，这些都须由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即假定，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由”。同时，行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。也就是说，行政自由裁量权的行使

12、必须依据法律法规的目的和公正合理原则，这种自由是在法律法规允许的范围内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿、任意行为，获取私利的任意自由。由此可见，这种在“制度约束之外”的自由仍然限制在制度的围墙之内。制度对于自由裁量权的作用并不局限于规制。法律制度之所以作为主要的社会控制手段，是因其可以通过普遍有效的理性规则，内在地表达、传递、推行能被社会认同的价值原则和价值要求。国家因为制度而在理想和实践两个方面得到定格。制度的产生与存在，对于人和社会既是一种保障，也是一种约束。当制度担当起保障和约束的双重责任时，必然导致双重的管理职能：一是通过对国家共同体的管理而担

13、当起对其共同体成员的生存保障与行动约束；二是通过对制度自身的管理而履行其对社会权力的规范和约束。制度对社会权力的约束和规范有法律与道德这两种基本的方式。二者间的生存关系是：法律始终以道德理想和价值原则为思想基础，道德必须以法律为其表现和捍卫形式。制度的法治化和制度的道德化，使制度担当起平等保障国家共同体成员之权利、利益和高效约束社会权力使之规范化运行的两大责任。公共行政作为一种特殊的职业，它最终约束的是与社会个体权利和公共利益紧密联系在一起的行政权力。而且，政府不是私人掏腰包的慈善团体，对于政府及其行政人员来说，“不做什么，要比做什么来得重要。从道德上说，抑恶比扬善更为紧迫。从逻辑上说，伤害的

14、坏处是直接的，善行的好处是间接的。从认识上说，伤害比善行更容易辨认。”结果仅强调自律，而忽视他律，最终自律也难有确实保障。无数事实已经证明，失掉制度监控的行政权力是何等轻而易举地冲垮了政府行政人员的人性、道德、良心的底线，肆无忌惮地祸国殃民；把社会公共利益和公民权利寄托在政府行政人员的一己善念上，社会所付出的代价太沉重，所承担的伦理道德风险更是无法估量的。当然不可否认，古今中外有良知的政治家、学者莫不承认道德是一种良知，它源于内心的价值与信仰，诸如正义、平等、良心并出于高度自觉与心性修养。但是，当面对“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害”

15、的行政权力，我们“不要再奢谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事”目。不可否认，在具体行政执法过程中，制度与自由裁量权共生共存，我们丝毫不能轻视完善的制度的巨大作用，然而仅仅依靠严密制度按章执法，如同机器人般毫无人情，势必无法建成理想中的法治良序。法律制度具有明确、规范和强制力保证的特点，但作为一种最低限度的责任，在抑制具体行政“恶行”的一面时，也必然存在制度刚性的局限性。制度不过是社会关系和社会秩序的历史性的制度化结果，在处理灵活复杂多变的公共行政事务过程中，无法穷尽未来可能出现的一切情形，这就意味着制度永远都最多只是黄昏时的真理，这就需要伦理的及时“补位”。三、伦理维度的合理攀

16、升如果说法律准则是约束行政人使用自由裁量权的一道冷酷铁墙，那么伦理道德则是引导人们追求更高的善和正义的一团美丽星火。在公共生活领域，伦理道德所具有的正当性与价值性，并不逊于制度规约的意义。传统 中国 政治建设中，已把道德的引导作用视为“珠玑”。孔子言道：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是以政治作先导，以法律来约束，责任主体能避免犯罪，但并不知道犯罪是可耻的；如果用道德作引导，用礼来教化，责任主体不但知道犯罪可耻，而且会从内心深处自我向善。“政治之大端为 教育 ，教育之大本为礼乐，刑法则所以弼教而辅礼，礼施未然之前，法禁已然之后”，意思是政治重在养成道德之人

