安全保障义务运用

1、从一则侵权案说起杨垠红 福建师范大学法学院 讲师案情概要 昆明市官渡区艳红精米厂个体户主吴艳红等三人携款到被告中国建 设银行昆明市官渡支行 （以下简称官渡建行 ）办理存款和汇款手续。吴 艳红填单完毕， 即到三号柜台前办理存汇款手续。 官渡建行营业厅柜 台前设有“一米线”，有一人却进入“一米线”内窥视吴艳红身侧，但没 有引起值班保安人员的注意和制止。 就在吴艳红将部分现金交给柜台 内的营业员时， 此人从吴艳红左侧伸手抢夺钱袋。 吴艳红紧抓钱袋反 抗，该人便对吴艳红胸部连开两枪后逃离现场，保安随后追赶未果。 吴艳红中弹倒地， 其所携钱袋及现金未被抢走。 公安人员出警后未能 抓获抢钱人。官渡建行向云

2、南省急救中心拨打 120 急救电话，急救 车到达现场后，经医生检查，吴艳红已死亡。抢劫行凶的犯罪嫌疑人 至今未缉拿归案。 此外，被告五华保安公司与被告官渡建行签订有保 安服务合同。吴艳红的父母、子女和配偶在处理吴艳红的后事后，遂 向昆明市中级人民法院起诉，主张，由于官渡建行、昆明市五华保安 公司疏于防范，以致原告的亲人吴艳红在到被告官渡建行处办理存款 和汇款手续时， 遭抢劫遇害身亡， 故请求法院判令二被告连带赔偿死 亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费、赡养费、扶养费、律 师代理费等合计 1174101.96 元。被告官渡建行辨称，吴艳红是因他 人的犯罪行为致死的， 与本被告提供的服务之间

3、没有因果关系， 本被告不应对吴艳红的死亡承担民事责任。 被告五华保安公司辨称，整个 事件的发生极其突然，抢劫犯逃离现场时，保安人员立即追赶，故本 被告已经履行了一般保护义务，不应成为本案当事人。国裁判要旨一审法院认为，被告官渡建行为商业银行，在开展存、贷款及其他业 务活动时，应依照法律规定，认真履行保障存款人和其他客户合法权 益不受侵犯的义务。而官渡建行未能合理配置保障客户人身及财产安 全的安全防范设施，安排的值班保安人员又未能在合理范围内尽到保 安义务，对吴艳红的死亡有一定过错，应承担相应的赔偿责任。待作 案人被缉拿归案后，官渡建行可就自己承担的赔偿责任向作案人追 偿。EB 2一审宣判之后，

4、双方当事人均不服，分别向云南省高级人民法院提起 上诉。云南省高级人民法院经审理认为，作为金融企业法人，官渡建 行负有防范、制止危险发生，保障银行自身及进入银行营业场所的客 户人身、财产安全的义务。本案中，官渡建行虽设置了相应的安全防 范设施，但不能证明他安排了专门的值守人员， 以至这些设施不能发 挥预见、防止或者减少损害的作用。保安人员应对有涉公共安全的事 项负有高度注意义务。当数人进入“一米线”时，保安人员不去干涉； 从作案人进入营业厅窥视吴艳红填单到实施抢劫期间，值班保安人员 亦未履行其维护营业厅安全、防范危害事件突发的职责；在作案人逃 离现场时，值班保安人员也无制止犯罪行为的表示； 故认

5、定负有控制 危险、保障客户安全义务的官渡建行，对吴艳红死亡事件有一定过错， 应承担与其过错相应的民事责任，并无不当。本案确为突发事件，损 害结果是作案人一手造成。官渡建行虽然对吴艳红的死亡有一定过 错，但他也采取了一定的安全防范措施和急救行为， 因此若令其承担 全部赔偿责任，既不符合本案事实，也不符合公平正义的法律理念。 官渡建行应当在其本应达到却由于自身原因未达到的安全防范标准 范围内，对吴艳红的死亡承担补充赔偿责任。 一审认定的事实虽有部 分失误，但适用法律正确，判决结果适当，应当维持。法理评析该案中，吴艳红在官渡建行办理存款手续时，因第三人的抢劫、开枪 射击行为致死，其亲人遭受了重大的精

