商标法律的现代化

1、商标法律的现代化 在我国即将加人wto之际，人大常委会对商标法做出了新的修改。修改后的新商标法，与1982年的商标法以及1993年修改的商标法相比，是一次质变，是一个 历史 性的进步，这一进步，最终使我国商标 法律 制度完成了向 现代 化的转变，这一转变主要表现在以下两个方面。一、商标法与计划 经济 告别，转化为与市场经济相匹配的法律法律是上层建筑，是文化的主要组成部分，法律具有与自身经济基础相适应、相匹配的指导思想与理念。原商标法诞生于计划经济时期，修改于从计划经济向市场经济转变的起步之际。商标，这一与市场经济具有天然联系的事物与财产形态，寄生于与市场经济格格不入的计划经济的土壤之上，一方面

2、，展示了这一新生事物的朝气勃勃的生命力和无限 发展 的未来空间，另一方面，它又很无奈地受到计划经济的僵化及保守体制的重重制约和束缚，表现了制度的矛盾与扭曲。尽管我们自我安慰地声称计划经济曾经起过重要的历史作用，但事实上，正是计划经济长期束缚了我国生产力的发展、由计划体制而滋生的弊端，曾经让我们付出了如此巨大的经济和 政治 代价，又让我们花多年的时间去不遗余力地情除这些体制。今天仍然不可避免地受到由计划经济而带来的思想和理念对我们的 社会 主义市场经济的伤害。一部原商标法，从未出现计划经济四个字，但该法从指导思想到理念，从制度的设计和结构的安排，都反映了计划体制下主观经济、命令经济、官本位经济和

3、背离人性的一无化经济的深刻烙印。社会主义市场经济的逐步确立和对外开放、融人世界经济这两方面的压力，要求商标法必须适应市场经济的需要，原商标法的生存土壤-计划经济，己呈土崩瓦解之势，所以，新商标法的产生，应是水到渠成。新商标法第一条就开宗明义，宣示服务于社会主义市场经济。市场经济的根本原则就是公平、诚实、信用。这一原则，分解为具体的条文，规定在新法中。比如，新法引人巴黎公约有关禁止抢注他人商标的 内容 。巴黎公约第六条之七规定，禁止商标所有人和代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。为有效制止近些年来我国日益增多的恶意抢注他人商标的不良现象，新法第十五条规定：“未

4、经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”并在三十一条中规定：“申请商标注册不能损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定 影响 的商标。”这无疑是一种明显的进步。二、显示了商标权作为私权和商标法作为财产法的本质对市场经济社会而言，商标权作为私权不言而喻，天经地义。但计划经济条件下，商标和商标权的本质则受到多重的扭曲。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议明确宣示各成员认识到知识产权属于私权。而商标权只有通过市场经济的培育与呵护方能显示这种本质，也只有问样的条件，商标法才能起到调整与

5、保护财产关系的财产法本质。新商标法显示了上述性质。突出表现在如下几个 问题 上（一）将构成商标的材料或要素扩大到极限原商标法把商标的构成要素局限于文字、图形或者两者之组合。这种规定一方面反映了我国在商品经济极不发达的社会条件下，实践中所用商标材料的单调，另一方面，也反映了由于市场长期封闭、思想被束缚所导致的人们的眼界狭小，创造力贫乏，再加上计划体制下的主观臆断的结果。与贸易有关的知识产权协议规定“任何能够将一个 企业 的商品或者服务与其它企业的商品或者服务区别开来的标记或者标记组合，尤其是文字、图形、字母、数字、颜色的组合，以及上述要素的任何组合，均可作为商标获得注册。”前商标法彻底贯彻了世界

6、贸易组织这一原则，第八条规忘“任何能够将 自然 人、法人或者其它组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”这一规定，反映了立法对商标本质功能的认识之到位。作为标记，只要能起到区别的作用，在不违背社会和他人的利益的前提下，可以最大限度地选择各种要素及其组合去实现其功能，从而给人们留下了充分的设计空间，实现对标记的无限丰富多彩的选择可能。（二）将商标权人扩大到所有民事主体按照原商标法，只有从事生产、制造、加工、拣选或经销商品的企业和提供服务的企业可以申请商标注册，成为商标权的主体，事业单位则必须设有从事

7、生产经营活动或者提供服务的设施，并且依法取得了经营资格才能成为商标权的主体。这一规定充分显示了在计划经济体制下商标作为政府对企业进行行政管理手段的功能，也就是说，只有从事生产经营活动的企事业单位才可以成为商标权的主体。这也大大方便了主管生产经营活动的工商行政管理机关的管理工作。而商标权作为财产的原理却未得到应有的认识。新商标法把权利主体扩大到自然人和法人。按照修法工作机关的解释，这种修改是基于考虑到我国广大 农村 种植户、养殖户和城乡自由职业者的发展和他们对于使用商标的要求。本文认为这种解释是不够的。该解释虽然看到了主体范围的过窄但仍未超出商标权主体限于生产经营者的范围。根据修改后的商标法第四

8、条的规定，以及我国乃至外国经济生活的实际，本文认为，作为一项民事权利，作为一项财产权，商标可以成为任何民事权利主体都有权拥有并自由流转的对象，而不论他们是否从事生产经营活动。（三）确立对行政终局裁决的司法审查制度商标权作为私权，对所发生的争议经由司法机关作出最终裁决，是现代国家法制的一般原则。大多数国家的法律规定，商标权争议普遍适用诉讼程序。鉴于 中国 上世纪80年代制订商标法时，我国法院欠缺足够的专业人员审查商标权案件，回而1982年以及1993年修订的商标法把这项职能赋予了工商行政管理部门，并规定：（一）对于商标局驳回申请、不予公告的决定不服向商标评审委员会复审，由商标评审委员会作出终局决