17、格，纠正不道德之行为；故又日：“政，正也，政所以正不正者也。六政谓道、德、仁、圣、礼、义也。”由此可知，政治与道德关系之甚密，故有“伦理始终不离政治”、“伦理外殆无所谓政治”之说。在现代行政系统中，尽管制度设计是行使自由裁量权的基础和前提，但这并不意味着其执行目标仅限于此。实际上，行政人才是真正的伦理责任主体，是行政领域中占据主体地位和起主导作用的因素。尽管行政的本质在于执行国家意志和政策，但行政领域不是一个完全排斥行政人价值取向的纯粹“事实领域”。行政人并不是简单直接和消极被动地行使自由裁量权，而是积极主动和创造性地使用法律和政策所赋予他们的这项权力。忠实地执行国家法律和政策、提供高质量的公

18、共物品和高效率的服务、维护社会公平和公正等始终是国家和社会对行政人的伦理价值要求。不仅如此，由于行政管理的复杂性，行政人在政策运用和具体事务的处理方面拥有自由裁量权的范围十分广泛，而大量自由裁量权的存在，亦充分肯定了行政人的道德主体性。值得注意的是，和每一个生活在现实社会中的普通人一样，行政人必须同时在家庭、社会中承担着不同的角色，各种角色之间经常会发生冲突，从而将行政人置于尴尬、矛盾之中。如何最终解决这些冲突，行政人自己有着很大的随意性。制度规范通常只给行政人提供含义宽泛的一般倾向性指导，将之具体化和精确化是行政人自己的任务。这样一来，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的选择，行政人自身的

19、道德水平就显得至关重要了。转贴于 制度安排的局限和行政人的伦理责任主体性地位，充分凸显了行政伦理建设中行政人德性目标的终极性。所谓德性，通常指人的内在品质，是“使成为善良，并获得其优秀成果的品质”目。德性以人格为形式，体现的是人的整体精神存在状态，包括追求高尚道德的内心动力、道德选择的责任感、独立进行道德选择的能力等。作为人的内在品质，德性体现了个体道德人格的整体生成和个体道德行为的高度自律，具有极大的稳定性和持久性，它不会因外在环境变化而很快变化，具有恒久地抵御各种诱惑的力量。“具有真实德性的人，不管处于何种境遇，都将追求自己认定的善；在面临各种选择之际，总是择善而弃恶。即使自我独处，各种外

20、在的约束暂时不存在时，也无苟且之意。以德性为本源，行善(道德实践)成为人的现实定势。”不仅如此，德性还是一种生活智慧，一种能告诉人们在错综复杂的 社会 生活场景中如何作出恰当判断的能力。正如麦金太尔所说：“德性实践需要一种对时间、地点、方式是否恰当的判断能力，以及在恰当时间、地点和方式下做正当的事的能力。这种判断的实践并不是对各种规则墨守成规的运用。”在行政伦理领域，德性是行政人最需要拥有的品性、能力与资质，这些品性、能力与资质能够使其自觉服务于公共利益，而行政伦理建设的根本任务就是通过各种途径培育德性行政人。作为行政人的内在品质，德性内在地要求行政人做或不做某种行为。但是德性的内在性并不意味

21、着它是行政人与生俱来的，是在与外界毫无关联的情况下发生的。恰恰相反，内在的德性有着无可置疑的外在源泉，行政人的德性是在一定的制度环境中逐步养成的。由此，我们在充分凸显行政人伦理目标终极性的同时，还应清醒地认识其非自足性。行政人德性的养成是一个由“他律”走向“自律”的过程，离不开外在的制度安排和设计。况且，公共行政领域是权力运行的领域，权力是行政人管理国家、服务社会的基本工具。但是，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是条万古不易的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。权力天然具有腐蚀性，这已成为不证自明的真理。行政人亦有“ 经济 人”的特性，有着自己的私利，在失去必要的制度规范约

