商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善

1、商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善 关键词: 商品房预售/抵押权/期待权/建筑工程优先受偿权/冲突/协调内容 提要: 对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突,为平衡承包商与抵押权人的利益, 法律 可以规定承包商进行垫资的,双方应当就预期垫资款额进行强制公示性登记,该登记款额为承包商行使建筑工程价款优先受偿权的最高限额。如果实际发生的垫资款少于该登记款额,则以实际发生的垫资额为优先受偿权的范围。对于该范围内的优先受偿权应当优先于抵押权和其他债权实现,而不论其发生的时间先后。商品房的建造投入资金大,建设周期长,在 目前 房地产融资渠道不畅的情况下,开发 企业 的资金来源主要包括

2、自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。由此形成开发商、建筑商、预购人、抵押权人等构成的复杂法律关系网,其间各种权益冲突在所难免。而协调这些权益冲突,实现 社会 公平、秩序与效率,正是法律的价值所在。但笔者认为,目前我国的相关法律法规在处理上述权益冲突的过程中,还存在很多缺陷,法律法规之间相互矛盾冲突时有发生,而司法和管理实践中的做法也缺乏统一的标准,这种现象不能给市场主体提供稳定预期,必然妨碍房地产市场的健康 发展 ,对此不得不引起我们的重视。本文中,笔者将 分析 上述权益冲突的表现及其法律缺陷,并尝试提出相应的立法完善建议。一、房地产抵押权与商品房期待权的冲突及其协调本

3、文所指房地产抵押主要是指开发贷款房地产抵押,即开发企业为取得用于房屋建设、土地开发过程中所需的建设资金的贷款,而以土地使用权或者在建工程进行抵押的行为。其中银行为开发贷款抵押权人,开发企业为抵押人,抵押物为土地使用权或者土地使用权连同在建工程的投入资产。商品房期待权是指商品房预购人依据法律规定能够确定的取得将来建成的房屋所有权的权利1。抵押权是否与期待权存在冲突,取决于三个方面:一是抵押权与期待权是否存在竞合可能；二是两权竞合时顺位制度是否确定；三是两权的权利实现范围是否冲突。（一）抵押权与期待权是否存在竞合可能？对该 问题 我国法律法规作出了不一致的规定,并且实务部门的做法也无统一标准,主要

4、表现在:1.法律法规不一致。传统担保法 理论 认为抵押权只就抵押物的交换价值优先受偿,而提供担保的抵押人仍可对其行使所有权或者处分权。我国担保法即遵循这一传统理念,承认抵押权人的处分权2。据此,抵押权存续期间,开发商有权将商品房进行预售。但还有一些法规直接否认了两权的竞合,如深圳 经济 特区房地产转让条例第三十四条规定房地产开发商预售房地产应当符合的条件之一为土地使用权未抵押或者已解除抵押关系3。依照此规定,房地产的抵押权是不能与商品房的期待权同时存在的。虽然上述法规的效力不及担保法的效力而可能导致无效,但法律法规的不一致对于市场主体难免会产生困惑。2.实务部门做法不统一。在实务中,为避免纠纷

5、的产生,很多房地产管理部门对已经办理预售登记手续的商品房不再为开发商办理抵押登记手续,已办理抵押登记手续的亦不予办理预售登记备案手续。这种做法实质上遵循的是上述否认两权竞合的地方性法规的要求。而另有一些房地产管理部门,特别是土地登记与房地产登记分别不同部门进行的地区,则允许同时办理两种登记手续,这种做法实质上是担保法的体现。因此,法律的不统一造成实务操作标准的缺失也是不足为奇的。关于抵押权与期待权是否能够竞合,笔者认为答案是肯定的。因为否认两权竞合的法规和实务做法虽然简单易行,产生的纠纷也可能少很多,但是会产生以下弊端:（1）剥夺了抵押人的合法权益。房地产在设定抵押之后,抵押人的所有权并没有变

6、化,只要符合法律规定,抵押人仍应当有权行使其所有权,因此法律不应当剥夺抵押人的合法处分权,并且抵押权人对抵押的房地产所关注的是它的可变现性,而不是其使用价值,其所能支配的利益也限于房屋的价值,而不是其使用价值。抵押人依法行使所有权并不会侵害抵押权人的利益。（2）违背合同当事人意思自治原则。商品房预售本是合同行为,如果开发企业与预购人就已经设定抵押的房地产达成预售协议,属于当事人的合法意思表示,应当受到法律的保护,否定抵押权与期待权并存实质上侵犯了合同当事人的意思自治权利。（3）不利于商品房开发资 金融 通。目前,抵押融资及预售融资是房地产开发的重要资金来源,对两权并存的绝对禁止使本就不畅的房地