6、神创伤和财产损失。 吴艳红的 亲人据何要求官渡建行承担与其没有任何关系的犯罪嫌疑人所造成的损害？ 一般来说，原告可以通过两个途径获得救济，即合同违约责 任和侵权赔偿责任的途径。如果原告提起违约之诉，则有两个问题需 要考虑，其一，合同关系是否成立？根据吴艳红将部分现金交给柜台 内的营业员的事实能否认定银行与客户的储蓄合同已经订立？储蓄 合同订立的时间如何判断？其二，即使认定合同关系成立，依通说， 违约赔偿的范围只包括财产损失，那么吴艳红死亡这一最为严重的人 身损害（包括精神损害）是无法获得救济的。所以违约之诉不是解决 这一纠纷的最佳途径。再来看侵权赔偿责任的途径，如果侵权损害得 以成立，贝y当事

7、人可以获得财产、人身和精神损害的全面赔偿，能够有效地为受害人及其亲人提供救济。一般侵权责任的构成要件虽有三 要件说和四要件说， 国I但其中最为核心、最难解决的都是过错的 认定问题，因为传统的侵权法着重的是当事人对积极行为造成损害的 赔偿责任，某人因其故意、疏忽大意或过于自信而实施某种造成他人 损害的行为，那么他存在过错，而极难判定一个消极不作为者存在过 错。就本案而言，吴艳红是因他人的犯罪行为致死的，官渡建行既不 是造成吴艳红死亡的直接侵害人，亦没有采取任何积极行为配合犯罪 嫌疑人的行为。所以欲认定官渡建行有过错，应承担不作为的侵权责 任，是为难矣！所幸的是，在学术理论发展和司法创新的基础上，

8、德 国法院、英美法院等都发展出了各自判断不作为侵权的方法，我国亦注意到并加以借鉴，于2003年底颁布了最高人民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释人身损害赔偿司法解释（以下简称人身损害赔偿解释），为解决不作为侵权责任的认定 问题指明了方向。一、安全保障义务是应对不作为侵权的有利武器安全保障义务是指因社会接触或社会交往活动而对他人引发一定的 危险的人，对此等危险应尽到合理的注意，并采取必要的措施防范该 危险，在危险发生之后应米取救助等措施，以防止损害的进一步扩大。 它至少具备三大特征：其一，它是一定程度的合理注意义务，即一方 当事人对另一方当事人仅负有依合理人的注意标准所应有的注

9、意义 务，而不是无限的注意义务，对合理性的判断，法院以理性的普通人 应尽的注意程度为一般标准，并结合案件的具体情况做出结论；其二, 它主要是课以当事人积极作为的义务，以弥补传统的侵权法中不作为 义务对人保障的不足；其三，它发生在具有特定关系的人之间，这种 关系可以是因为法律规定、职业要求、自愿承担行为、先前的危险行 为等而发生的。安全保障义务的体现形式相当多，包括告知、警示、 防范、保护、救助等义务。就我国人身损害赔偿解释中的安全保障义务而言，它主要指从事 住宿、餐馆、娱乐等经营活动或者其他社会活动的人对他人人身的安 全所承担的合理的保护义务。各种经营活动主要指各种营利性场所(包括营利场所中接

10、待顾客或者向公众开放的部分)所发生的活动， 营利包括但不以以下所列为限，如住宿和餐饮、银行等交易场所、净 身和美容场所、文化娱乐场所、体育游乐场所、文化交流场所、就诊 和交通场所、各类小区的物业管理场所。其他社会活动主要包括群众 性公益活动和各类教育活动，比如动物园、公园、博物馆、美术馆、 体育馆、礼堂、地铁站、火车站、会议场所、各种交流会、交易会、 博览会、演唱会等场所发生的社会活动。叵【4 合理的安全保障义务指一个善良、理智、谨慎之人按合理的注意标准所应采取的安全保障 措施。合理注意(reasonable care )是法律所要求采取的一种注意 和预防措施标准。英美法对它的解释有助于我们的

11、理解和实践的运 用。所谓的合理注意可表达为有理智的人为防范明显的事件、可能预见的事件国【5】所会采取的注意，但是他并不会防范发生可能性很小、 极不常发生的事件和完全不可预见的事件。至少，有理智的人会采取在某种情况下的惯常或正常的预防措施。 在特定的场合所采取的谨慎 态度和预防措施是否达到了合理注意的程度，得依该特定场合中的具体情况而定，惯常的预防措施可能并不等于合理注意。国即合理的安全保障义务除了依据法律的笼统的规定外， 还应根据当时当地的 具体情形而加以认定，它是一般标准和灵活机动运用的结合。对他人负有安全保障义务的人未尽此等义务，因而直接或者间接地造成他人 人身权益损害的，应承担损害赔偿责