22、束的情况下，可能会将其对自身利益的追求凌驾于对公共利益的追求之上，利用公共权力为己谋私。当前，我国正处于社会转型期，社会思想与意识有着多元 内容 、形式，旧的价值体系逐渐被打破，新的统一的权威价值体系还未完全建立，各种价值观、思想意识同时存在，使得人们在行为抉择中处于一种自由放任而又“迷惘”的状态。自由裁量权运用在强调行政人伦理建设的同时，也绝不能否定制度维度的必要性和重要性。四、自由裁量规制：伦理维度与制度维度的互动 发展行政自由裁量权的控制是一个系统工程，任何单一的制约都难以起到对自由裁量权的有效控制作用。制度制约学派和伦理制约学派均对规范与优化行政自由裁量权提出了自己的思路，然而，制度和

23、伦理的此消彼长并不能为自由裁量找到最优策略。因为，此种 理论 的成功是建立在另一方失败的基础上的，而失败者总是要被淘汰的，当失败者被淘汰之后，这个好占别人便宜的成功者也要被淘汰。二者获得收益值最大的严格优势策略，必须在合作博弈中得到实现，即一方的成功应以对方的成功为基础，彼此无需压制或超越对方但都获得长足发展，且它的总收益值是最高的。此种合作博弈在行政实践中构建责任伦理获得实现，它并不倚重伦理和制度的任何一方，而旨在实现二者的良性互动和共同提升。库珀在 分析 行政责任时认为：“行政责任实际上是由客观的责任行为和行政人个人伦理自主性两个方面构成的。客观的责任行为意味着：在现有规则及伦理、 法律

24、内的行为；维持及提高专业领域的知识；维持及发展组织政策领域的知识；将精力和时间致力于组织及其目的；决定要与组织合法指示的任务相互配合；对组织的层级结构责任要有所认知；做最好的技术判断；配合组织非正式的规范和程序；在专业化的组织中工作。个人伦理自主性的内涵包括：在 政治 团体的价值与个人良知范围内行为；维持及发展当前政治、经济社会系统的知识；维持及发展个人价值、信仰、信念、世界观及生活的顺序的知识；维持及塑造家庭及社会、团体关系；基于大众喜好、需求和利益，对组织任务、立法变迁提出建议；对不符合组织任务、专业规则及政治良知的价值加以质疑，基于大众喜好、需求利益及专业判断个人良知，对规范、规则、约束

25、及程序提出改变；鼓励与其他组织单位、民选官员及大众合作。”由此可以看出，责任既可以是一种个人内心的道德诉求或责任感，同时又可以是通过强硬手段进行追究的刚性法律责任。责任分为“客观责任”和“主观责任”。“客观责任”是指那些由外在于责任主体的社会、组织或他人，通过法律的、道德舆论的形式所施加的，要求责任主体务必承担的义务和责任。它包括两个方面：一是职责，表现为对人，即对上级、下级、他人负责；二是对事负责，表现为义务。“主观责任”指行政人行动的责任情感，源于对忠诚的信念和对良知的认同。责任伦理是关于行为过程整体的伦理，是包括事前、事中、事后，或者行为的决策、执行、后果的全过程伦理。责任伦理作为衔接个

26、体道德与社会法律体系的环节，通过与法律、道德的互动，呈现出双重特性：一方面通过外在的强化，社会责任转为内在的、个人的基本道德修养；另一方面，成为一个组织或一批人的行为指南，是一种社会的伦理规范。责任伦理的关键是我们要对什么负责，即衡量我们行动的后果标准到底是什么，其核心是责任感。正是这种责任感要求运用公共权力的行政人对自己的行为负责，要求他们深思熟虑自己行为可能造成的后果，要求他们对外在事物和人际关系做出冷静的判断。行政人人格的提升是实现责任伦理、有效控制自由裁量权的前提，制度的欠缺必须依靠行政人内在德性和人格力量来弥补，而此种互补正是合作博弈赖以生存的基础。正如库珀指出的：“这些内心品质为行

