大连海事大学教案海商法讲解四

1、Chapter XIII Maine Insurance ? Section 1 Introduction of Marine Insurance Contract ? 一、The Definition of Marine Insurance and Marine Insurance Contract ? Marine Insurance：保险人依据海上保险合同的 规定，对承保的海上风险所造成的保险标的的 损失或责任风险予以赔偿的一种方式。通过集 中保费达到分散风险的目的。 ? Marine Insurance Contract：第216条 ? 1、Two parties of the con

2、tract：Insurer/Underwriter （p368） ?Insured/Assured ： 根 据保险法，财产所有人或经营管理人，或对保险 标的具有保险利益的其他人。 ?Applicant：投保人 ?Beneficiary：受益人 ?2、保险标的的范围：第218条 ? 二、The Characteristic of Marine Insurance Contract（p366） ? （一）有偿合同 ? （二）一 种射悻合同 （contract upon speculation） ? （三）对人合同 ? （四）附意合同 ? （五）双务有偿合同 ? 三、The Law Appalica

3、ble to Marine Insurance Contract ? CMC，Insurance Law，Civil Code，Contract Law，other civil laws and international customs。 ? 四、General Principles of Marine Insurance ? （一）Principle of Indemnity：发生保险事故， 保险人应先赔偿给被保险人，然后取得代位求 偿权（subrogation），向责任方进行追偿。 ? “ 红旗151“ 轮船载货物保险纠纷案：被保险人钦州市平 吉糖厂，保险人PICC防城港支公司，1992

4、年1月22日签 订一份食糖保险协议。4月13日，平吉糖厂往上海发货， 由“红旗151” 轮承运，18日装船完毕，保险人签发国 内水路货物运输保险凭证。运输途中，“红旗 151” 在 汕头港外海域与“海兴”轮碰撞而沉没，船货全损。 25日，被保险人向保险人索赔，提交了索赔文件和索 赔权益转让书。但保险人以碰撞事故责任未明确为由， 不接受权益转让书，拒赔。后多次索赔，同意分 5次付 给平吉糖厂500万元作为预借赔款。后起诉，判决保险 人要赔付。 ? Subrogation（p380）：第252条 ? 实践中存在的问题：代位的范围、追偿名义（海诉 法第94、95条） ? （二）Principle o

5、f Insurable Interest ? 保险利益，也叫可保利益，是指被保险人对保 险标的具有保险利益。简单地说，要求被保险 人 对 保 险 标 的 有 一 定 的 利 害 关 系 。 英 国 1906MIA要求具有法律上衡平法上的利害关系， 通常解释为“因所有权产生的权利”，很严格。 美、澳、加等只要求有经济上的利害关系即可， 即对保险标的具有“经济利益”。 ? 我国保险法第 11条第3款：保险利益是指 投保人对保险标的具有 法律上承认的利益法律上承认的利益 。实 践中会产生问题： ? 具有可保利益的时间：保险事故发生时，而不是投保 时（如FOB下的买方）。 ? 订立保险合同时标的已发生

6、损失或灭失，无保险利益， 不赔（第224条）。 ? Case：贸易双方签定一份 FOB合同，买方向保险人买 “仓至仓条款的海洋货物运输一切险”，但货物从卖 方仓库运往码头途中因意外全损。买方以保单有“仓 至仓”条款为由，向保险公司索赔，但遭拒绝。是否 正确，为什么？（买方有无保险利益）。 ? 与其他保险术语的区别：保险价值（insured value） （p369）：第219条 ?保险金额（insured amount；sum insured）： 保险人承担赔偿或给付保险金责任的最高额（保险 法第23条第4款）。 ? 足额保险：（p369） ?不足额保险：第238条 ?超额保险：第220条 ?

