法学专业民事代理与刑事代理

1、摘要社会经济的发展带动相关法律制度的完善。为了防止不法分子钻法律漏洞，也防止与违法底线穿线“擦边球”的行为。无论是在民诉，亦或者是在刑诉之中，代理制度都具有十分重要的意义与作用。但是仍然存在不完善和不全面的地方。本文根据民事代理与刑事代理的相关概念与适用范围，以及它们的特征，分别从代理对象、服务资格、诉讼地位和内容与后果做了对比，发现两者在存在以下问题：民事代理代理资格界定有待标准化，且民事代理和委托人之间沟通有待提高，而刑事案件中的被害人代理权力不明确，且我国法律没有明确的刑事代理程序。对此，根据我国先阶段社会发展，提出了以下四个完善措施：进一步明确民事代理资质审核，提高民事代理和委托人之间

2、的沟通效率，明确刑事案件中被害人代理的权利，完善刑事代理制度的程序性规定。关键词：民事代理；刑事代理；区别；存在问题及解决方案目录前言3一、民事代理的概念及适用范围3（一）民事代理概念3（二）民事代理适用范围3（三）民事代理特征4二、刑事代理的概念及适用范围4（一）刑事代理概念4（二）刑事代理适用范围5（三）刑事代理的特征5三、民事代理与刑事代理的区别比较6（一）代理对象不同6（二）代理职责不同6（三）服务资格区别6（四）诉讼权力区别7（五）内容与后果区别8四、存在的问题8（一）民事代理代理资格界定有待标准化8（二）民事代理和委托人之间沟通有待提高9（三)刑事案件中的被害人代理权力不明确9（四

3、）我国法律没有明确刑事代理的程序9五、完善措施10（一）进一步明确民事代理资质审核10（二）提高民事代理和委托人之间的沟通效率10（三） 明确刑事案件中被害人代理的权利10（四）完善刑事代理制度的程序性规定10总结11前言我国法律上对代理行为的定义包括了民事代理、诉讼代理和其他具有法律意义的行为在内的多种定义。其中，一般情况下，都是根据该行为是否为出于人们自觉的作为和不作为、是不是基于当事人的意愿而具有具体的行为表现、是不是在法律规范确认而发生法律上效力来判断该行为是不是具有法律意义的。因为现实生活中的各种原因，存在很多自己不能处理的事情，因此我们会需要求助代理。民事代理是我国法律规定的主要代

4、理形式中和我们生活相关度最密切的代理行为。 一、民事代理的概念及适用范围（一）民事代理概念在我国法律规定中，对民事代理的定义是指一种发生在平等民事主体之间的民事法律关系，代理人要以被代理人的名义，在代理权限内与第三人实施民事行为，其法律后果会直接由被代理人承受的民事法律制度。如果把民事代理被视为一种民事法律行为，那么被代理人的授权行为和代理人的代理行为可共同构成民事代理行为。代理人在实施代理行为时，只能以被代理人的名义进行代理行为。而代理行为所产生的法律后果由被代理人直接承受。（二）民事代理适用范围民事代理的适用范围主要包括以下三项：第一，民事代理能够适用的民事法律行为包括进行买卖、借贷、租赁

5、、借用等。当事人都可以委托代理人去完成。同时，法律也明确规定，不适用与民事代理的民事法律行为，不能代理。如，委托人是不能委托代理人进项结婚登记、遗嘱设立等行为的。 第二，民事代理能够进行代理房产登记、代办商标注册、代办企业申请登记等具有法律意义的行为。同时，法律也明确规定，如特约某人演出、某人写回忆录等民事法律行为，在当事人之间约定不得由他人代理的情况下，他人不能代理。这些民事法律行为只能由约定人自己进行，是否能由他人代理，必须由当事人约定。民事法区分于其他法律最大的特征就是意思自治。指的是约定、协商。甲方和乙方相互协商后，甲方决定邀请乙方来演出一首歌曲，那么乙方就必须自己来完成这一首歌曲的演