27、政自由裁量权的行使提供了持续的指导。法律和内部的组织政策不可能具体到足以涵盖行政所遇到的所有情形和偶发事件；公众参与不可能深入到日常行政行为的细节中去；上级对行动范围的监督也是有限的。这些差距的存在是显著的和广泛的。只有被深深内化的一系列个人道德品质才能保证既与组织目标保持和谐，又能与民主社会中的公民义务之间保持一致。这些个人道德品质还是官僚机构有效运转的必备条件。”因此，建设性的行政责任伦理的构筑，首先，是强调行政人的主体性、能动性，承认行政人的道德自主性，主张主体对制度的内化和超越，形成健全的行政人格，而不是把行政人作为行政体系中单纯的细胞和工具。正是千千万万个现实的行政主体的存在及其主体

28、性功能的发挥，才能有效地推动行政规范的内化，弥补制度法规的缺陷，超越环境和自身的限制，生成和提升行政人格。其次，是加强责任行政伦理 教育 ，培养行政行为主体的伦理责任意识和责任感，合理界定行政人的角色，这就要求行政主体以道德主体的面目出现，处处坚持道德的价值取向，并置身于行政行为的全过程，公正地处理行政责任伦理关系。其中最主要的是行政人处于行政责任伦理困境之中，能够正确地认识行政责任伦理冲突的功利价值，即确立行政责任伦理价值的等级次序，坚持社会利益高于个人利益，一切以为人民服务为宗旨和取向，任何时候都要把最广大人民的利益作为行政行为选择的出发点和归宿。同时，正确认识行政行为选择中目的和手段的关

29、系，即行政手段的有效性决不能违背公共行政目的的伦理性，而必须是真正为了实现这个行政目的。第三，是行政良心的培养。行政良心是行政人在行政过程中逐步形成的一种伦理意识，包括行政人的一整套职业价值观、作为内在道德品质的德性以及自我评判的能力。行政良心对建设行政伦理的作用，主要体现在对行政自由裁量权的伦理指导上。由于法律和制度只可能对自由裁量权给出指导性的意见，而公众对自由裁量权的行使，由于信息成本和监督成本，基本上处于“理性的无知”的状态，所以，只有内化为行政人道德意识的行政良心，才可以在缺乏有效监督的环境中激励行政人自主做出公共利益取向的行政决策。人是社会环境的创造者，同时又是社会环境的产物，人的

30、活动离不开社会环境，应当充分重视社会舆论、制度文化、政治氛围、组织环境等因素对行政责任伦理的 影响 ，它们既构成了行政人责任伦理实践的环境和反馈机制，同时也是行政人道德生成的构成性因子。首先是须营造一个相信行政人、尊重行政人的社会文化氛围，构建一个有利于督促行政人自我不断向上的环境体系。任何人的生活信念与价值观归根到底都是来自于社会，尤其是行政人的伦理原则与信念，更是深深地与社会基本精神内在地保持着一致性的关系，也从心底里期待着社会的认同、肯定和支持。社会对于行政人的认可，对其行为价值的公认，能够极大地强化着行政人的责任伦理感觉，让他们觉得值得去做。其次是组织伦理环境的生成。在 中国 ，传统的

31、政府本位意识使人们的注意力过度集中于行政人的责任伦理建设，而忽视了组织本身也存在伦理 问题 。没有意识到使人难以以道德方式行动的组织结构形式和权力形式。而实际上组织内的政策和程序确实可能会产生助长组织成员非道德行为的无意的然而又确实的结果。由于组织的制度性权威经常被用来压制道德行为，因此要探索可能性的途径用以强调组织层面的道德并追问什么是鼓励道德行为的组织制度，什么是挫败道德行为的组织制度。在此基础上围绕“程序公正、组织信任、民主责任和制度激励”四个方面，实施组织变革，如培养一种组织良心；改变组织的任务分工和分权状况；保护违反组织政策和程序的有道德的人；提高作为组织活动一部分的道德讨论的水平等等。良好的组织伦理规则能够促使行政责任伦理成为具有普遍意义的积极力量，引导行政人以公共利益作为行为取向，从而成为行政过程中一个不可或缺的价值因素。传统“德治”文化与 现代 社会行政责任伦理建设的一个重要区别就在于二者的“人性假设”