7、 （三）Principle of Utmost Good Faith ? 1、被保险人的告知义务（p371）：第 222条 ? 实践中有两种做法：一是无限告知义务： 第222条第2款 ?二是采取问答式：保险法 第16条 ? 违反告知义务的后果：第223条 ? Case：（海商法研究 2001年第3辑） “美国陈 氏公司诉中国太平洋保险公司上海分公司船舶 保险合同案”。 1995年2月27日，被告向原告 签发保险单。被保险船舶为“加拿大丰收”轮， 散货船，1965年建造。建造地、注册地、船级、 船旗均为加拿大。保险价值和保险金额为 1249600USD ，保险费率2.1%。保险条件为 PICC船

8、舶保险条款全损险和救助。航区从加拿 大到中国。批注条款规定原告须取得“合格的 检验师对所述船舶签发的适拖证书”。保险期 限或航程从1995年4月20日开始。 ? 3月22日，原告与巴拿马一家公司签订拖航合 同，约定由“阿”轮拖航。5月16日，加拿大 一检验员签发了涉案船舶的适拖证书。5月30 日，“阿”起拖后因螺旋桨被绞缠，主机损坏 靠港修理。 10月10日，该检验员又签发了适拖 证书。12月1日，“阿”轮再次起拖， 12月3日 遭受风浪袭击，“加”轮船尾断离飘失。12月 5日，为避免拖船受损，“加”被解开缆绳， 该轮残体沉没。 12月4日，原告传真告知被告， 被保船舶出事， 12月26日被告

9、告知原告被保险 船舶迟延起拖，保险合同效力自动终止。一审、 二审均判决保险人不赔。 ? 争议焦点：（1）涉案船舶为用于拆解的 航行而卖到中国，属“大湖船”性质， 开航前未告知保险人，发生事故进行修 理等情况也未告知，是否是重要情况？ ?（2）是否在合理时间内开航？是否构 成保证？ ?（3）适拖证书是否有效？ ? 2、保证（p373）：被保险人在合同中承诺做或不做某 事，或承诺某种事实状况存在或不存在。 ? 与普通合同中的保证不同：一般而言，只要违反保证， 保险人从违反保证之日起就免除赔偿责任。 ? 英国海上保险法将保证分为：明示保证（风险范围、 航区、船舶位置、船员数量、国籍、中立等）、默示

10、保证（适航、合法保证）。 ? 我国海商法只规定了被保险人违反保证的后果： 第235条。我国法律承认的默示保证只有合法性保证 ? （四）Principle of Proximate Cause:因果关系最近 ? 一起事故的发生可能有几个原因，要找出其中与事故 发生有因果关系的真正的原因或主要原因即近因。只 有近因在承保范围之内时，保险公司才会赔。 ? Case 1：鼠咬海底阀案。 ? Case 2：二战时期，某船被一德国潜水艇击沉。第二天 另一船在此通过时与其相撞，也沉掉了，而且死伤不 少船员。第一船沉没的近因是战争，第二条船是水险 还是战争险？ ? 五、Main Contents Contai

11、ned in a Policy： 第217条 ? 六、Kinds of Marine Insurance Contracs ? 船舶、货物、运费、P and I（责任）、船 舶建造、集装箱定期保险、海上油气开 发、开采保险合同等。 Section 2 Hull Insurance ? 一、Types of Hull Insurance ：定期保险和航次保险 ? 二、The Assignment of the Hull Insurance Contract：第 230条：- ? 三、Main Clauses of PICC Hull Insurance Clause ，1986 ? （一）Ris

12、ks Covered （险别及承保范围）（p390） ? 1、Tolal loss cover ：11种列明风险造成的全损， 包括实际全损（第 245条）和推定全损（第 246条）。 仍需赔偿施救费用。 ? COSCO大部分船都投保全损，加保一些附加险。 ? 2、All Risks Cover ：全损、单独海损、碰撞责碰撞责 任任、共同海损分摊及救助、施救费用。 ? Case：“德跃”轮船舶保险合同下碰撞责任纠纷案。 原告为广州海上救捞局，被告PICC广东省分公司。 1993年12月31日，救捞局向被告投保，被告签发 1986 年保单，船名“德跃”轮，保险价值（金额） 5，500， 000US

13、D，保险责任期间为1994年1月1日至1994年12月 31日。1994年6月6日“德跃”轮奉命前往香港拖“滨 海三0八”半潜式驳船。6月7日，“德跃”拖带“滨” 轮起航。起拖不久，因风浪较大，驳船与另一锚泊船 “澜沧江”轮碰撞，造成后者损失。后者向救捞局提 出索赔。救捞局于1995年5月23日，向广州海事法院起 诉，要求被告就“德跃”轮拖带“滨”驳船过程中碰 撞“澜沧江”轮一事承担保险责任。被告是否负责？ ? （二）Exclusions（p393）：与第244条的差 别 ? （三）Deductible （绝对免赔额） ? Franchise ?不适用免赔额的情况： ? （四）Abandonm