7、产融资渠道变得更加狭窄,其后果无论对抵押权人还是预购人的合法权益均不会产生有利的 影响 。（4）抵押权与期待权的矛盾仍有发生的可能。由于目前我国的预售登记备案制度仅为行政性登记,不具有预告登记的效力,预售登记备案并非预售合同生效的必要条件4。因此,如果设定的抵押权尚未解押,开发企业将房屋进行预售,并签订预售合同,在预购人支付了相应价款时,预售合同的有效性还是应当予以确认,则冲突问题依然不可避免。因此,笔者认为抵押权与期待权并存是可能合法存在的,我们不能因为两权并存可能产生某些纠纷就因噎废食,绝对禁止两权同时存在的做法不利于房地产业的健康发展。（二）抵押权与期待权竞合时的顺位是否确定？我国法律已

8、经提供了解决方案,但问题在于现行法律提供了两种相互矛盾的解决方案。如果根据担保法的原理,房地产抵押权属于担保物权,有优先受偿的效力,而商品房预售中预购人的权利在目前我国尚未建立预告登记制度的情况下,仅为一般债权,根据物权优于债权的原则,抵押权应当优先于预购人期待权实现。即使如大多学者所愿,在不久我国建立了预告登记制度5,但预告登记的保全效力仅及于其后设定的损害债权的行为,对于在先设定的抵押权,仍应依法享有优先受偿的效力。但如果根据合同法第二百八十六条和最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的

9、购房人的利益又优于建筑工程价款优先受偿权。根据上述法律法规完全有理由推导出预购人只要在支付了全部或者大部分房款之后,其期待权必然优先于抵押权而实现,而不论两者的先后顺序。显然,上述两种法律解决方案产生了矛盾。笔者认为,抵押权和期待权的顺位问题在预告登记制度建立后,应当区分两种情况依照如下原则进行解决:1.对于先抵押后预售的情形。根据上面的分析,在房地产上设定抵押并不妨害开发商合法的预售权利,因此只要开发商履行了相应的义务,则其将设定抵押的房屋进行预售的行为就应当得到法律的保护。显然其中应当履行怎样的义务成为核心问题,但遗憾的是,我国法律对该义务的规定也存在着不一致的问题。该不一致主要表现在两个

10、方面:一是关于预售前义务的规定,如根据担保法的规定,则抵押人应当履行通知抵押权人并告知受让人的义务,只要抵押人履行了通知和告知义务,则法律应当确定抵押权和期待权的效力。但如根据城市房地产抵押管理办法（以下简称抵押管理办法）的规定,抵押人应当履行的义务则变为取得抵押权人的同意并告知受让人。更令人困惑的是,同法第二十九条又规定,如果抵押权人欲限制抵押人转让的,应当在抵押合同中载明。显然,该条将抵押权人同意抵押人转让房地产的权利确定为合同权利,而前条却赋予抵押权人法定的限制转让的权利。二是对预售款用途的法律规定也并不一致。根据担保法和抵押办法的规定,开发商如将已经抵押的房地产进行预售,则所得价款应当

11、清偿房地产抵押贷款或者进行提存。但如果根据城市商品房预售管理办法的规定,预售款只能用于有关的工程建设6。这种法律之间不一致甚至同部法律内条款的不一致不仅损害了法律的严谨和严肃性,使市场主体产生无所适从的困惑,同时给执法工作带来不应有的障碍,这种法律应当早日进行修改和完善。笔者认为,对抵押人预售前义务应当以通知并告知义务为限,而不能赋予抵押权人事前同意的权利。因为,抵押权作为一种担保物权,具有追及效力,即使抵押物被出售,抵押权仍可追及该物,对受让人取得的房屋行使追及权。因此通知抵押权人,使其能够追踪抵押物和抵押物出售所得价款,即足以体现抵押权的合法权益。而对于预售款的用途规定,笔者认为,在目前我

12、国房地产开发中普遍存在开发贷款抵押,购房人选择无负担的房地产的余地很小的情况下,利益的天平应当向保护购房人一方倾斜,基于以上考虑,及时解押有利于保护预购人的利益,因此,笔者认为应当依照担保法的有关规定,而修改其他与之不一致的法规和政策。预售人和预购人就设定抵押权的房地产上达成预售协议符合当事人意思自治的原则,应当得到 法律 的确认,预购人在签订预售合同时应当预见到并承担抵押权实现的不利后果。因此,对于先抵押后预售的情况,抵押权应优先于期待权实现。这也符合不动产物权“时间在先、效力在先”的原则。2.对于先预售后抵押的情形, 目前 在我国并未禁止,如担保法解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或