9、定；（二）商标局商标异议作出的裁定不服向商标评审委员申请复审，由商标评审委员会作出终局的决定；（三）商标评审委员会作出的维持或者撤销注册商标的裁定为终局裁定（四）商标评审委员会对商标局撤销注册商标的决定进行复审，作出的决定为终局决定。近20年来，这一工作一方面给国家工商行政主管部门造成了很大的压力，另一方面，由于行政部门先天的缺陷也暴露了这种机制的难以克服的困难。这种状况既不能适应市场经济的要求，也和国际惯例尖锐矛盾。按照与贸易有关的知识产权协议的要求，对知识产权的任何程序的行政终局裁决均应由司法或准司法机关进行审查。所以，这次修改商标法，一方面依日保留了工商行政管理部门对商标权争议的行政审查

10、程序，另一方面又删除了它的终局裁决权。顺理成章地把终局裁决权留给了司法机关。转贴于 三、值得进一步 研究 的 问题新商标法的进步是显而易见的，问时也还有些实践中的问题需要思考与研究，提出合理的解决方案和思路，以利于进一步完善商标法制。本文试举几个供思考。（一）应当明确未注册商标的 法律 地位我国实行商标的自愿注册原则，商标法用赋予注册商标一定的专有权利的杠杆，引导商标使用人去注册。尽管如此，仍有大量的商标并未注册。依照民法的原理和原则，商标不注册不违背法律，也就是说，除法律有特别要求外，使用未注册商标的民事行为具备合法性。由合法的的民事行为所产生之利益，也是合法的。合法的利益，受我国法律保护。

11、商标制度的 历史 实践说明，商标是经过实际使用，也即同具体的商品的生产和销售相结合才形成的。因而一些国家在很长的历史时期都坚持商标经实际使用才产生商标权制度。这一制度的优越性在于公平。但是，这种公平受到回单纯的使用欠缺公示性，从而不问人在互不知晓情况下使用相问商标而造成不断仲突的挑战。这种挑战导致主管机关和司法机关处于两难的境地，进而最终 影响 公平。于是，商标注册制度以其显而易见的优越性被世界各国普遍采用。但这不意味着商标不注册就不合法。回此，作为调整回对商标的占有、使用和支配而产生的 社会 关系的法律制度，理所当然地既规制注册商标产生之关系，亦应规制未注册商标问题。并应明确未注册商标获得权

12、利之局限性和权利的不稳定性。新商标法第八条、第九条只规定申请注册的商标应具备的构成要素、区别性特征以及不与他人既有之权利相仲突，对未注册商标却没有这样的要求。而根据该法第六条的规定，可以推知，多数情况下商标不注册也可以使用。回此，商标法有必要明确规定，商标不论是否申请注册，都应符合第八条和第九条的规定，以体现这部法律是商标法，而非注册商标法。（二）协调商标权与其它商业标记的仲突商业标记是指在工商业领域中那些用来标记商品来源、服务来源或产品及服务之质量功能的标记，是指商标、商号、地理标记、质量标记、产品包装、装演等。由于这些标记受法律的规制，甚至有的没有明确的法律规定，但它们有其存在的市场空间，

13、回此客观上存在着相互仲突的可能，实践中也常常发生这类的纠纷。对商标来说，较多的则是和商号的仲突。按照传统认识，商标是标记商品的，商号则是区分厂商，即商事主体的，但实践的 发展 突破了二者的上述界限。商标不再停留在标记产品的功能上，而是进一步担当起标记商事主体的功能，如 中国 的“海尔”、“康佳”、“联想”，外国的“柯达”、“索尼”、“丰田”既是商标，也是商号；另一方面商号也不再单纯标记商事主体，比如“问仁堂”、“狗不理”、“盛锡福”等，逐渐成为商标。但是，我国现行 企业 名称登记制度实行按行政区划的办法，商号作为企业名称的重要组成部分，只要处于不问工商行政管理的管辖区域，就可以重复使用。这种用

14、行政区划来界定市场的办法，是计划 经济 的产物。现在，逐渐形成了统一的市场的情况下，商品、服务、企业活动早己突破了行政区划的界限。 目前 的企业名称登记办法己经不能对商号提供充分、有效的法律保护。利用企业名称登记办法，把具有相当知名程度的商号易地再做相问的标记，从而造成消费者误认搭车攫取他人商号进而侵犯商标权信誉现象屡屡发生。既侵犯了无辜经营者的正当权益，又破坏了公平、诚信的市场经济秩序。今后如果商标与商号的仲突得不到解决，还会出现更多利用商号规制不善进行不正当竟争的行为。（三）合同法的适用和对商标权争议行政裁决的司法管辖众所周知，我国合同法没有明确规定知识产权合同理由之一，是有观点认为知识产权是极为特殊的民事权利，合同法无法规制知识产权合同，立法机关接受了这个观点。我们知道，制定统一合同法是立法机关在纠正自己的历史错误。其实，谁都知道，80年代后，分别制定的三个合同法，l加1再加1并不等于3，从来都等于l.当90年代末立法机关纠正这个本不该犯的错误时，却又犯了同样的错误。本文立此存照，我们不希望再制定一个荒唐的“知识产权合同法”，那样，我们只好等待立法机关再纠正自己的错误。当然，我们更希望不要出现这样的错误。关于对商标权纠纷案件行政裁决的司法审查的管辖本不该出现在本文中。但由于这不是个多么复杂