14、ent（p378） ? （五）Duration of Insurance （p394） ? （六）Termination of Insurance Section 3 Cargo Insueance ? 一、The Assignmentof the Cargo Insurance Contract：第229条：- ?一般是航次保险。 ? 二、Main Clauses of PICC Cargo Insurance Clause ， 1981 ? （一）Risks Covered （主险险别及承保范围） ?1、Free from Paticular Average（F.P.A.）:8种原因造 成

15、的全损。（p383） ? 2、WithAverage（W.A.） ? 3、All Riks ? 11种普通附加险： 特别附加险 ? （二）Exclusions ： （p384） ? （一）Duration of Insurance Section 4 P& I Club ? Protection：主要对入会船的侵权责任给 予赔偿。 ? Indemnity：主要对基于合同产生的货损 等给予赔偿。 ? 一、Definition of P& I Club ：（p397） ? 二、Risks Covered ： ? 三、Exclusion ： Chapter XV Settlement of Mari

16、time Disputes ? Section 1 Maritime Litigation ? 一、Maritime Disputes：指当事人之间因海事发生的争 议。所以它以海事的发生为前提，并会引起一定的损 失和责任，当事人对损失、责任的划分达不成一致意 见，就会发生分歧，产生了争议。 ? 分类：参照海诉法第 4条和第6条，可以分为以下 几类： ? 1海商合同性争议：运输合同、租用合同、 抵押合同、船舶物料供应合同、劳务合同等； ? 2海事侵权性争议： ? 3法律规定的其他海事、海商纠纷：码头、 岸线、水域使用权纠纷、认定海上无主财产、认定仲 裁协议效力的案件等。原来稿子包括海运行政案件和

17、 行政赔偿案件，都属于海事纠纷，由海事法院管辖， 但交通部认为与建立海事法院的初衷相违背，当时设 立海事法院就是审理海事、海商案件，所以把海运行 政案件删除了。去年海事法院系统开会，李国光讲话， 海运行政案件还是由海事法院来管， 2001年1月1日开 始又已经由海事法院管了。 2001年9月18日起施行的 “最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规 定”第64项已明确海事行政案件归海事法院。 ? 二、处理海事争议的途径 ? 1和解：大量争议通过此途径解决。 优点：不伤和气 ? 缺点：双方达成的和解协议不具有法院强制执 行的效力，一方反悔会使和解协议失去效力。 ? 分为：（1）纯双方和解。

18、? （2）双方委托代理人和解。 ? （3）庭外和解：起诉或仲裁后双方自愿和解。 仲裁法第 49条：“当事人申请仲裁后，可 以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁 庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁 申请。” ? A：要注意等和解协议履行后才能撤诉；但有 时签Receipt and Release, 以撤诉为条件作为争 议的最终解决。 ? B：要在协议中加一条，由法院制作一份调解 书。因为调解书一经双方签收即发生法律效力， 不怕对方反悔。 ? 和解后撤诉是否允许在起诉？撤诉等于未起诉， 应允许再起诉。应允许再起诉。 ? 2调解：特点：由第三方参与达成协议。有的 调解人在调解书上签字，有的

19、不签字（实际上等于和 解斡旋）。 ? （1）行政机构调解：主要是港监调解：本来是 对海上事故进行调查，对有关交通事故的责任人进行 行政处罚。但依据：海上交通安全法第96条： “因海上交通事故引起的民事纠纷，可以由主管机关 调解处理，不愿调解或调解不成的，当事人可以向人 民法院起诉；涉外案件的当事人，还可以根据书面协 议提交仲裁机构进行仲裁”， ? 对民事责任也可以进行调解。 ? 缺点：不具有强制执行力。 ? （2）法院调解：法院的调解也是我国民事诉讼的一 大特色，民诉法第 8章第85-91条做了专门规定。 调解书经双方签收即发生法律协力，不能上诉，确有 错误的只能申诉。 ? （3）仲裁机构的调

20、解：仲裁法第51条： ? 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协 议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律 效力。 ? 调解书在双方签收后即发生法律效力。 ? 仲裁机构的调解也是中国的一大特色。国际商会的仲 裁规则也有调解，但规定调解不成时应更换仲裁员另 外裁决。另外，涉外仲裁时，虽然是调解结案，但是 应制作裁决书送达国外。 ? （4）其他机关、人员的调解。 ? 总结：调解原则：自愿；以事实为根据， 以法律为准绳。 ? 3诉讼 ? 4、仲裁 ? 对一起具体的海事纠纷，这四种途径除 诉讼、仲裁不能并用外，其他途径可以 并用，四种途径也可能都用上。 ? 三、Maritime Liti