12、任。实际上，我国的安全保障义 务源于德国法上的一般安全注意义务，并借鉴了英美法上的注意义务 之精华。(一)德国法上的一般安全注意义务一般安全注意义务是德国法官造法的产物，是为弥补德国侵权行为法 规范的不足，基于公平正义思想而逐步形成的。它原指场所的所有人及经营者维护公共交通安全的义务，后扩张到其他社会交往活动，强调人们在社会生活中应负防范危险的义务，实质上是对不作为侵权中的作为义务的一般化。德国耶瑟教授认为，根据产生场合的不同，一 般安全注意义务基本可以分为以下三类：其一，社会生活设置者责任(Haft ung aus Verkehrseroffnu ng)，如公共街道、公路、广场、水陆 交通工

13、具、建筑物、商店、营业及竞技(Veranstaltung)等事故的责任； 其二，事物支配者 (Wer ei ne Sache beherrscht)责任，如不动产、机械或车辆的管理或使用的事故责任；其三，为危险职业或危险事业活动或使危险流通物的责任，例如医师、仓库经营者、手工业者、建筑业者等，因欠缺特别技能或考虑 (beso ndere Sachku nde Oder Vorsorge)或欠缺职业上的注意义务(ber ifliche Sorgfaltspflicht)而导 致损害的情形。国一般安全注意义务的提出是为了满足扩大不作为侵权责任的需要。早期德国民法学说就认可有先行为义务存在时，应对不

14、作为造成的损害提供救济。德国的法官也坚持这一立场，认为在法律明文规定、合同 约定以及有先危险行为时，不作为就具有可归责性。到了十九世纪， 人们发现这种承担不作为责任的范围显然太小，正值刑法上提出不作 为犯理论，在其影响下，人们扩充“因先行行为所生的不作为责任”的 理论，发展出一般安全注意义务，即行为人因特定危险的行为，对一 般人负有以特定行为防止危险发生的义务，行为人应作为而不作为引 致损害结果的，应承担“不作为责任”。此理论适应了扩大德国民法典 第823条第1项的保护功能之所需，并为德国实务界所认可。国问(二)英美法上的注意义务英美法中的过失侵权理论是以“注意义务(the duty of c

15、are )”作为控 制手段，该义务是过失侵权的核心，“它在过失侵权行为法上的重要 性，不亚于约因学说在合同法上的重要性。”目【9注意义务的内涵最难以把握，不同的人从不同的角度赋予它不同的内 容和功能，而且随着社会的发展和判例的推进， 其内容和功能也不断 地调整、更进。在牛津大学出版的法律词典中，“注意义务”被定义为:“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中,行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为违反了应对原 告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他 人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。”G310

16、关于注意义务的合理性判断标准，最著名的案件是1932年的多诺哥诉史蒂文森(Donoghue v. Stevenson) 案。CH11该案创立了 “邻人 规则(neighbor principle )”，为注意义务的承担提供了“合理可预见” 的判断标准。但何者为“合理可预见”的损害，何者为“合理可预见”的 原告，是一种抽象标准，无法对具体案件提供确切的答案。因而英国 法院在“邻人规则”后，又于安斯诉默顿伦敦区区自治会(Anns v.Merton Lon don Borough Cou ncil )一案中，E312揭示了判断注意义 务成立的两阶段原则。第一阶段，法院须探究在受害人与侵害人之间 是否

17、存在近邻性(relati on ship of proximity or n eighborhood )，足以 认定侵害人可合理预期其不注意足以导致受害人遭受损害。若有该项 近邻性，即可初步确认注意义务的存在(prima facie duty of care )。 第二阶段，在当事人间具有上述近邻性时，法院应斟酌是否有其他考 虑因素，足以排除、减少或限制注意义务的范围、受保护的当事人的 范围或可得请求损害的种类。囤13这一两阶段的判断标准亦不尽人意。英国法院继续探索，在1990年的墨菲诉布伦特伍德(Murphy v. Brentwood ) 案中，推出一种“渐进式”的方法。该案法院认为，注 意

18、义务存否之认定，首先应考察损害是否具备合理可预见性(foreseeability );其次，应探究原告与被告之关系是否足够近邻性（proximity ）;最后，应考虑在具体的案情中，对一方当事人课以注 意义务，是否公平、正义和合理（fair just and reasonable ）。最后 一项公平、正义和合理的考量，十足展现了法律政策对于认定注意义 务的重要性，而且几乎成为争议案件中注意义务的最后决定因素。注意义务包括积极（作为）和消极（不作为）的注意义务，随着社会 的进步，英美法逐渐放弃了不作为的行为不承担侵权责任的传统观 点，承认越来越多的积极的注意义务，从而保障他人或社会的安全。 英美