13、者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押登记,人民法院可以认定抵押有效”。但笔者认为,在建立预告登记制度之后,该情形应当被法律禁止,因为预告登记向后具有保全效力7,并且预购人在签订预定合同时的预期是没有负担的房地产所有权,因此,开发商在将建设中的房地产进行预售后,其处分不动产的权利受到限制,不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋进行抵押取得了预购人的同意,则双方应当先进行预告登记的注销,否则抵押权无效。（三）抵押物范围设定 问题担保法将新增物排除在抵押物范围之外,但是如果开发 企业 以土地使用权或者在建工程抵押,则抵押合同签订后的建成的房屋（以下简称后建房屋）是否

14、属于新增物的范畴,该法并没有明确规定。抵押管理办法将后建房屋列为新增房屋范围。但学者们对此争议颇大,有的学者认为在建工程抵押设定后的建成房屋应当属于抵押物范围,有的学者认为抵押物范围仅及于抵押合同签订之时已经存在的实物。笔者认为,后建房屋是否属于新增物的范围应从担保法的立法原意去探析。担保法该条款源自城市房地产管理法的规定,当时即存在两种观点,立法者最终采取了折中的方式,为的是尊重当事人的意思自治,平衡抵押权人和抵押人的利益,从这一立法背景判断,城市房地产管理法和担保法中所指的土地上新增的房屋应当是指双方尤其是抵押权人签订抵押合同时不能预见的房屋。但是我们知道,房地产开发企业以建造并销售商品房

15、为目的,以土地使用权或者在建工程进行抵押时,其施工进度以及工程竣工日期均应在抵押合同当中明确,因此对后建房屋,双方均已预见到,所以后建房屋不应属于新增房屋的范围。如房地产开发企业以在建工程进行抵押贷款时,后建房屋是否属于抵押物范围应当由双方协商确定,后建房屋未被列入抵押物范围的,则意味着抵押权人放弃对后建房屋的优先受偿权。这样规定既符合当事人签订抵押合同时的预期,也有利于平衡抵押权人和抵押人以及预购人的利益。二、建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权和商品房期待权的冲突及其协调（一）冲突体现合同法第二百八十六条及批复的规定确认了建筑工程价款优先受偿权。但该权利在实现过程中与房地产抵押权和商品房期

16、待权发生了不可调和的矛盾,具体表现在以下两个方面:1.建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然批复中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行一般会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃合同法第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权

17、基本出于休眠状态。2.建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。批复规定“,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分”款项这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来说,对于一次性付款和采用按揭抵押贷款形式付款的预购人来说,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何 影响 ,而采用一次性付款或者按揭贷款形式付款是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。（二）对建筑工程价款优先权的反思制定合同法时赋予建筑商对建筑工程

18、价款优先受偿的权利,主要是针对建筑商垫资巨大,而工程款久托不还的现象,为了有效保护建筑商的利益而设定的。但是实践证明,该条款的效力并没有得到有效实现,因此,笔者认为有必要对该优先受偿权条款进行反思。以下笔者对建筑工程价款优先受偿权的性质以及该权利的完善提出自己的一点看法。目前,对建筑工程价款优先受偿权的性质的观点主要有留置权说8、法定抵押权说9、和优先权说10等三种观点,其中留置权说已经基本被废弃,但学者们对后两种学说的争论一直没有停止。笔者认为,这种争论一方面是由于我国目前法律中尚未正式引进这两个法律概念,对于两者的性质和区别也没有定论；另一方面则是由于国外对该权利的设定,有的规定为法定抵押

19、权11,有的则规定为优先权12,这对我国学者的 研究 也产生了很大的影响。笔者认为,在我国目前尚未建立法定抵押权或者优先权制度体系的情况下,建筑工程的优先受偿权应当被贯之怎样的名称并不重要,重要的是在明确该权利存在必要性的前提下,通过具体制度构建解决该权利在我国的具体国情中的实现问题以及各个相关权益的冲突协调问题,以下笔者暂将该权利称之为建筑工程价款优先受偿权。笔者认为,赋予建筑承包商对建筑工程价款优先受偿权是完全有必要的。 一方面是由于建筑商在建筑施工中的垫资行为普遍且数额巨大,据统计,一般在项目完成时,垫资数量可能达到建筑安装成本的50%13。而开发商一般又会通过房地产抵押进行贷款,因此,