21、gation ? 海事法院海事法院在海事争议当事人和其他诉讼 参与人的参加下，依法审理和判决海事 争议案件的全部活动过程。 ? 海事法院：10个 ? 受案范围：（2001年海商法年刊） ? 适用的程序法律： ? 四、Jurisdiction of Maritime Litigation ? （一）法定管辖：级别管辖：第5条： 三级 ?地域管辖：第二章：管辖 ? （二）指定管辖：第10条 ? （三）专属管辖：第7条 ? （四）协议管辖：民诉法第25条、244 条；海诉法第8条 Section 2 Security for Maritime Claims ? 一、Definition ：第12条

22、?与民诉法中财产保全的关系：一般法与 特别法的关系。 ? 区别：p538 ? 二、保全管辖：第13条、14条 ?有关纠纷的管辖：第19条 ? 三、海事请求人与被请求人的担保与还 返：第16条、18条 ? 海诉法中担保的方式：第 73条（2）： 现金、保证、抵押或质押/实物担保。 ? 每个案件中具体的担保方式：第75条：- ? 担保提交的对象：第74条：- ? 四、船舶的扣押/扣船（Arrest of ship） ? （一）概念与法律依据：海事请求人 为保全其海事请求而向海事法院申请扣 押被申请人的船舶的保全行为。 ? 依据：民诉法、海诉法 ? （二）可以扣船的海事请求的范围： 第21条、22条

23、 ? （三）可以扣押的船舶的范围：第23条 ? 1、扣押当事船舶： ? （1）船舶所有人对海事请求负有责任，并且在实施扣 押时仍是该船的所有人； ? （2）船舶的光船承租人对海事请求负有责任，并且在 实施扣押时是该船的光船承租人或所有人； ? （3）具有船舶抵押权或同样性质的权利的海事请求； （4）有关船舶所有权或占有的海事请求； ? （5）具有船舶优先权的海事请求。 ? 2、扣押其他船舶： ?海事法院可以扣押对海事请求负有责任 的船舶所有人、光船承租人、定期租船 人或航次租船人在实施扣押时所有的其 他的船舶，但与船舶所有权或占有有关 的海事请求除外。 ?从事军事、政府公务的船舶不得被扣押。

24、? （四）多次扣船和重复扣船 ? 例外：第24条。 ? （五）扣船程序 ? 1、提交书面申请：第15条 ? 被申请人不明时如何处理：第 25条。 ? 对物诉讼、玛瑞瓦禁令。注意两者的区别。 ? 2、法院审查与裁定：第17条 ? 3、扣船令的送达与执行 ? （六）扣船的法律后果： ? （七）拍卖船舶的程序 ? 1、含义：船舶被扣押后，在一定条件下，根据 扣船申请人的申请，依法定程序对被扣押船舶实行强 制出售，以拍卖船舶价款清偿债权的制度。 ? 2、条件：第29条 ? 3、程序：申请人提出申请；法院审查与裁定； 发布公告；组成拍卖船舶委员会；发出卖船通知；检 验、估价、确定底价；买船登记；展示船舶

25、；拍卖船 舶；成交并签署确认书。 ? 注意：复议期间停止裁定执行。注意：复议期间停止裁定执行。 ? 五、船载货物的扣押 ? （一）含义：海事请求人为保全其海事请求而向法 院申请扣押被申请人船载货物船载货物的财产保全行为。 ? （二）条件：1、申请人具有海事请求，通常为费用 请求。 ? 2、扣押船载货物所依据的债权必须是到期债权。 ? 3、扣押的货物属于被请求人所有（第44条第2款）。 ? 4、被扣押货物的价值，与其债权数额相当（第 45条）。 ? （三）扣押船载货物与留置货物的区别 ? （四）扣押船载货物的程序：1、申请人提出申请； ?2、审查与裁定 ? 1、实施扣押：船上扣押和岸上扣押两种方