19、法承认下列几种情形下的作为义务： 第一，当事人之间存在特殊 的关系，它包括原告与被告之间存在特殊的关系 （土地所有人与受害 人的关系如商店与顾客、房屋所有人与维修工、银行与客户、社交主 人与客人等）和被告与造成伤害的第三人之间存在特殊的关系（如酒 馆主人与客人、学校与学生）。第二，被告实施了自愿承担行为。如 果没有特殊关系，自然人一般没有救助他人的义务， 但如果他已经主 动地承担救助责任，他就应该对自己的行为负责，在救助过程中应付 诸合理、谨慎的注意，不能半途而废或使被救助者的情况恶化。 第三, 被告实施了先行危险行为。传统的侵权法认为当被告的侵权行为造成 对原告的伤害时，当事人之间就有了特定

20、的关系，被告因此应以合理 的努力提供帮助，并避免伤害进一步地扩大。现在侵权法认为即使被 告对原告造成伤害的行为是无过错的，他仍要对因此可能给原告带来 损害的不合理风险或已经造成的伤害负有提供帮助或避免损失进一 步扩大的义务。14通过比较法的考察，我们可以看出，人身损害赔偿解释中所规定 的安全保障义务从本质上讲是以德国法上的一般安全注意义务为蓝 本，结合英美法的长处，考虑我国目前的社会发展程度而提出的，它 可以在其他法律、法规、规章没有规定或合同没有约定的情况下为受 害人提供一种请求权基础。我国的安全保障义务、德国的一般安全注 意义务和英美法的注意义务都能合理地解决义务人不履行积极的作 为义务而

21、引发的损害赔偿责任问题， 合理分配社会资源，实现社会公 平正义。它们的区别及其意义在于，我国的安全保障义务目前只限于 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动所引发的对人身 的安全保障义务，这当然与我国的法制发展水平、 社会实际需要及社 会成员可以承受的保障能力相关，所以它的适用范围显然小于德国法 上的一般安全注意义务。一般安全注意义务的内容更广，任何人无论 其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义务采取一切必要 和适当的措施保护他人的权利，它包括但不限于经营活动或群众性公 益活动和各类教育活动等社会活动所可能引发的危险状态，而且其适用范围已经从不作为侵权责任的认定扩大到所有类型的

22、侵权责任的 认定，有些德国学者甚至认为它具有侵权法第四小总则的作用，其保护的利益包括人身、财产权益，甚至是纯粹经济利益。在经济和法律 发展的基础上，我国可以结合自己的实际情况逐渐扩大安全保障义务 的适用范围和保护范围，为新涌现的更多的权益提供保障。英美法关 于合理注意义务的判断技巧具有很强的可操作性， 其经验性的具体考 察要素对我国司法实践中认定安全保障义务人是否尽到了合理的注 意义务具有重要的参考价值；其有限作为义务的制度亦包括了我国安 全保障义务所涵盖的内容，如经营者责任、社会活动组织者责任，但 其义务的内容更为丰富，义务产生的根据更多，可以为我国判定不作 为侵权责任提供有益的借鉴和现有司

23、法解释外的理论依据，对推动我 国司法公正、司法创新具有积极意义。二、本案被告应承担违反安全保障义务的责任吗？既然安全保障义务是认定不作为侵权责任的利器， 那么就运用它来分 析本案的被告是否应承担侵权责任。当然，首先得弄清楚针对违反安 全保障义务这一较为特殊的侵权责任， 其构成要件如何界定，才能分 析被告的行为是否符合违反安全保障义务责任的构成要件，从而判断 被告是否应承担侵权责任。（一）违反安全保障义务的责任构成要件我国学者对现代侵权责任构成要件的看法主要有三要件说和四要件说，两者区别在于是否应包括违法性这一要件， 笔者认为违反安全保 障义务的责任构成要件应以三要件说为宜，理由如下：就过错的类

24、型而言，传统侵权法关注的是人们的积极行为给他人造成 的损害，其侵权责任中过错主要是指积极侵害他人的作为的过错，而忽略了不作为的过错，产生了在不作为侵权责任认定中如何确定过错 的问题。随着理论的进步和审判实践的推进， 人们逐渐平等地看待侵 权行为中作为的侵权和不作为的侵权，于是必然逐渐承认作为的过错 与不作为的过错具有同等重要性。 关于过错的实质，经历了主观说到 客观说的转变，在国外，客观过失的概念已成为流行学说，在我国， 也有学者陆续站出来支持客观说，客观说主张过错是一种不符合某种 行为标准的行为，其判断标准是客观的，即是否违反客观的注意义务。 国15安全保障义务是法官在不作为案件中用来判断被

