环境损害赔偿制度探讨论文

1、环境损害赔偿制度探讨论文 摘要：转租是市场经济中的普遍现象，它有放任主义、限制主义和区别主义三种立法模式，我国合同法采限制主义立法模式。无论是同意转租，还是自行转租，其法律效力问题均值予以明确。房屋转租中的优先购买权有顺位性，在其受到侵害时，应予以赔偿。 关键词：转租，同意转租，自行转租，优先购买权 一转租制度的立法模式 转租是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的债的关系。也可以认为，它是承租人不退出租赁关系而将租赁物出租给他人使用收益的行为。它与租赁权的转让虽然相似，但性质是不同的。1-2由于租赁物的使用收益关乎出租人的直接利益，因此，近现代各国民法在规定转租制度时，形成了放任

2、主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。 法国、奥地利等国民法采用放任主义（或称自由主义）立法模式，认为转租乃承租人的权利，如无禁止性约定，承租人原则上可以转租。法国民法典第1717条第1款规定：承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。法国学说和司法实践认为，即使当事人之间有禁止转租的特约，但出租人的拒绝权的行使得有正当理由，否则，即构成权利滥用。3依奥地利民法典，如对于所有人无害或者契约上未明示地加以禁止的，承租人有转租权。 德国、日本等国民法采限制主义立法模式，即规定非经出租人同意，承租人不得转租。德国民法典第549条第1项规定：“承租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第

3、三人使用，特别是不得将该物转租于他人。”日本民法典第612条第1项的规定为：“承租人非有出租人的承诺，不得将其权利转让，或将租赁物转租。” 意大利、俄罗斯及我国台湾地区民法采取区别主义的立法模式，即区别不同情况或放任转租或限制转租。意大利民法典第1549条规定：“除有相反的约款，承租人有将承租物让渡他人的转租权，但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产物时，转租应当由出租人授权或者与惯例相符。”第1624条还规定，产生孽息的物品租赁“未经出租人同意，承租人不得将租赁物转租”。1996年施行的俄罗斯民法典（第二部分）第615条第2项规定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有规定外，在征得出租人

4、同意后承租人有权将租赁物转租。第631条第2项则“禁止将依据动产租赁合同交付给承租人的财产转租”。而对于交通工具，俄罗斯民法典第638条第1项及第647条第1项规定：如果租赁合同无另外约定，承租人有权不经出租人同意将交通工具转租。我国台湾地区民法对房屋转租采取放任主义，而对房屋以外的租赁物的转租采取限制主义。其民法第443条第1项规定：“承诺人非经出租人之承诺，不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除另有相反之约定外，承租人得将其一部转租于他人。”之所以对房屋转租采取放任主义态度，是因为“依吾国习惯，房屋向得为转租”。4 我国民法对于转租向来采取限制主义态度。原经济合同法第23条第3款规定

5、：“承租方因工作需要，可以把租赁物转让给第三方承租使用，但必须事先征得出租方的同意。”广东省城镇房屋租赁条例第25条规定：“经出租人同意，承租人可以将租赁房屋的一部分或者全部转租给第三人。”合同法的专家建议稿采取的是我国台湾地区民法的立法模式，该建议稿第222条第1款规定：“承租人非经出租人同意，不得将租赁物转租于他人。但不动产租赁，除合同有相反约定外，承租人得将租赁物之一部转租。”5学说上亦有赞同我国台湾立法例者。1至合同法草案面向全国征求意见时，对于转租的规定就是合同法第224条的规定，即：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，

6、第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”可见，我国现行法对于转租完全是限制主义的立法模式。依合同法之规定，转租有同意转租与自行转租之分。同意转租即经出租人同意的转租，为合法转租，自行转租即承租人未经出租人同意的转租。 二同意转租的成立及其效力 在同意转租的场合，转租的成立须有二个要件：一是转租人与次承租人之间有转租合同；二是转租人需经出租人同意。在实践中，易发生争议的问题在于后者。其一，出租人的同意是否应在转租合同订立之前。其二，出租人的同意采取何种方式。其三，出租人的同意是否包括转租的期限。日本判例及学说认为，无论是转租合同订立之前或者