26、式。 扣货期限15天（第46条）。 ? （五）拍卖船载货物 ? 1、条件：第47条但有时不需经过法院扣押程 序而直接申请卖货，如根据海商法自行行使货物 留置权后可直接申请法院拍卖货物。 ? 2、程序：申请人提出申请；审查与裁定；成立 拍卖委员会或向拍卖机构提出委托；公告；货物的理 算和检验；拍卖；成交；货物移交。 注意：复议期间注意：复议期间 停止裁定执行。停止裁定执行。 ? 六、海事强制令 ? （一）为什么产生这一制度 ? （二）含义与性质：第51条 ? （三）管辖：第52、53条 ? （四）条件：第56条 ? （五）程序：申请，担保，审查与裁 定，复议与异议，执行。 ? 七、海诉法规定的几

27、种特殊程序 ? （一）简易程序：第98条 ? （二）督促程序：第99条 ? （三）公示催告程序：第100条 ? （四）船舶优先权催告程序：第11章 ? 1、适用范围：第120条：船舶转让时 ? 2、管辖：第121条 ? 3、程序：申请（提交的文件：第122条）；审 查与裁定；公告；船舶优先权登记；判决。 ? 八、诉讼时效 Section 3 Maritime Arbitration ? 一、海事仲裁的概念 ? 海事仲裁属于商事仲裁，是指海事仲裁 委员会或仲裁员根据当事人的仲裁协议 和当事人一方的仲裁申请，对其海事争 议进行仲裁审理并作出裁决的制度。 ?二、海事仲裁的特点（优点）：与诉讼相比较而

28、言， ? （一）程序上灵活、便利 ? 体现在仲裁过程的任何阶段，如当事人仲裁机构、仲 裁庭组成、仲裁员指定、适用的程序、适用的实体法、 语言等都可以通过协议选择，有很大自决权。又如， 在海事诉讼中，外国律师不能担任诉讼代理人，而仲 裁中无此限制。另外，仲裁一般不公开进行。 ? （二）快捷性 1995年9月1日仲裁法生效实施， 规定国内仲裁案件也是一裁终局制（以前是一裁两审 制），国际商事仲裁均实行一裁终局制，而诉讼是两 审终审。 ? （三）仲裁员专业性强 ? 仲裁员没有国籍限制，具有一方面的专业知识，在某 一领域具有解决专门问题的较强的能力和知名度，审 理仲裁案件的准确度高，权威性强，速度更快

29、。 ? （四）稳定管辖权 ? （五）裁决易于执行 ? 由于在仲裁过程中充分体现了当事人的自决权、选择 权，对当事人来说易于执行。另一方面，仲裁机构是 民间组织，不涉及国家主权，而且，国际上有纽约 公约，对缔约国作出的裁决，另一缔约国有义务承 认与执行，一些特殊情况除外。除有司法协助协议或 互惠原则外，一国法院的判决很难被承认与执行。 ? 三、仲裁机构：可分为临时仲裁庭（ad hoc arbitration tribunal）常设仲裁机构(permanent arbitral institution)。 因 此 仲 裁 也 可 分 为 临 时 仲 裁 和 机 构 仲 裁 (administere

30、d/institutional arbitration)。 ? 前者没有自己固定的组织形式，仲裁员的指定、仲裁 程序、地点、裁决的效力等均由当事人在仲裁协议中 约定，多为独任仲裁员，裁决作出后即解散的一种仲 裁形式，也是仲裁历史上仲裁组织的最初形式。现在， 英、美、日、香港等仍承认临时仲裁，并有一定地位。 但我国不承认。 ? 后者有专门性仲裁组织、有自己的场所、仲裁规则、 自己的仲裁员名册。又可分为 国际性仲裁机构国际性仲裁机构 （如国 际商会仲裁院（ICC Court of Arbitration）、伦敦国际 仲裁院(London Court of International Arbitra

31、tion) 、香港 国际仲裁中心（ HK International Arbitration Centre） 等）、地区性常设仲裁机构地区性常设仲裁机构 （如美洲国家间商事仲裁 委员会）、一国性常设仲裁机构一国性常设仲裁机构 ：附设在一国的商会 或类似工商团体之内（如美国仲裁协会（American Arbitration Association）、英国的仲裁学会（Chartered Institute of Arbitrators）、新加坡仲裁中心等）和 行业行业 性性仲仲裁裁机机构构（如英国海事仲裁员协会（London MaritimeArbitrators Association:LMAA