25、告过失的标准。 在侵权行为法中，过错责任原则是一个基本的归责原则， 法律没有作 出特别规定的，要课加加害人责任就得证明加害人存在过错。 与被告 因积极行为而侵害他人合法权益有所不同的是，在被告不作为的时 候，由于他没有实施积极的加害行为，所以单纯从行为本身很难诊断 被告存在过错，此时应从另一角度来思考，即考虑被告是否负有积极 作为的义务，如果存在义务，加害人违反之则认定此等加害人存在过 错。因此，安全保障义务是判断被告在不作为致人损害的场合是否具 有过错的标准或依据。 国【16】对违法的观点，经历了从结果违法说到行为违法说的发展， 结果违法 说以有无权利受侵害的结果来判断违法与否， 行为违法说

26、以行为是否 违反一定的义务作为判断违法与否的标准，在不作为侵权的情形下， 行为违法说更能合理地解决难题。一方面，行为违法说防止了侵权行 为认定的滥化，即不是一旦有权利受损害的事实就认定有侵权行为的 存在；另一方面，它为认定未尽某些积极注意义务的行为为侵权行为 因而可导致责任的承担提供了理论支持。 从违反安全保障义务责任这 一不作为侵权责任的构成要件中的违法性判断来看，它有两种情况： 第一种是无第三人介入的情形。因为在不作为的侵权中，消极的不作 为与积极的作为不同，没有直接的损害后果，如果采用结果违法说， 则它的违法性难以直观地体现出来， 所以应从行为违法说入手，考察 行为人是否履行了合理的安全

27、保障义务，是否尽到了社会生活上防范 危险发生或防止危险扩大的注意义务，行为人未尽此等义务的，则可 以认为其不作为具有违法性。第二种是有第三人介入的情形。由于损 害结果是因为第三人的行为直接造成的，而与安全保障义务人的不作 为没有直接关系，所以根据结果违法说，只能要求第三人承担责任， 而无法追究安全保障义务人的责任。只有米用行为违法说，才能判断 安全保障义务人是否尽到了合理的注意义务， 才能公平公正地判定该 义务人是否应当承担责任。综上，在不作为侵权中，是否违反了合理 的安全保障义务是违法性的重要判断标准。由此可以得出，过错与违法性采用了同一判断标准， 即是否违反了客 观的合理注意义务或者说是合

28、理的安全保障义务， 所以在不作为的侵 权责任构成要件上，笔者主张三要件说，即其一，被保护人受到人身 或财产的损害。被保护人的生命权、健康权、身体权等人身权或财产 权受到损害。其二，负有安全保障义务的行为人却未尽到合理的积极 注意义务，他存在过错。其三，未尽安全保障义务的行为与被保护人 的人身或财产的损害之间具有因果关系。（二）违反安全保障义务的认定从三要件的构成要件来看，本案的关键点在于如何判断安全保障义务 人是否尽到了合理的注意义务。1、安全保障义务的内容：安全保障义务主要是一种积极的作为义务， 其主要内容包括硬件和软 件两方面，从广义上讲， 该义务包括法律明确规定的义务和不成文法 上的合理

29、注意义务。（1）硬件方面的安全保障义务它指安全保障义务人应保证其所使用、 控制的场所的建筑物、 运输工 具、服务设施、 消防设施及其他配套设施安全可靠，不存在危及人身 或财产安全的隐患。 例如，建筑物的主体结构应符合相应的安全要求， 安全保障义务人所使用、控制的电梯须符合有关安全性的特别要求， 还应配备充分的消防设施并保证它们一直处于良好的状态。（2）软件方面的安全保障义务它主要是指为保障经营活动或社会活动参与者的人身和财产安全而 配备的数量足够、 合格的安全保障人员， 为参与其经营活动或者其他 社会活动的人提供与其活动相适应的预防外来（包括外界、第三人） 侵害的保障。它包括以下两个方面：其一

30、，所配置的安全保障人员应 适格；其二，要求上述工作人员在工作中应恪尽职守，尽到勤勉、谨 慎的注意义务，积极履行照顾、保护义务，使他人的人身、财产免遭 来自外界、第三人的侵害。2、安全保障义务的判断标准 这一判断标准可以从三个方面加以把握：一是法定标准。法律、法规 明确规定了安全保障义务的内容和当事人行为的标准的， 安全保障义 务人应遵守此规定。二是行业标准。法律、法规未明确规定的，安全 保障义务人应达到同类经营者或者其他社会活动组织者所应达到的 通常注意程度。三是合理人标准。没有上述标准的，安全保障义务人 应达到一个合理、谨慎人应有的注意程度，如果被告在一个合理的人 会积极作为时却没有作为，即