7、之后，出租人均可同意。史尚宽先生亦持同样的看法。3事前同意的情形下，授权式的概括同意或者针对特定第三人的个别同意，均无不可。事后的同意，本质上为追认。追认采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以构成追认的表示方式，值得研究。由于追认是出租人的权利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作为的默示）的自由，因此，其沉默不应当视为追认的意思表示。但是，作为与沉默相对应的另一类默示-作为的默示，（注：在我国民法学上，一些学者认为默示即沉默。但从最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意义（试行）第66条的规定看，默示包括沉默和行为的默示（推定形式）。）则应认其为出租人的追认方式。比如

8、出租人接受了次承租人增加或减少租金的请求。至于转租的期限，从民法理论及国外立法例分析，转租合同的期限应不得长于租赁合同的期限。1当出租人以明示方式同意转租并明确转租期限长于原租赁期限时，基于合同自由原则，除法律有明文禁止外，当认其有效。只是，在原租赁合同终止时，转租合同转化为普通的租赁合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。 存在的问题还有，承租人在征求出租人是否同意转租的意见，出租人拒绝同意时，承租人可否终止租赁关系。对此，德国民法典采取了肯定的态度，认为在不存在与第三人本身有关的重大原因时，承租人可能以在遵守法定预告解约通知期限的情况下通知终止租赁关系。（注：详见德国民法典第549条第1项。

9、）转租同意与否当然是出租人的权利，但承租人因某种原因不愿直接对租赁物使用时，除牵涉到与第三人本身的重大原因外，赋予承租人于法定程度下的租赁合同终止权，体现了合同正义，值得肯定。 在同意转租的情形下，转租关系具有三方主体：出租人、承租人与次承租人。从而形成了如下的法律效力： （1）转租对承租人与次承租人之间的效力 转租的成立使承租人与次承租人之间发生租赁关系。此种租赁关系与普通租赁关系并无不同，承租人为出租人，次承租人为承租人。从德国、日本的学说及判例来看，在出租人和承租人之间的租赁关系与承租人同次承租人之间的租赁关系同时终止时，次承租人可直接将租赁物返还给出租人。3其性质属于次承租人代替承租人

10、的返还。当次承租人取得租赁物的所有权而与出租人混同时，一些学者认为转租合同终止，但原租赁合同仍有效。3笔者认为，当转租合同的终止日期先于原租赁合同的终止日期时，上述观点是正确的，而当转租合同终止日期与租赁合同的终止日期为同一时间时，应当使租赁合同与转租合同同时消灭，即不使承租人的租赁权再存续下去。 （2）转租对出租人与承租人之间的效力 出租人与承租人之间的租赁关系不因转租而有影响，但学说及国外立法例肯定：因可归责于次承租人的损害，由承租人向出租人负赔偿责任。3德国民法典第549条第3项规定：“承租人将使用权让与第三人时，即使出租人允许其让与，承租人对于在使用权因可归责于第三人的事由而产生的损害

11、，仍负其责任。”相类似的规定还可见于该法第589条第2项。瑞士债务关系法第264条第2项及我国台湾地区民法第444条第2项的规定与此类似，只要次承租人应负责任的所生损害，不问承租人是否有过失，概由承租人负赔偿责任。我国合同法第224条的规定亦与此相同。 （3）转租对出租人与次承租人之间的效力 从本来的意义说，转租的成立，并不致使出租人与次承租人之间发生直接的法律关系。但各国立法为保障出租人的利益，遂强使出租人与次承租人发生一定的直接的法律关系。这些直接的法律关系，因立法的规定而有差异。 根据德国民法典第549a条的规定：如果承租人根据租赁合同的内容，应将租赁物经营性地转租给第三人，则在租赁合同

12、终止后，出租人加入到由承租人与第三人的租赁关系所产生的权利义务关系中去；偏于对第三人不利益的约定无效。同法第555条第3项还规定：“承租人将租赁物转让于第三人使用的，在租赁关系终止后，出租人也可以向第三人要求返还。”学说上认为，承租人与次承租人的返还义务为连带债务，3但如果经出租人同意，次承租人在超过原租赁合同期间仍占有使用租赁物时，则出租人与次承租人直接成立租赁关系。3此说有理。 根据瑞士债务法第264条第2项、第261条第2项、第272条第2项的规定，出租人可直接使次承租人负有不以许可之外的方法对租赁物进行使用的义务，若次承租人继续违反此项义务时，出租人可直接终止转租契约并请求损害赔偿；出