32、）、纽约海事仲 裁员协会（Society of Maritime Arbitrators：SMA）、 荷兰咖啡贸易仲裁委员会等）。 ? 四、我国仲裁机构 ? （一）涉外仲裁机构 ? 中国国际商事仲裁机构设立在中国国际经济贸易促进 委员会（中国国际商会）内，分中国国际经济贸易仲 裁委员会和中国海事仲裁委员会，总部设在北京。 ?95年仲裁法生效后，贸仲于 95年12月、海仲于95 年10月1日修订并实施了各自新的仲裁规则，贸仲 98年 又修改一次。贸仲现行的仲裁规则是2000年10月1日起 施行的第六套仲裁规则；海仲现行的是 2001年1月1日 起施行的新规则。 ? 贸仲在上海、深圳设有分会， 9

33、9年6月1日在大连、福 州、长沙、成都和重庆设立了五个办事处，办事处不 能收仲裁费、咨询费、处理仲裁案件，只能负责业务 联络和宣传，提供咨询、调研等。海仲在大连、上海 和广州设立了三个办事处。 ? （二）国内仲裁机构 ? 仲裁法第 10条规定：国内、涉外仲 裁机构均须与行政机构分离，由直辖市、 省、自治区人民政府所在地的市设立， 也可以在其他设区的市设立，不设立国 家级和县级仲裁机构，一律以仲裁委员 会命名。不受级别管辖和地域管辖的限 制。 ? 五、 仲裁协议（Arbitration Agreement） ? （一）仲裁协议的含义：双方当事人约定把他 们之间将来可能发生或已经发生的争议提交仲

34、裁的文件。 ? 2001年海仲规则第 3条第2款规定：系指当 事人在合同中订明的仲裁条款或以其他方式达 成的提交仲裁的书面协议。 ? 仲裁协议的种类： ? 仲裁法第 16条（1）规定：包括合同中订 立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前 或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 ? 1、仲裁条款：争议发生前在合同中签订。 ? 2、仲裁协议书：当事人单独为解决某方面争 议而要求仲裁的专门约定。多在争议发生后签 订。适用于合同、侵权和其他方面的争议。 ? 3、其他表示提交仲裁的文件：通过当事人在 商务活动中通讯往来函电等确立的一种仲裁协 议。 ? （二）仲裁协议的内容 ? 我国仲裁法第16（2）条：

35、? 1、请求仲裁的意思表示 ? 2、仲裁事项：尽量写明确、全面，且是法律规定允许 仲裁的事项。 ? 2001年海仲规则第2条规定了12项（原来95年规则 是6项）： ? 但是， 仲裁事项也不能写的太明确具体，范围太窄会 给当事人、仲裁庭带来麻烦。纽约公约规定：仲 裁庭超出仲裁协议规定的事项所做的仲裁裁决在缔约 国不予承认和执行。 ? 3、选定的仲裁委员会：即有明确的仲裁机构， 应包括地点和名称。按此要求，实践中很多仲 裁协议有瑕疵，表现形式： ? （1）无指明机构。“有关 -争议提交仲 裁解决。” ? （2）构不明确。“在北京仲裁”、“在中国 仲裁”等。有海事法院判此无效，但约定“在 大连仲裁

36、”可能有效，因为大连就一家仲裁机 构。 ? （3）名称不准确。 ? （4）浮动仲裁条款：选择一个以上的仲裁机 构。英国允许此做法。如 1992年英国一审法院 审理的“德克萨斯兴”轮租船合同纠纷案，合 同第35条规定：“本租船合同项下发生的一切 争议应提交仲裁，仲裁地点在北京或伦敦，由 被诉人选择。”船东作为原告认为该条款无效， 单方在英国起诉。作为本案被告的中国某公司 认为该条款虽是浮动的但是可以确定的有效仲 裁条款，向英国法院申请终止诉讼。双方对管 辖权问题展开法庭辩论。英国一审法院和上诉 法院均判决该仲裁条款有效，并终止了英国的 诉讼程序，后来此案根据被诉人的选择在中国 海仲进行了仲裁。