6、唱而不能委托民事代理来完成。因为这件事情是双方约定、协商的结果。侵权行为，内容违法的行为，例如非法侵害他人人身、财产的行为，私自买卖黄金等行为，都是国家法律所禁止的行为，当然不能进行，因而也不能代理。第三，民事代理能够进行民事诉讼。例如甲方委托乙方（民事代理）替自己购买一个手机，此时甲方和乙方之间就存在委托关系。甲方对乙方买回来的手机不满意，不愿意付款，此时的双方就有了分歧。这时的乙方能够进行民事诉讼。（三）民事代理特征民事代理的特征主要包括以下三项：1、代理人进行的民事行为须是用被代理人或自己的名义。代理的定义可分为广义代理和狭义代理。狭义的代理仅被代理人委托代理人，用其名义进行活动，也就是

7、通常所说的直接代理；而广义的代理不仅包括狭义代理所指的直接代理，也包括代理人以自己名义，代理被代理人的民事行为。目前，我国现行的民事立法主要采用广义的代理。2、代理人以意思表示为职能。代本人实施民事行为是代理人在进行任何民事民事代理行为时的使命。因此，代理人以自己的技能为本人的利益独立为意思表示，是代理人的职能。但凡意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人自己亲自做出决定和进行表达的行为，尽管包含有意思表示因素，也不得适用代理。这样不得代理的行为包括订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等 王朝晖编著.公民法律基础知识M.内蒙古人民出版社,2010.04,第98页。3、被代理人承担代理行为的法律效果。代

8、理人进行的民事法律行为，是被代理人为了其自身的民事权利，同时负担民事义务，而委托代理人处理的。所以，代理人在代理权限范围内与第三人进行的一切民事法律行为所生的法律效果都要被代理人来承担。二、刑事代理的概念及适用范围 刑事代理可以被看作是我国法律代理形式中较权威、影响的法律事件严肃性较高的一项，其概念的定义和适用范围的界定是较清晰的。但由于刑事案件包含的行为类型相比民事案件包含的行为类型较少一些，刑事代理和生活的关联度就相对更低一些，这直接导致了刑事代理的概念和适用范围等重要概念的普及度较低。（一）刑事代理概念在我国法律规定中，明确定义了刑事诉讼代理，即指在刑事诉讼中，律师依法接受刑事自诉案件的

9、自诉人或反诉人、公诉案件被害人、刑事申诉案件的申诉人的委托、刑事附带民事诉讼当事人、担任代理人，在委托权限内代理诉讼，维护委托人合法权益的活动 李世清著；金鹏教育组编,实习律师执业基本技能M.刑事辩护及刑事代理,中国政法大学出版社,2015.05,第98页。（二）刑事代理适用范围根据最高人民法院1998年发布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法的若干问题的解释中，将刑事代理的适用范围在规定为：公诉案件的被害人以及其法定代理人、近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉的当天起，就有委托诉讼代理人的权利。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有随时

10、委托诉讼代理人的权利。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人以及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。上述法条不仅对拥有这项权利做出来规定，同样也规定了什么情况下不被给予刑事代理权。下列人员是不具备被委托担任代理人的权利的：(一)根据法律规定已经被剥夺或已经被限制人身自由的人; (二)不具备行为能力或者行为能力的因各种因素受到限制的人; (三)刑罚尚未执行完毕的被宣告缓刑的人; (四)就职于国家安全机关

11、、人民检察院、人民法院、公安机关、监狱的现职人员; (五)本院的人民陪审员; (六)和本案审理结果存在利害关系的人; (七)不具备中华人民共和国国籍的人。 华律网整理.刑事诉讼代理人的范围和种类EB/OL. （三）刑事代理的特征刑事代理的特征包括以下三项：（1） 参与刑事诉讼的律师，以代理人的身份进行的代理活动，与公诉人代表国家的身份进行的公诉活动是存在本质上的差异。因为律师在刑事案件中以代理人的身份参与诉讼，虽然也具有控诉的职能，但是仅仅是因为接受了自诉人或被害人的委托。而检察机关是以公诉人的身份，代表国家行使控诉职能。两者参与诉讼的依据是不同的，地位也是不同的。（2）律师刑事代理是在帮助委