13、租人不得直接请求次承租人向其支付租金，但对于次承租人所携入之物，在承租人权利所及范围内享有留置权；除基于所有权外，对于次承租人并无直接请求返还租赁物的权利。学说上认为，由于承租人亦有使次承租人依出租人许可之方法使用租赁物的义务，因此，对于依许可方法使用租赁物的义务，出租人和承租人为连带债权人，同时，承租人和次承租人亦为连带债务人。3此论堪值赞同。 意大利民法典第1595条规定了出租人与次承租人之间接的关系：“没有侵害承租人权利的出租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人可以就次承租租金直接对承租人提出诉讼，在提出诉讼请求时次承租人亦是债务人的，将被强制履行转租合同所产

14、生的所有义务；除依据地方惯例之外，次承租人不得对预付租金提出抗辩；在次承租人没有损害转租人的权利的情况下，租赁合同的无效或解除，对次承租人亦有约束力，出租人与承租人之间的已生效判决，对次承租人亦有约束力。” 日本民法典第613条第1项有较宽泛的规定：“承租人违法将租赁物转租时，转租承担人直接对出租人负担义务。于此场合，不得以预付租金对抗出租人。”因此，次承租人对于出租人并无租赁合同上的权利。另外，日本判例认为，因原租赁合同期满或因承租人不履行债务而致出租人终止租赁合同时，次承租人不得对出租人主张租赁权，但因承租人抛弃租赁权或经出租人与承担人合意而终止租赁合同时，则这种终止对次承租人无对抗力。3

15、 关于转租对出租人与次承租人之间的效力，我国合同法未予规定。为更好地保护出租人的利益，我国合同法实践应当借鉴上述各国的规定及学说观点。三自行转租的法律后果 在放任主义立法模式的国家，依其立法本意，承租人的自行转租在未违反禁止性约定或者对于租赁物的所有人无害的前提下属于合法行为，其法律后果当与同意转租相同。而承租人违反特约或转租对租赁物所有人有害，则转租与限制主义、区别主义立法模式中的非同意转租法律后果相当。因此，本文所谓的自行转租即指此二种情形，并且，依法国、德国等国通例，承租人的家属、佣雇人、亲属、至密的朋友对租赁物的使用，不包含在其中。 我们需要研讨的第一个问题是承租人与次承租人的行为的效

16、力问题。关于此点，法、德、意、日、俄等国民法及我国台湾地区民法均无明文规定，我国合同法也仅规定“出租人可以解除合同”。学说上认为，此种情形下，承租人与次承租人之间的租赁合同成立并生效，与一般租赁合同效力并无二致。3依合同自由原则及合同的相对性原理，似可认为自行转租关系仅为承租人与次承租人之间的关系，双方合意的达成即成立合同。但是，承租人毕竟是未经出租人的同意而再次出租租赁物，其合同的效力受到出租人意志的约束。根据我国合同法第224条第2款的规定，发生自行转租时，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同时，转租关系仍然存续，不致受到影响；而当出租人解除合同时，转租合同是否亦因此而同

17、时终止呢？答案应当是肯定的。由于次承租人与出租人并无直接的租赁关系，次承租人自然无权要求出租人承担违约责任。至于次承租人是否可向承租人提出请求，则应视次承租人是否为善意而定。次承租人知道或者应当知道承租人未取得出租人的同意而仍与之订立转租合同的，应无权要求承租人承担违约责任。只有在次承租人不知或不应当知道承租人未取得出租人的同意，即误信承租人的转租为同意转租的，承租人才应对次承租人负违约责任。并且，自次承租人一旦知道转租为非同意的转租时起，即应赋予承租人的转租合同解除权。 另一个问题是承租人与出租人之间的法律关系问题。承租人自行转租，本质上为违约行为，此时，采限制主义和区别主义立法模式的国家或

18、地区均允许出租人解除租赁合同。（注：参见德国民法典第550条，日本民法典第612条第2项，我国合同法第224条第2款，我国台湾地区民法第443条第2款等等。）若依严格主义解释，只要承租人有自行转租的行为存在，出租人即有权解除合同。如此，对出租人利益的保护的确十分有利。假若承租人仅以租赁物的一部分转租，出租人是否得解除整个租赁合同？又假若出租人是在转租关系终止后才发现承租人自行转租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定说，而不少学者主张否定说。3笔者认为，合同以诚实信用为理念，自行转租本身即有违背诚实信用的嫌疑，我国的合同司法实践宜采用日本判例的观点。 再者，承租人自行转租，是否构成侵权行

