游离于公司法、破产法之间的债权人保护1

1、游离于公司法、破产法之间的债权人保护1 游离于公司法、破产法之间的债权人保护1摘要：如何加强对债权人的保护是学术界一直在研究的论题，有种观点认为公司的管理者在公司资不抵债时应当由对股东负责转为对债权人负责；公司的主要目的是为股东创造收益，破产的目的是保护债权人的利益。因此，应当废除公司领域中对债权人的保护，使其尽快回归到专门为债权人服务的破产领域，让公司法和破产法各司其职，使股东利益和债权人的保护得到强化。关键词：公司法；破产法；义务转换理论；股东利益；债权人保护www.lwlm.com 公司是股东的财产，设立公司的目的就是为股东创造收益1，对股东利益的保护向来在公司法中占有重要的地位。追求社

2、会总体福利的最好方法就是要求公司经理人对股东利益强烈负责，而且（至少直接地）仅对股东利益负责。这种股东利益至上的观点并不意味着利益相关者必然或者应当不受保护，只是表明保护非股东利益相关者的有效法律机制应当存在于公司法之外2。但是，长时间以来有种观点认为当公司陷入财务困境，但尚未达到破产境地进入破产程序时，公司管理者便由为股东创造收益转为关注对债权人的清偿。有人称该理论为“公司管理层义务转换”理论，即由对公司股东的保护转向对公司债权人的保护。目前，这种理论在许多国家都存在，我国也不例外。公司法应否以及如何保护债权人的利益，是利益相关者理论和股东利益最大化理论之间长期论战的一部分，本文拟就此问题进

3、行批判性分析，旨在明确公司债权人保护的法律归宿。 一、公司管理层义务转换理论的依据和实践（一） 公司管理层义务转换理论的依据就各国理论界所持的公司管理层义务转换理论来看，公司管理层义务转换理论的依据主要包括四个方面：1公司剩余索取权人的改变。公司管理层义务转换理论认为一个公司在陷入财务困境后，股东在对投资决策行使投票表决权时很可能引发道德风险。股东和债权人之间存在严重的利益冲突，他们对于公司投资决策的风险偏好存在巨大差异。公司在资不抵债的情况下，剩余索取权人由股东变成了债权人，这时候股东可以从公司获取的利益为零，如果公司的管理层仍然关注股东的利益的话，他们就会更倾向于实施高风险、高回报的项目，

4、因为股东已经没有什么财产能继续损失了，在这时候只能选择孤注一掷、放手一搏。如果项目最终能够得以成功，股东实际上是在用债权人的钱坐享其成；但如果项目一旦失败，债权人将遭受巨大的损失。在公司资不抵债时，债权人作为剩余索取权人仍然有可能从公司现有资产中获得清偿。因此，此时的管理层应当由关注股东的利益转为关注债权人的利益，比较谨慎、保守地执行更稳妥的投资项目，以避免股东的道德风险给债权人造成不必要的损失。2管理层代理人属性的转变。公司管理层义务转换理论认为当公司资不抵债时，管理层由股东的代理人变成了公司债权人的代理人。当公司陷入资不抵债的困境中，股东已经对公司失去了经济利益进而也就不再享有经济权利；这

5、时候，公司债权人作为剩余索取权人，与公司的财务状况密切相关，是公司的实际所有人，应当享有所有者拥有的各项权利。在这种情况下，公司管理层就成了债权人的代理人，代理人为维护被代理人的利益而实施各种行为理所当然。所以公司一旦陷入财务困境、资不抵债时，公司管理层应当对公司债权人负有信义义务。3公司投票表决权的转变。学者认为：哪类群体拥有剩余索取权，它就应当拥有排他的表决权。如果让一些无权获得边际收益的人享有表决权，那么其表决权极有可能并不以公司利益为重3。按照公司管理层义务转换理论，在公司资不抵债的情况下，只有保障债权人的表决权才能保障董事们履行对债权人的信义义务。4公司财富最大化为最终目标。公司管理