12、托人行使控诉职能。因为自诉人或者被害人受到犯罪的侵害，所以需要委托律师帮助他们去指控犯罪，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。（3）律师刑事代理的权限相对较小。律师在刑事诉讼中代理工作只能是在委托人的授权范围之内，如果超越了委托的权限，则其诉讼行为是无效的。三、民事代理与刑事代理的区别比较刑事代理和民事代理都是我国法律体系中非常重要的一部分。由于我国法律体系庞大，功能划分具体，对法律条文、代理机制进行具体表述时，不是很容易就能记住各个不同法律条文、不同代理形式的特征。只有经过横向一对一的比较，不同代理形式的差异化特征才能被更清楚的看见，进而便于这些非法律知识的更快普及。（一）代理对象不同民事诉讼

13、代理人和刑事代理人有诸多共同之处：均非基于自身利益而参与诉讼，与案件的处理结果没有法律上的利害关系等。但是两者也存在重大的区别，其中，两种代理代理对象的不同是最关键，也是所有区别的产生依据。简单来说，民事诉讼代理的是民事案件、经济案件的原告、被告或第三人。与之相对的，刑事代理所代理的对象是自诉案件的自诉人、公诉案件的被害人及其近亲属和附带民事诉讼当事人。根据不的同代理对象，代理案件的性质和使用的法律也存在差异性。民事案件的当事人是在民事案件和经济案件中需要寻求民事代理的法律援助，这些案件一般情况下都是民事实体法和民事诉讼法下的法律纠纷；刑事案件的当事人则需要刑事代理根据刑法和刑事诉讼法办理所代

14、理的刑事案件。（二）代理职责不同民事代理和刑事代理依据代理对象的不同，所承担的职责也不同。民事诉讼代理人的职责是在实施诉讼行为时要最大限度的维护被代理人的合法权益。比如说，我们已经确定了民事代理的代理对象是民事案件和经济案件，我们拿民事案件中离婚案件为例，当事人委托的律师即民事诉讼代理人。民事代理在案件中需要法律允许的范围内，最大限度的为委托人争取利益，如孩子的抚养权、孩子的抚养费、婚后财产的所有权等等。刑事诉讼代理人在参与刑事诉讼案件时，其职责是：依法保护无行为能力或者限制行为能力的被代理人的一切合法权利，并监督被代理人行为。例如，由于被害人死亡，导致不能正确行使宪法和法律赋予的权利，这时就

15、需要由律师代表被害人参与诉讼活动，为其充分行使诉讼权利，保护被害人的权益。（三）服务资格区别不同的代理对象，以及所连带的不同代理案件性质和不同的适用法律在委托人的维度会对代理人主体的资质提出不同的要求。即民事代理和刑事代理在服务资格上也有一定的区别。在我国民事诉讼法第58条第二款中明确规定，可以接受当事人或法定代理人的委托而成为诉讼代理人可以是律师或基层法律服务工作者；可以是当事人的近亲属或者工作人员；也可以是当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。其中律师和基层法律服务者，他们作为案件过程中提供法律服务的两个主体，在处理案件时，两者之间，也有一定的差别，即基层法律服务者无权代理当事人

16、任何一方均不在本辖区的民事、经济、行政诉讼案件，反之律师则是被允许的。但他们所能处理的范围在民事诉讼法中也有比较细致的规定。而资格规定的工作人员或者当事人的近亲属，以及当事人所在单位、社区、以及有关社会单位团体推荐的公民，划定起来并不那么明确。就第三项为例，所谓当事人的近亲属，在我国民法通则意见、行政诉讼法、刑事诉讼法中都有不尽一致的限定。在判定有关单位、团体推荐的人是否有资格时，判定他们与本人的关系同样重要。据我国刑事诉讼法第40条规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人

