民法的历史沿革

1、第二章民法的历史沿革第一节 西方民法的历史沿革一、民法的起源罗马法是民法的鼻祖。民法一词来源于罗马的“市民法”，在罗马，全部的法律可以分 为两个部分：一部分是公法，一部分是私法。当罗马由一个城邦国家发展成为一个世界性帝国时，罗马统治者认为：本土的罗马市 人血统高贵， 在适用法律上也应有所区别， 因此，便制定了“市民法”与“万民法” 。其中， “市民法” 仅仅适用于罗马市民 （即发生法律关系的双方均为罗马市民）； 对于罗马市民与 非罗马市民之间、非罗马市民之间（包括外省人和被征服地区的居民）、外国人之间、非罗 马市民与外国人之间则均适用 “万民法” 。公元 212 年，罗马皇帝卡拉卡拉将二者合二

2、为一， 称为“罗马私法”，以区别于罗马公法。罗马公法是专指政治国家的法。它的内容主要体现 为政治、公共秩序以及国家利益 -。它是依靠国家权利来运行及实施的 （类似刑法） ，以“权 力”为核心； 而上述所说的罗马私法则相反， 它是以私人平等和意思自治为精神， 以“权利” 为核心， 体现了私人利益， 因而称为 “罗马私法” 。罗马法研究专家约定俗成地将它称为 “市 民法”。（一）标志： 1583 年，市民法大全（即优仕丁尼安法律大全的合刊本） 问世，成为世界上第一本系统的民法典 。在这部法典中，固定下来“市民法”的称谓。 这部法的 主要内容是调整公民之间民事关系的法律规范 。如“物法”中规定了公民

3、的财产 所有权和各种债权等， “人法”中规定了公民的人格权、身份权和亲属权等。以后的拿破 仑法典（即法国民法典）和德国民法典都以“市民法典”命名，市民法成为沿用 罗马私法的国家对私法（即民法）的专用语， 而万民法则由法学家赋予了新的含义，专指国 家公法 （这里的万民法已不是前面所说的调整罗马市民与外省人纠纷的万民法）。用查士丁尼的话来说， 市民法与万民法的区别是：“每一民族专为自身治理制定的法律， 是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性 而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民 族都使用它。 ”（罗马法对法的诠释 正义与法，查士丁尼，见

4、民法释义 50 页）。（二）特点：1、体例上是实体与程序合二为一。这一时期的罗马私法包括人法、物法、诉讼法三大类，它既调整财产所有和流转关系，也调整人身、婚姻家庭关系以及公民之间的诉讼关系。2、确立了民法的基本原则和基本制度。 罗马私法在法律上的创举在于，“罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私 人权利、抽象人格的权利”（马恩全集第一卷、第 382 页），第一次确认了所有者有处 分私有财产、 自由交换其财产的权利， 建立了抽象的人格观念和人格平等的原则， 确立了签 订合同的自由权和民事责任制度等等， 从而以高度抽象的方法表现了商品经济社会的正常要 求。正如恩格斯所指出的，罗马法对 “简单

5、商品所有者的一切本质的法律关系（如买主与卖 主、债权人与债务人、契约、债务等）所作的无比明确的规定”，（三）意义和影响罗马法是“ 商品生产者社会的第一个世界性的法律”（马恩选集第四卷， 第 248 页）。 在罗马法颁布后，世界各地掀起了学习和研究罗马法的高潮。相对于当时地方习惯的粗俗野蛮与五花八门，罗马法作为曾经是辉煌文化的法，在欧 洲得到了极大的重视， 在欧洲的所有大学里， 任何法学教育的基础是罗马法， 辅之以教会法。 过了很长时间，本国法的教学才在各大学出现。 1620 年，瑞典的乌普萨拉大学开始讲授瑞 典法， 1679 年巴黎大学设立了法国法讲座；在大部分国家，在十八世纪才在各大学讲授本

6、 国法， 1707 年在维滕堡大学（帝国的第一所大学） 讲授德意志法； 1758 年在英国牛津大学， 1800 年在英国剑桥大学也都开始讲授本国法。 直至十九世纪各国制定法典时期，在所有的 大学，罗马法的讲授是基础教学，而本国法的地位相形之下完全是次要的，了解这些事实 与几百年中罗马法教学在所有大学里所占的无可争议的优势，才能评价学习罗马法的意义 1当然，我们要注意的是，意大利现行的法律并不是罗马法，而是 1942 年颁布的意大 利民法典，但是，该部法典大量地沿用了罗马法的基本概念和有关理论，同时吸收了法 国民法典的有关内容。 2004 年进行了最后一次修订。罗马法的主要内容（一）社会背景 【

7、法】勒内达维德 法系的历史形成 民法精要 18 页） 罗马查士丁尼著：法学总论 法学阶梯，商务印书馆， 1989年 12月第一版，“出版说明”第 i Vi 页。：1、奥古斯都：对外进行军事扩张， 与 533-554年 20 余年间先后攻占了北非、 撒丁、科西嘉、意大利、西西里等地。2、对内加强法制建设，强化国家官僚机构的管理，主张：“皇帝的威严光 荣不但依靠武器，而且须用法律来巩固，这样，无论在战时或平时，总是可以将 国家治理得很好”。（二）代表成果：查士丁尼国法大全即民法大全。其主要构成是：1、查士丁尼法典。 529年颁布，收集了历代皇帝的宪令，先是 10 卷， 后来增加到 12 卷。2、查