6、层义务转换理论以公司财富最大化等同于股东财富最大化为理论基础。股东利益与公司利益密切相关，只要公司能够获取最大效益，股东就能取得最高收益。基于此观点，董事们无需单独关注股东的利益取向和偏好，做出的相关决策都应当以公司财富最大化为最终目标。该种理论认为，只有公司财富最大化才能在保障股东获取收益的同时使债权人获得清偿，获取利息收益。（二）公司管理层义务转换理论的实践一旦公司资不抵债，存在任何能够导致公司价值减少行为的情况下，债权人是最主要的受到损害的主体。为避免这种情况的发生，各国都设置了多种应对机制，而这些机制基本上都是以公司管理层义务转换理论的核心思想为基础的。在日本，公司陷入财务困境资不抵债

7、之前，债权人就享有对董事的诉权，同时股东和债权人越来越依赖于审计师在监督经理是否违反诚信义务方面更有作为，日本还对未能向债权人报告经营者违反信义义务的审计师设置了法律责任。德国法律也赋予公司债权人享有对公司董事的起诉资格4。英国被称为“债权人友好型”的国家，其在处罚董事违反对债权人所负信义义务方面最为突出。为了关注临近无力偿债的公司债权人的利益，给董事设置了比美国略微严重的义务。特别是英国最近强化了1986年的公司董事任职资格剥夺法的执行力度，该法允许法院剥夺被证明是“不合格”的无力偿债公司的董事参与未来经营活动的资格，无论这些当事人是实际董事、事实董事，还是影子董事。这一措施显然包含剥夺那些

8、未能关注财务问题或者有疏忽行为的当事人4。实践中，该部法律的实施确有成效。美国一直被人视为“债务人友好型”国家，当公司陷入无力偿债状态时，公司董事表面上对公司债权人负有信义义务。美国的判例法表明董事对债权人负有注意义务和忠实义务，而且许多州的公司法要求董事在做出重要决议时要考虑债权人等非股东利益相关者的利益。众所周知，特拉华州一直是美国公司法方面改革的先驱。在该州的credit lyonnais一案中，大法官allen依赖自己对道德风险和利益冲突的理解做出裁判，根据其裁判可知，allen认为公司在临近资不抵债时，董事对债权人负有信义义务，对股东却不负有，这坚持了义务转换理论的核心思想。之后的n

9、orth american一案将义务转换的条件进一步作了严格限定，由原来的临近资不抵债限定为实质的资不抵债，即公司处于实质资不抵债的状态时，董事对债权人负有信义义务。这一转变只是改变了义务转换理论的适用条件，却坚持了该理论的核心思想。allen的判例在美国产生了深远的影响。 二、对公司管理层义务转换理论的反驳（一）错误的理论假设公司管理层义务转换理论以错误的假定为理论背景，公司管理层义务转换的理论支撑在很大程度上基于一种假定，即公司一旦陷入财务困境、资不抵债必然会走向破产清算1。这种理论是否正确，正确程度如何，理论上的逻辑推理也许具有一定的说服力，本文认为更为重要的还应当取决于实践的判断。“实

10、践不仅是检验真理的标准，而且是唯一的标准”，“任何理论都要不断接受实践的检验”5，只有实践才最具有说服力。实践证明，这种理论在许多情形下是错误的。实际上许多成功的案例表明公司资不抵债时并不必然要进行破产清算，仍然能够通过改善经营管理、重新进行妥善的资源配置、选择适当的投资决策来使公司起死回生、扭亏为盈，这也是为什么在当今社会各国的破产法中越来越多规定重整制度的原因所在。重整的基本理念是在市场因子比较成熟、要素市场较为发达和优胜劣汰的竞争法则深入人心的市场社会中，给那些陷入困境的债务人一次重新开始的机会，或者说一次资源重新配置的机会6。www.lwlm.com目前，各国都十分注重重整制度对企业的

11、拯救。美国1978年制定的新破产法典为困境的企业复兴规定了统一的重整程序第11章“重整程序”，无论是大企业还是小企业均可适用。1985年，法国制定了8598号法律即困境企业司法重整及清算法，在全面修订破产法时把立法重心放在再建型债务清理制度上，明确指出立法的目的就在于拯救企业、维持生产经营和职工就业以及清理债务。德国1994年颁布的破产法也包含了可操作性极强的重整制度。我国新修订的破产法纳入了重整制度，比较完整地借鉴了美国破产法的重整营业和重整计划制度。在当前的时代经济背景下，因为公司相对于整个社会的重要性越来越大，社会越来越倾向于主张拯救困境公司，使其重获繁荣，这样的选择不仅有利于股东同样有