17、及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。由此可见，公诉案件被害人的代理，具有以下特点：公诉案件被害人的刑事诉讼委托代理人，可以由被害人本人进行直接委托，也可以由被害人的近亲属或其他法定代理人进行代理诉讼委托，除此之外，其他人无权为被害人委托代理人；被害人的法定代理人或者近亲属委托的代理人是被害人的诉讼代理人，而不是被害人法定代理人或者近亲属的代理人；被害人委托诉讼代理人是从案件移送审查起诉之日开始的，也就是说，公诉案件在侦查阶段，被害人不能委托代理人。案件移送起诉之后，包括一审、二审都可以随时委托代理人。从这简单的资格区别，我们不难看出民事代理相比刑事代理在资格特征上明显的区别：民事诉讼代

18、理的当事人委托律师进行民事诉讼活动，是当事人与律师事务所之间产生委托合同关系后，律师事务所指派律师去代理当事人，而非直接受当事人的委托进行民事诉讼代理。相比之下,刑事诉讼代理除了被害人可以直接进行委托诉讼代理律师之外，也可以由被害人的近亲属或者法定代理人替他进行委托诉讼代理人。此外，刑事诉讼案件中，被害人委托诉讼的代理人，不能在公诉案件侦查阶段为被害人进行刑事诉讼，但民事诉讼代理在这方面没有明确规定。（四）诉讼权力区别由于民事诉讼代理人的代理权限，来源于当事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此民事诉讼代理人只能在被代理人授权的范围内实施起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等诉讼

19、行为，并应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。也会是说，民事诉讼代理人只有在被代理人授权范围内实施诉讼代理行为，其行为的法律后果才能由被代理人承担。刑事诉讼案件中的被害人除在附带民事诉讼中享有实体权利外，只享诉讼权利。刑事诉讼案件中诉讼代理人在接受被害人的委托后代为参加诉讼，目的是充分行使和保障被害人的诉讼权利，且刑事诉讼代理人一旦接受被害人的委托，即表面其得到了受害人的授权，便可代理受害人行使此后阶段的所有诉讼权利，即：申请对审判人员、检察人员的回避的权利；对不起诉决定不服，有提出申诉和起诉的权利；对一审判决不服，有请求人民检家院提出抗诉的权利；对已经发生法律效力的判决、裁定，有提出申诉的权利

20、等。（五）内容与后果区别如果把民事诉讼代理被视为是一种民事法律行为，那么被代理人的授权行为和代理人的代理行为可共同构成民事代理行为。代理人在实施代理行为时，只能以被代理人的名义进行代理行为。而代理行为所产生的法律后果由被代理人直接承受。因此，民事诉讼代理围绕着双方当事人之间的争议，确定的是当事人之间的民事权利义务关系。而刑事诉讼代理，是指代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义参加诉讼，进行活动，由被代理人承担代理行为法律后果的一项法律制度。因此，刑事诉讼代理围绕着被告人的刑事责任问题，所产生

21、的后果直接涉及被告人的刑事责任。四、存在的问题我国法律体系庞大，法律工作团队人数众多，法律服务的需求者也多,进而使得法律服务市场也变得异常活跃。为了满足法律需求者的不同需求，法律服务市场中出现了不同背景的“诉讼代理人”：有职业律师，有法律服务工作者，也有一部分以牟利为目的的“职业公民代理人”。量的提升既是法律工作有序进行的前提，同样也暴露除了我国法律管理体系中存在的些许不足。（一）民事代理代理资格界定有待标准化根据我国民事诉讼法第58条第二款中明确规定，可以接受当事人或法定代理人的委托而成为诉讼代理人可以是律师或基层法律服务工作者；可以是当事人的近亲属或者工作人员；也可以是当事人所在社区、单位