20、如果开发商拖欠工程款项不还,仅以债权保护建筑承包商的利益显然是不够的。 另一方面,由于建筑市场准入门槛低,竞争激烈,开发商和建筑商处于实质不平等的地位,建筑商的垫资也是出于经营的考虑。因此,法律应当出于保护弱者和保障债务人生存权的理念出发赋予建筑商一定的保护手段,这也是国际上通行的做法。遗憾的是,我国虽然引入该理念,但是具体制度构建上存在严重的缺陷,如对于权利主体、权利范围以及行使方式和途径等均缺乏明确的法律规定,本文限于篇幅所限,以下仅就解决建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权以及商品房期待权的冲突提出一些解决方案。首先,对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突,学者存在不同意见,一种

21、意见认为只有经过登记才能具有对抗效力,两权竞合时应当以“时间在先、登记在先”的原则确定实现顺位；另一种观点认为建筑工程价款优先受偿权属于法定的权利,不须登记就应当优先于抵押权和其他债权实现,这也是批复中所持观点。 笔者认为,上述两种观点均有不妥。因为建筑商主张优先受偿权必须符合三个条件,即:发包人未按约支付价款；承包人催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期仍未支付价款。这时,何时进行建筑工程价款优先受偿权登记成为一个难题。但不须登记即有对抗效力也会产生 问题 ,如建筑商声明放弃是否有效以及开发商与建筑商合谋排斥抵押权时怎样保护抵押权人的利益？尤其在我国,一些房地产投资人既开办有开发 企业

22、,又开办建筑公司和装修公司,而且有些开发商本身就是建筑企业起家,许多开发企业和工程建设承包商实为关联企业,滥用建设工程价款优先受偿权的问题难免会出现,因此不进行登记即均有对抗效力也是行不通的。因此,笔者认为,为平衡承包商与抵押权人的利益, 法律 可以规定承包商进行垫资的,双方应当就预期垫资款额进行强制公示性登记,该登记款额为承包商行使建筑工程价款优先受偿权的最高限额。 如果实际发生的垫资款少于该登记款额,则以实际发生的垫资额为优先受偿权的范围。对于该范围内的优先受偿权应当优先于抵押权和其他债权实现,而不论其发生的时间先后。这样规定既给银行作出贷款决定时一个可以评估的稳定预期,并在一定程度商限制

23、了开发商与承包商之间的合谋发生,同时在一定程度上保护了承包商的利益。其次,对于建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权之间的冲突,现行批复的规定存在缺陷（见上文 分析 ）。笔者认为,在建立上述预期垫资款额公示性登记制度的前提下,可以规定开发商应当将预购人支付的预购款在预期垫资款额范围内进行提存,建筑商可以就该部分提存款行使优先受偿权,对于超过预期垫资款数额的预购款则无权优先受偿。这样,在预购人支付了预购款后,既解除了其所购房产可能被建筑商优先受偿的后顾之忧,又能够保护建筑商的优先受偿权。当然,如果预购人支付的部分房款少于经公示登记的预期垫资款数额,则建筑商在该限度内对预购人后期支付的房款有要求提存

24、并且优先受偿的权利。当然,对于笔者提出的上述登记制度是否可能以及怎样构建还是应当探讨的问题,但是,笔者始终认为,法律 科学 的对象并不仅仅是概念的法律结构,而是这些法律结构应当解决的实际问题。因此,借鉴国外的法律规定仅仅是解决我国现实问题的手段,而不可能成为最终目的。注释:1期待权指的是权利取得人依据法律能够确定取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利如地上权）的权利。见 中国 物权法总论孙宪忠著,法律出版社2003年6月版,第90页。2见担保法第四十九条第一款:抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让

25、人的,转让行为无效。3 深圳 经济 特区房地产转让条例第三十四条:房地产开发商预售房地产应当符合下列条件:（一）土地使用权已经依法登记,取得房地产权利证书；（二）取得建筑许可证和开工许可证；（三）除付清地价款外,投入开发建设的资金已达工程预算投资总额的百分之二十五,并经注册 会计 师验资；（四）房地产开发商和 金融 机构已签订预售款监管协议；（五）土地使用权未抵押或者已解除抵押关系。符合上列条件的,经主管机关核准后,发给房地产预售许可证。4如最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第六条规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,