19、为，亦值得探讨。王泽鉴先生认为，当出租人为租赁物的所有权人时，承租人的转租构成对出租人所有权的侵权行为。6上述观点值得商榷。因为出租是物之所有权人（仅讨论所有人以自有物出租这种情形）通过合同将租赁物的占有、使用、收益权能移转给承租人，而其自己仅保留处分权能并收取租金以为其他权能移转之代价，当承租人自行转租时，尽管出租人与承租人之间的诚信程度受到动摇，租赁物的占有层次增加、受损可能性加大，但承租人应就租赁物的损害向出租人负赔偿责任。因此，出租人的所有权难说受到了侵害。因此，对于出租人的此种侵权损害赔偿请求权不宜支持。 另外，承租人自行转租时，其收取的租金是否为不当得利，德国学说多采肯定说，6王泽

20、鉴先生主张否定说。6笔者亦认为否定说较为科学。出租人通过租赁合同收取租金而使承租人对租赁物为占有、使用、收益，承租人的自行转租，其租金的收取，是其使用、收益的变相形式而已，出租人的租金并不因此而受损害。可见，承租人取得的租金并非毫无法律依据，同时又不损害他人利益（尤其是次承租人的利益），与不当得利的构成相去甚远。 第五个问题是出租人可否直接对次承租人主张妨害排除请求权。由于转租是承租人的擅自行为，因此，次承租人所享有的次租赁权不能对抗出租人。但日本判例和德国学说认为，出租人可以不终止租赁合同而以自己享有所有权为依据向次承租人主张排除妨害。3史尚宽先生对此持相反观点。3笔者认为史尚宽先生的观点值

21、得肯定。因为，出租人不终止租凭合同时，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，其对租赁物的占有、使用、收益是租赁权人的让渡，（注：该处的收益是指对租赁物直接支配而取得收益，出租人的收益权已通过收取租金得到了实现。）依合同的相对性，出租人不得直接排除次承租人对租赁物的占有、使用、收益。 四房屋转租中的优先购买权问题 在房屋租赁关系中，德国民法典及我国合同法均规定：出租人出卖租赁房屋的，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（注：参见德国民法典第570b条第1项，我国合同法第230条。关于我国审判实践中如何确定“同等条件”的内涵，详见王利明：物权法论，第788页。）在房屋转租关系中，次承租人是否亦

22、享有优先购买权呢？各国民法与我国合同法均无明文规定，值得研讨。 分析次承租人是否享有优先购买权，重要的是弄清优先购买权制度的功能。从本质上说，优先购买权是对出卖人的所有权所施加的负担。但其设立目的，在于保护买受人获得某物的特殊利益，而保护买受人的这一利益，不仅有利于权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。7众所周知，在租赁关系中，所有权的占有、使用、收益权能是与所有权相分离的，在现实社会生活中，租赁房屋者，要么是无房者或者在该地无房者，要么是租房用来从事营业，承租人对房屋的使用往往有一个较长的过程始得达成其租赁房屋的目的，因此，在所有人出卖房屋时，赋予房屋的实际使用人以优先购买权

23、，就可以使房屋的所有权与使用权统一于一个主体，稳定物的使用关系。换言之，优先购买权制度的功能主要在于保护标的物实际占有使用人的利益。 由此可以认为，在同意转租的情形下，次承租人应享有租赁房屋的优先购买权，并且还要优先于承租人的优先购买权；在自行转租的情形下，出租人解除租赁合同的，次承租人的优先购买权便无从谈起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有优先购买权。所以，出卖人于适法的期限内为通知义务时，通知次承租人即可，不必同时又通知承租人。 现在的问题是，假若出租人于适法的期限内仅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有权后，如何对次承租人予以救济。 有一种观点认为，如果严格适用“买卖

24、不得击破租赁”规则，次承租人仍是继续依租赁合同对房屋加以利用，即使其优先购买权未得到尊重，但对其未有任何损害8.这种观点显然是不妥当的。8诚然，依“买卖不得击破租赁”规则，次承租人仍继续享有租赁权，但买受人（承租人）可能不遵循“买卖不得击破租赁”规则，次承租人欲实现自己的租赁权，得费很大的精力和财力去寻求公力救济，在诉讼效率不理想的情况下，他得付出相当大的诉讼成本，因此，不能认为其未受损害。更为重要的是，优先权制度的设立不仅在于稳定占有、使用关系，更在于保障权利人优先得到房屋的所有权，它和“买卖不得击破租赁”规则的设立目的并不完全相同。 既然次承租人享有优先购买权，在出租人未履行适法的通知义务