31、表明他有过错，若符合其他责任构成要 件则应承担侵权责任。结合我国的审判实践，笔者尝试着对人身损害赔偿解释中“合理 限度范围内的安全保障义务”的理解提供若干具体的参考：其一，是 否获利。经营性社会活动中的安全保障义务人防止或者制止损害的义 务强度要高于非经营性的社会活动，如餐厅经营者的安全保障义务的 强度高于社区活动的召集者。其二，向社会开放的程度。向社会开放 程度高的安全保障义务人所负有的防止或者制止损害的义务要重于 开放程度低的安全保障义务人，如银行管理人对银行营业大厅的安全 保障义务显然重于主人对其家庭庭院的安全保障义务。其三，预防与 控制风险或损害的成本。向经营活动或其他社会活动的参与者

32、课加的 安全保障义务不应导致其预防和控制风险或损害的成本过分高于可 能发生的损害后果。其四，是否具有专业知识。具有专业知识的安全 保障义务人防止或者制止损害义务强度大于不具有专业知识的安全 保障义务人。因为专业人员对危险的预见性和了解程度高于普通人， 更能够米取有效的措施防范和制止危险的发生。但是，这也不能一概 而论，因为社会现实中的情况非常复杂，还应结合案件的具体情况运 用经济分析、价值分析等方法兼顾双方当事人、 社会三者利益的平衡 作出判断。（三）对本案的分析本案中，造成储户吴艳红死亡的直接原因是犯罪嫌疑人的犯罪行为， 也就是说，吴艳红的死亡是由第三人犯罪行为而非银行的侵害行为所 导致的。

33、但作为向社会公众开放的、为客户提供金融服务场所的银行， 对办理存取款等金融业务的客户的人身、财产权益，负有比一般非营 利场所或开放程度较低的场所更高的安全保障义务。根据公安部、中国人民银行、中国建设银行等的规定，银行应在营业场所内安装探测 报警、电视监控、无线通信等安全技术防范设施以及配备足够数量且 适格的保安人员，从而有效地保护客户的人身及财产安全， 预防和尽 可能避免不法侵害的发生，或者当侵害发生时可以及时发现并采取相 应措施加以制止或减少损害的扩大。 在本案中，被告银行虽然设置了 相应的安全防范设施，但没能按要求安排专门人员值守这些设施， 使 这些设施不能发挥出其应有的防范危险或者减少损

34、害的功能。身为保安人员，由于其职业的特殊性，决定了他应对关涉公共安全的事项尽 到高度的注意义务，而被告的保安人员在他人进入“一米线”时未去干 涉，丧失了及时发现与制止不法侵害的良好时机；当犯罪嫌疑人伺机作案时，其保安人员疏于注意，没能及时防范突发事件；在作案人逃 离现场时，该保安人员也没有积极、及时地予以牵制；可以认为被告未尽到对存款人的合理限度内的安全保障义务， 这导致了储户吴艳红 被犯罪嫌疑人抢劫、开枪射死。根据上述对安全保障义务人的侵权责 任认定的分析，第一，被保护人即储户吴艳红被他人开枪射中胸部致 死，其家人因此承受了沉重的精神痛苦和遭受了重大的财产损失。其二，负有安全保障义务的行为人

35、官渡建行及其保安人员没有尽到合理 的积极注意义务，官渡建行存在过错。其三，官渡建行未尽安全保障 义务的行为与被保护人吴艳红及其亲人的人身或财产的损害之间具 有因果关系，这一因果关系不是一种直接的因果关系， 而是具有特殊 性，它表现为如果官渡建行合理地履行了他所负有的安全保障义务则 损害结果不会发生或可能减轻，由于官渡建行未尽其应尽的义务，导 致犯罪嫌疑人有机可乘，最终促成了不幸的后果，可以说官渡建行的 不作为与最后损害结果的发生之间是有因果关系的。因此被告的行为 符合违反安全保障义务的责任构成要件，被告应承担侵权损害赔偿责 任。与以往类似的案件相比，该案件审理的突破之处在于参考了人身损 害赔偿

36、解释中关于安全保障义务的规定。在案件的审理中曾出现是 否适用人身损害赔偿解释的争议，虽然本案法院认为该司法解释 确已发布却尚未开始实施，尚不能适用于该案，但它们已注意到了该 司法解释的相关内容，从它们的判决理由（与安全保障义务的原理和 内容相似），尤其是其中的“安全保障义务”和“保障客户安全的义务” 的提法、以违反义务作为过错的判断标准的技术来看，它们都考虑到 了该司法解释的精神和关于安全保障义务规定的实质。本案法院在大 胆参考了这一司法解释的基础上，根据可适用的现行法就责任是否成 立问题作出了公正、合理的判决，即官渡建行负有保障客户安全的义 务，而未合理、适当地履行其义务，存在过错，因而应承