22、以及有关社会团体推荐的公民。其中，对律师的资格界定简单明确，即拥有律师资格证。基层法律服务人员因处理的案件专业性不够高，会导致他们的法律知识体系更新慢，专业素养逐渐降低。后两者即当事人的近亲属或者工作人员和当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民尽管没有要求专业法律资格，但是如何对他们的信用、心理健康等指数进行评估进而确定他们成为民事代理的资格仍然相对模糊。（二）民事代理和委托人之间沟通有待提高一般当事人因为自己法律知识体系的不完整，法律相关知识的匮乏会邀请专业的法律工作者来成为自己的民事代理，但是民事代理一般对当事人的具体情况和诉讼意愿的变化做不到百分之百的把握。经常会出现委托人想要达

23、到自己的意愿和代理人争执不休，埋怨代理人没能为自己争取更多利益的局面。而事实通常是代理人自己熟悉法律法规但是不能和委托人进行有效的沟通，尤其当委托人情绪不稳定的时候，无法用专业的角度将当下的局面分析给委托人。双方在诉讼案件中思考方式的不同和背景知识的不对等导致的沟通问题会很大程度的影响代理人和委托人之间的矛盾。（三)刑事案件中的被害人代理权力不明确法律面前人人平等的基本观点本应该是贯穿在整个法律行为进行的全过程中的。刑事案件中，不论是被害人还是被告人都应该享有平等的权力。他们的法律权力也应该体现在被害人以及被告人的代理律师所拥有的法律权力上。即他们双方的委托代理人应该拥有平等的诉讼地位和大致相

24、同的诉讼流程。但是我国现存的刑事诉讼法只对被告人的诉讼律师的阅卷和调查权进行了规定，但是对于被害人的代理人的相关权利规定仍非常模糊。法律发条上这方面的漏洞会在影响司法的公正性，更是违反了“法律面前人人平等”这一观念。导致被害人以及被害人的代理律师因为无法根据法律法规充分运用自己本该拥有的权利，导致被害人的利益诉求、对整个案件的知情需求都得不到满足。（四）我国法律没有明确刑事代理的程序 任何法律行为的性质都是严肃的，且法律行为的过程一般都比较复杂。实体和程序规定作为一个完备的法制制度的必备条件，缺一不可。比如，在代理行为中，关系到的事件、人物关系比较庞大，应该有相对完善的程序支撑才能确保代理行为

25、的义务和权利能顺利实施。刑事诉讼法中刑事代理的程序，规定的比较宽泛、不具体, 缺乏调整程序上的权力义务关系的功能。根据案件性质的差异，刑事代理程序上的欠缺可能会导致不同性质、不同程度上的问题。如不同级别、不同地区的法院需要处理同一件刑事案件时，会因为各法院不同的刑事代理程序和步骤，出现一定的对接问题等。我国目前的法律笼统的规定了刑事代理人的资格、代理人的人数限制、刑事被害人的委托方式，但是没有明确规定是否向代理人送达诉讼文书，以及如需要送达，以何种方式送达。五、完善措施一个良好的且具有规范的秩序的法律服务市场才能更好更快地改观我国的司法环境，从而切实保护公民的合法权益，利国利民，实现人民幸福、

26、社会和谐的目标。针对上一章节中提到的存在的问题，现提出以下解决方法。（一）进一步明确民事代理资质审核在民事案件中，民事代理是非常重要的主体之一。民事代理的质量直接影响着整个民事诉讼的质量。民事代理的资质审核工作的必要性不言而喻。首先减小法律工作者、基层法律工作者的专业资格的审核周期，保证法律相关工作者的知识体系更新跟得上整体法律大环境的更新体系。其次，对其他代理，进行信用、心理健康等方面的测评，以确保参与到民事案件的民事代理有较好的信用和心理状态，能在法律要求的范围内较规范的进行民事代理行为。（二）提高民事代理和委托人之间的沟通效率因为民事诉讼案件中，民事代理对案件有较大的参与度，而委托人对民事代理的依赖程度较高，所以双方的沟通必须清晰、高效。因此，从委托人的角度来看，委托人应该主动地了解有关本案件的民事法律