25、而将房屋卖给承租人之后，若其欲以同等条件优先购买，自然可以请求法院确认该买卖合同无效。法院一旦确认，即使出租人与承租人已办理了房屋所有权登记手续，由于登记的基础和条件不复存在，因此应予撤销。（注：次承租人不主张优先购买权的，基于“不告不理”原则，法院不应当主动否定该买卖合同的效力。） 在次承租人优先购买权受到损害的情况下，如何对其进行赔偿，也是值得研究的。关键的问题在于怎样确定次承租人的损害。由于优先购买权是一种物权期待权，8对它的侵害乃是对权利人期待利益的损害。次承租人准备购买而支出的费用以及为主张优先购买权而寻求公力救济所支付的合理费用，当属可计算的利益损害，应由出租人赔偿。 参考文献 1

26、郭明瑞，王轶。合同法新论。分则M.北京：中国政法大学出版社，1997。 2郑玉波。民法债编各论（上册）M.台北：自行出版，1980。 3史尚宽。债法各论（上册）M.台北：自行出版，1960。 4梅仲协。民法要义M.北京：中国政法大学出版社，1998。 5梁慧星。民商法论丛（第4卷）M.北京：法律出版社，1996。 6王泽鉴。民法学说与判例研究（第4册）M.自行出版，1994。 7孙宪忠。德国当代物权法M.北京：法律出版社，1997。 8王利明。物权法论M.北京：中国政法大学出版社，1997。a摘要：本文从危险责任论和环境侵权行为出发讨论环境损害赔偿问题，在环境利益原则下研究了环境损害赔偿的原则

27、、环境损害赔偿的主体、环境损害的范围、环境损害赔偿的范围、环境损害赔偿的方法、环境损害赔偿请求权时效等基本制度，并对环境损害赔偿法的体系建构有初步的构想。 关键词：环境损害赔偿、环境利益原则、体系 环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的环境损害赔偿法，德国也颁布了环境责任法等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法

28、制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。 一、研究范围之界定 一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国环境保护法第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明

29、确规定的场合中（例如固体废物污染环境防治法第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。 二、环境损害赔偿的基础 有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心

30、归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。 （一）理论基础：危险责任论 Saleilles和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”（

31、2）危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。 环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此

32、存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。 在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不

33、平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。 诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。 综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵

34、权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。 （二）事实基础-环境侵权行为 环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为

35、主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国民法通则第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由环境保护法第41条的规定，“造成环境污

36、染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是环境保护法第41条的规定相比与民法通则可视为特别法规定，优先适用。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。 由此可归结环境侵权行为的构成要件为： 1、须有危害环境的行为存在 环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。 2、须有环境损害事实的存在 将在后文环境损害中专门论述 3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系 该因果关系是指危害环

37、境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损

38、害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国民事诉讼法意见第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。”关于因果关

39、系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。 三、环境损害赔偿的原则 民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环

40、境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。 1、环境利益原则 法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sansintteretpasdiaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损

41、害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续

42、发展的价值目标。 2、全面赔偿原则 全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。 3、限定补偿原则 由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具

43、体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。 4、惩罚性赔偿原则 虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。 5、考虑当事人经济状况原则 环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8） 四、环境损害赔偿主体

44、 民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如1970年密执安环境保护法第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现， 环境损害

45、赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。1、设施的概念和范围 一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。 关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴

46、台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；（2）石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9） 2、设施经营者 设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有

47、者承担连带赔偿责任。 3、共同致害的赔偿义务人 民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，德国水法第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任” 另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以

48、视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。 五、环境损害范围之确定 “损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立

49、法应当考虑社会生活、经济科技的发展以及环境状况而将其具体化。 六、环境损害赔偿范围的确定 1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；（2）间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师代理费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害

50、；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。 2、限额责任的规定 如前所述，环境损害赔偿制

51、度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。” 3、损害赔偿数额的确定 民法通则119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付

52、丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。 4、精神损害赔偿金 追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。 七、环境损害赔偿的方法 我国民法通则第134条规定了承担民事责任的方式主要有十