37、担一定范围 内的过错责任。三、违反安全保障义务的责任如何承担？安全保障义务人未尽相应义务，在不同的情况下，所承担的责任不同。人身损害赔偿解释规定了两种责任类型：义务人因违反安全保障 义务而直接致使他人遭受损害时的责任即直接责任和因义务人未尽 安全保障义务而使得被保护人遭受第三人的侵害时的责任即补充责 任。补充责任的特征是：其一，第三人的侵权行为是损害结果发生的 直接原因，安全保障义务人未尽义务的不作为，为侵权结果的发生提 供了一个必要条件，如果安全保障义务人尽到作为义务， 通常能防止 或制止损害结果的发生或者扩大；其二，安全保障义务的内容是防范 和制止侵权人的行为，而不是直接对被保护人实施某种

38、积极行为。 本 案显属第二种，即补充责任。关于补充责任，一般认为来源于大陆法系的不真正连带债务学说， 它 是由判例学说发展而来的民法制度，并为各国司法实践所采用。所谓 不真正连带责任是指数个债务人基于不同的债的发生原因， 对债权人 各自负担全部给付义务的债的关系。 在这种债的关系中，因债务人之 一为给付，其他债务人对债权人的债务即宣告消灭； 而且债权人也可 以请求债务人中的一人、数人或者全体，同时或者先后为一部分或者 全部的给付。我国的司法解释和大多数学者 【17亦采纳了这一观点， 认为补充赔偿责任的含义应从三方面理解： 第一，它是一种顺位补充， 先由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿

39、能力或者不能确 定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的人承担赔偿责任。第 二，它是差额的补充。未尽安全保障义务的人只能在其能够防止或者 制止损害的范围内承担补充赔偿责任。 第三，在安全保障义务人与直 接侵权人之间的内部关系上，安全保障义务人是补充责任人，而直接 侵权人是终局责任人，安全保障义务人在承担责任后可以向直接侵权 人追偿。本案法院参考上述解释，作出要求被告承担补充责任的判决， 并允许 被告在承担责任后向作案人追偿。笔者认为我国司法解释规定在第三人介入的情形下，安全保障义务仅 承担补充责任并赋予他追偿权，不甚合理的，18 理由如下：第一，补充责任的顺位规定违背了现代侵权法中过错侵权责

40、任的基本 精神。司法解释认为“先应由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人 没有赔偿能力或不能确定谁是直接责任人时， 才由未尽安全保障义务 的人承担赔偿责任”是不当的。第三人之所以承担的责任是因为其作 为的过错，而安全保障义务人之所以承担的责任是因为其不作为的过 错，不能因为第三人承担了责任而使安全保障义务无须承担责任。无论是作为的过错还是不作为的过错，在符合其他侵权责任构成要件的 情况下，行为人同样都要承担侵权责任。行为人负有不侵害他人人身 的义务时，违反了此等不作为的义务造成他人损害的，当然要承担损 害赔偿责任。行为人负有监督和控制第三人、防止他人遭受损害的义 务时，他因疏忽没有尽到此等注意义

41、务，导致第三人进入其管理或控 制的场所实施侵权行为或犯罪行为的， 他的不作为亦构成了过错，也 应承担损害赔偿责任。认为第三人的侵权行为或犯罪行为是积极加害 行为，第三人应承担全部的赔偿责任；而安全保障义务人是消极的不 作为，仅应承担补充的赔偿责任，这显然是区别看待作为过错和不作 为过错，违背了过错侵权责任的基本理论。第二，补充责任的顺位规定与理论先进国家的做法相悖，不符合安全保障义务制度的初衷。当今两大法系国家已经承认了安全保障义务理 论，而且其司法判例在确定行为人就其违反安全保障义务的行为承担 损害赔偿责任时，采取的是实际赔偿责任，也就是说，法院责令安全 保障义务就其过错造成的后果承担全部赔