37、? 虽然浮动仲裁条款经选择后而变成确定，有效，但若 不选择或双方互为申诉方、被申诉方时仍会无效。所 以尽量避免此种做法。 ? 最高院针对此案于 1996年12月12日下发了“关于共同 选择两个仲裁机构的仲裁条款协力的函”，规定： “如果当事人达成的同时选择两个仲裁机构的仲裁条 款，对仲裁机构的约定的是明确的，亦是可以执行的， 当事人只要选择约定仲裁机构之一即可进行仲裁。” ? 实践中，如果协议同时约定将争议提交仲裁或诉讼解 决，一方当事人申请仲裁，另一方对此提出异议，其 效力如何？有两种观点：一是认为此种约定违反仲 裁法的或裁或审原则，无效；一种认为只要提出仲 裁申请在先，就是可执行的，有效。

38、 ? 针对上述这些缺陷，仲裁法第 18条规定了弥补方 法：对仲裁事项或机构没有约定或约定不明确，当事 人可达成补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无 效。 ? 除仲裁法规定的上述三项内容外，还可包括： ?仲裁程序：海仲规则第 7条：凡当事人同意将争议提 交中国海仲的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。 但当事人对仲裁程序另有约定并经仲裁委员会同意的， 从其约定。（但书为2001年规则的增加内容） ? 为规范仲裁条款，1995年海仲专门制定了示范仲裁条 款：“凡因本合同产生的或与本合同有关的任何争议， 均应提交中国海事仲裁委员会，按照该委员会的现行 仲裁规则在北京仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方当

39、 事人均有约束力。” ? （三）仲裁协议的效力 ? 1、形式要件：即协议的表现形式。 ? 联合国国际商事仲裁示范法、纽约公约、英 国仲裁法、我国仲裁法等均要求书面形式。不过 对“书面”的解释很宽泛。一般认为，协议载于双方 签字（纽约公约、示范法均要求书面协定应 当由双方当事人所签字）的文件中，或载于往来的函 电中、或提高协议记录的其他电讯手段中，或在提交 仲裁或起诉时的书面文件交换中当事人一方声称有协 议，而对方在答辩中又不否认的，即构成书面协议。 英国仲裁法第5条还规定，书面协议不管当事人签 字与否均可以；如果协议不是书面形成的，而是由一 方当事人记录下来，或经协议当事人授权的第三人记 录下

40、来，则此协议是能被书面证明的协议。 ? 2、实质要件：结合仲裁法第 17条， 应满足： ? （1）主体合格。双方具有民事权利能力 和民事行为能力。 ? （2）仲裁事项符合法律规定的仲裁范围。 仲裁法第2、3条： ? （3）签订的过程合法，在平等、自愿、 协商的基础上进行。 ? 3、有效的仲裁协议的约束力 ? （1）对当事人的约束力：涉及提单中的仲裁 条款及租船合同下签发的提单中的并入条款的 效力问题。有人主张货方未在提单上签字，对 其无效；有人主张有效。纵观主要航运国家立 法，对书面要求越来越松，是否签字并不十分 重要。美国仲裁法第 2条：仲裁协议应是 书面的，但书面形式无须双方签字。 199

41、8年 德国民事诉讼法典第 1031（4）条：提单 一经签发，其中的仲裁条款即已达成。澳大利 亚1997年COGSA第11（3）条：提单中的仲裁 条款如果订明仲裁在澳大利亚进行，即为有效。 ? 香港法院1992年审理“Hissan of Trading Co. v. Orkin Shiping Corp.”(Commercial List No. 39) 一案,提单并入条 款 “All terms, conditions and exceptions including Arbitration Clause of relevant Charter-party dated February 6,

42、1990 at Tokyo are herein fully incorporated.” 法官判决这种仲裁条款无效，因为未经双方签字。但 在1996年2月18日以后香港法院的态度已有改变，对仲 裁条款形式要求大大放松，向英国看齐，只要有文字 出现过“Arbitration”一字，都会是有效的协议。新西 兰原本不承认提单仲裁条款的协力。但最近的司法实 践也改变了态度，1995年法官在一案件中指出：如果 提单作为合同得到当事人的同意，虽然当事人并不像 通常那样在上面签字，这类合同中的仲裁条款对所有 当事人都是有效的。 ? 我国最高院在 1995年10月20日致广东省 高级人民法院的复函中明确指出：“本 案上诉人福建省生产资料总公司虽不是 租船合同和海上货物运输合同的签约人， 但其持有承运人签发的含有合并租约和 仲裁条款的提单，并明示接受该仲裁条 款，因此，该条款对承运人和提单持有 人均有约