12、利于债权人。公司存在的目的主要是为股东创造收益，只要公司尚未进入破产程序，其各项运作和决策都应当一直坚持以此目的为导向。公司的管理层是由股东选举产生并对股东负责的，即使公司陷入财务困境、资不抵债，管理层仍然承担着为股东创造收益，使其财富最大化的义务，公司债权人只有在破产程序开始后才能成为被关注的主体。在公司遇到财务困境但尚未作为一个法律问题进入破产程序时，要求股东选举出的管理层对债权人承担忠实义务无异于要求美国人选举的总统为中国人的利益服务。公司管理层义务转换理论把公司对债权人的义务置于为股东利益服务的各项公司法律机制中，而不是将其置于专门为债权人利益服务的破产制度中，这必然导致各种利益的错位

13、，法律制度必然不能发挥其应有的效用。（二）避免股东道德风险的方式选择不当。公司管理层义务转换理论选择了错误的避免股东道德风险的方式。公司管理层义务转换理论认为在公司在陷入财务困境后，股东做出的决策会引发道德风险，所以要求公司的管理层在这时候由努力为股东创造收益转为关注对公司债权人的清偿。从理论和实践上看，这种假设的合理性值得怀疑。股东做出的经营决策会引发道德风险的情况并非只存在于公司陷入财务困境后，在公司健康运营之时同样会出现此种情况。因此，避免道德风险的正确做法不应当是让管理层由对股东负责转为对公司债权人负责，而应当是在形成债权债务的合同中做出明确的约定。公司债权人可以和公司约定要求其不能进

14、行可能会影响偿债能力的高风险的投资项目，并且约定好违反合同的救济方法。目前，在现实操作中已经出现过一些银行债权人与公司在合同中预先做出相类似的约定，以保障其债权不被侵害，并收到了良好的效果。此外，在公司资不抵债的情况下，即使股东通过高风险经营项目获取了收益，也并不是在用公司债权人的钱坐享其成。因为只要公司尚未作为一个法律问题进入破产清算阶段，它就仍然是股东的合法财产，所有权不应因为财产价值的变化而发生改变。作为所有者的股东有权做出符合自身利益的经营决策，并要求其选举出的管理者认真执行其决策，对其尽到忠实、勤勉的义务。即使决策失败会导致公司债权人在破产阶段的受偿比例因此而降低，也无理由要求管理者

15、在未破产时对其负有任何义务。公司是由股东为实现自己的利益而设立的，不可能承载其他主体的合约以外的要求。公司对其他利益相关者利益的更多考虑是一种伦理责任，而非法律责任，这种考虑的目的是为股东利益最大化而付出的条件7。债权人对公司享有的仅是请求权，在做出借贷决定之前就应当预见到会承担一定的风险，公司债权人应当在形成借贷关系之时运用严密的合约来避免风险而不应当寄希望于股东选举出来的管理者。（三）剥夺股东投票权无助于债权人保护公司管理层义务转换理论对股东投票权的剥夺无法实现保护债权人的目的。如果在公司债权人成为剩余索取权人后，将原本属于股东的投票决策权赋予公司债权人，这同样会引发严重的集体行动问题。其

16、缘由正如学者所言，“在某一确定的时期，只有某一类群体才享有表决权，因为投票者不仅要决定公司的经营目标，还要决定实现目标的方式，这要求群体偏好具有一定程度的同质性，否则不易达成协议。如果群体过多，偏好各异，则内耗必定严重，很难迅速做出有效的决定。所以，让不同的群体共享表决权，将产生不必要的集体决策权”3。从表面上来看，公司债权人是拥有相同利益取向的一个群体，但是因为存在不同类型的债权人，他们之间同样存在严重的、不可调和的利益冲突，最典型的例子是公司债权人包括有担保债权人和无担保债权人。在公司陷入僵局、财务困境之后，有担保债权人多数情况下并不关心公司的经营状况，而是只关注他们的担保财产，希望公司尽快结束正在进行的业务1。因为只要担保财产依然存在，他们就能够从中获得清偿，此时如果让有担保债权人行使投票表决权，他们一定会倾向于一个无比稳妥的决策，也就是尽快结束公司的业务、宣告其破