42、偿责任，而不以加害人无法 确定或无力承担赔偿责任为前提。我国补充赔偿责任所采取的顺位原 则显然与之不合。如在法国，司法判例在著名的足球比赛案件中根据 实际损害赔偿的原则责令被告承担赔偿责任。在该案中，足球俱乐部 因为没有保护好其观众的人身安全，导致原告的家属被他人抛弃的照 明弹所伤并致死。法官判决被告赔偿原告的全部损害，包括原告的精 神损害和实际上的有形损害。在美国，司法判例在所有的安全保障义 务案件中都坚持实际损害赔偿的原则。【19】安全保障义务设立的宗旨在于保护受害人的利益，要求从事经营或其他社会活动者履行积极 的注意义务，若他们未履行此等义务则课加侵权责任予以惩罚， 如果 仅要求安全保障

43、义务人在第三人无法确定或无力承担赔偿责任时为 赔偿责任，那么会给他们一种侥幸心理一一寄希望直接加害人承担全 部责任，自己可逃避责任的承担，这就大大削弱了确立安全保障义务 的意义和作用。第三，并非所有的不真正连带责任债务中都会存在一个终局责任承担 人，在存在终局责任承担者的情形下，实际承担赔偿责任的不真正连 带债务人可以向终局责任承担人行使追偿权。 在没有终局责任承担者 的情形下，不真正连带债务人的内部关系上也有各自应的分担的部分 从而发生追偿权，具体分摊标准是，斟酌各个侵权人过失的轻重，同 时考虑各个债务人对损害发生的原因力的强度而加以确定。C320这时，只有某个不真正连带债务人承担的份额超过

44、自己所应承担的时， 才对其他债务人享有追偿权。否则，不可能存在追偿权。事实上，就 安全保障义务人违反此等义务致使受害人遭受第三人侵害的情形而 言，安全保障义务人与第三人主观上都有过错，正如第一点所述，安 全保障义务人是不作为的过错，第三人是作为的过错，他们都对受害 人实施了侵权行为，他们共同促成了侵害结果的发生，他们之间不存 在谁是终局责任人的问题，既然这样，如何能规定安全保障义务人有 权将其在“能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任” 全部转嫁给实施侵权行为的第三人呢？如果允许安全保障义务人就 其承担的赔偿责任向第三人追偿，那么法律确立安全保障义务的目的 根本无法实现。第四，不真正

45、连带债务中的无须最终承担赔偿责任的人首先承担的只是一种代负责任，而安全保障义务人所应承担的责任并非代负责任。 例如，保险公司首先就受害人的财产损害支付了保险赔偿金，然后向加害人行使代位追偿权，保险公司首先支付赔偿金就是一种代负责任 而非补充责任。而且此种代负责任也必须是在法律有明确规定的情形 下。它们的共同点是，承担代负责任的人之所以对最终责任人享有追 偿权是因为其原本无须负担此等赔偿责任。 然而，就没有尽到安全保 障义务人而言，由于其没有尽到合理限度范围内的安全保障义务就表 明了他具有过错，此种过错行为与受害人的损害之间也存在相当因果 关系，因此该义务人本身就应承担一定的赔偿责任，而不能将其

46、本身 就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人。E0【21】综上所述，笔者认为在第三人介入的情况下，安全保障义务人的责任 应如此规定：因第三人侵权导致损害结果发生的，安全保障义务人与 实施侵权行为的第三人按各自过错大小或原因力的比例承担相应的 赔偿责任。安全保障义务人在承担此等赔偿责任后， 不得向直接侵权 人追偿。回到本案，被告所承担的责任是因被告未尽安全保障义务而应承担的 全部赔偿责任，应根据他与犯罪嫌疑人各自过错大小或原因力的比例 划定各自的责任范围，被告应在其应承担责任的范围承担全部赔偿责 任，而非一种享有追偿权的补充赔偿责任。如果仅让被告承担补充责 任并赋予他追偿权，就违背了设立安全保障义务制

47、度的宗旨， 不能更 有效地警示负有安全保障义务的人谨慎、尽职地履行好自己的义务， 不能更有力地保障经营或社会活动参与者的安全。两审法院对赔偿责 任问题的判定，值得再思。(本文仅代表作者个人观点)注释：: 1本案摘自中华人民共和国最高人民法院公报2004年第12辑。 2有关五华保安公司应否承担责任的分析与本文主旨无关，在此不予检讨。国3三要件说认为侵权责任的构成要件包括过错、因果关系和损害结果，四要件说比前者多出了违法性这一要件。E34参见张新宝主编：人身损害赔偿案件的法律适用一一最高人民法院解释200320号解读，中国法制出版社2004年版，第104页。G35所谓明显的事件即其危险性是显而易见的，而对于可能预见的事件，其危险性仅具有可预见性。E36英戴维？M?沃克：牛津法律大词典，北京社会与科技发展研究所组织翻译， 光明日报出版社1988年版，第37页。国7参见邱聪智.从侵权行为归责原则之变动