8、士丁尼学说汇纂公元 533 年颁布，共 50 卷。主要是公认的法学家 著作，从中选择、节录和分门别类整理他们认为有价值的东西。主要有盖尤斯、 乌尔比安和保罗的著作。其他论点宣布无效。3、法学总论，公元 533 年，由特里波里法官和西奥斐里及多罗西斯法 学教授编写的， 既吸收了皇帝宪令的规定， 有吸收各著名法学家的主要法理， 将 其融合在一起。查士丁尼钦定为罗马法教科书，本身具有法律效力。4、公元 565 年，罗马法学家将查士丁尼在上述著作之后三十年内陆续颁布 的 180 条新敕令汇编成册，称为查士丁尼新律。5、公元十二世纪，上述四个文件被合称为查士丁尼国法大全（三）主要内容 人法、物法、和诉讼

9、法。（四）意义：1、内容丰富、结构严谨、概念清晰，被西方法学家称为罗马奴隶制社会的 一部最完善的私法。2、确定“公法”和“私法”的划分，成为后来资产阶级法学家划分法学部门的基础。3、关于财产所有权的规定（契约、买卖、租赁等）成为后来资产阶级制定 民法典的蓝本。4、保护奴隶主和私有财产的原则，后来发展成为资产阶级的“私有财产神 圣不可侵犯”的原则，由此可见，她对后来民法发展的影响之大。（五）缺陷1、从权利能力、行为能力、权利的得丧、婚姻家庭等，仅适用于自由人， 不适用于奴隶。2、身份权中的选举权等以及家长权，仅适用于市民，异邦居民不享有。二、民法的发展（从近代民法到现代民 法 二十世纪民法回顾，

10、梁慧星，中 外法学 1997 年第二期， 19 至 30 页 ，卡尔 * 拉伦茨德国民法通论（上）第三章 “民法的现代发展”、民法新论第8、9 页等）民法的发展，大体可以分为两个时期：（一）近代民法近代民法是指经过 17、18 世纪的发展，於 19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化 的、一整套概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包括德、法、瑞、日本及旧 中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。其中，最值得一提的是法国民法典和德国民法典。二、法国民法典（一）产生的社会背景1、 文化和理论背景：在欧洲中世纪后期，由于资本主义商品生产和交换在封建的自 然经济的空隙中产生和发展，导致了罗

11、马法的复兴。2、思想背景： 3 三部著作奠定了法国民法典的思想基础：孟德斯鸠的论法的精神、卢梭的论人 类不平等的起源和基础和社会契约论。（1）法孟德斯鸠：论法的精神（ 1699-1755 ）。 18 世纪上半叶启蒙思想家，是资 产阶级法的理论的奠基人之一。主张：法的基础是人的理性，主张立法、行政、司法三权分 离是理想的政治制度。（2）法卢梭的论人类不平等的起源和基础1755 年，18 世纪中期，其重要性仅次于卢梭的 1762 年的社会契约论。该书是十八世纪辩证法的杰作，是阐发政治思想的著 作。 主要精神是： 人类不平等的产生是随着私有制而来的， 是建立在私有制确定的唯一基础 上的。（3）法卢梭

12、的社会契约论， 1762 年。基本精神是： 此外，英国的洛克的政府论也在此期间颁布。至于她对法国民法典的影响无法考 证，但是，对所有的资本主义国家的影响都是巨大的。洛克作为英国的思想家，政府论（上、下）与1689 年 -1690 年相继出版。其基本本部分内容参见商务印书馆的论法的精神和 论人类不平等的起源和基础、社会契约论 中的“内容提要”精神是：对 1688 年刚刚结束的英国的“光荣革命”进行辩论和理论总结。其中上篇着力反 驳保皇派菲尔麦鼓吹的“君权神授”和“王位继承”的反动论点，下篇则正面阐述了洛克本 人关于议会制度的政治理论。一般认为，下篇更有理论价值。3、法律现状。当时的法国虽然是一个

13、单一国家，但是许多地区都有自己地区的法律， 在法国旅行的话， 就要不断地适应不同地区的法律， 伏尔泰曾说： “在法国旅行需要经常更 换法律，就像经常更换马匹一样。”，“拿破仑法典的目标，就是要统一法国的私法，从 这方面看，他取得了辉煌的成就 。” 奥瑞安：民法导论 ，楚建译。）4、经济背景：自由竞争的资本主义发展的要求（二）主要内容1804 年的法国民法典以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主 义社会的经济规则直接译成法的语言，从而成为“ 世界各地编纂（ Zuan ）法典时当作基础 来使用的法典 ”（马恩选集第四卷，第 248 页）。 “它是人权宣言在法律形式上 的体现，它的思想

14、意义是 她摧毁了旧社会，开创了一个新社会。那个时代，它是人类文化的顶峰” 大陆法国家民法典研究谢怀试） 。内容上确立了三编制。包括： “人”、“财产及对于所有权的限制”、以及“取得财 产的各种方法”三编。（三）意义：A 体例上确立了实体法的体例。将程序部分排除民法典之外。B 内容上确立了三编制。 沿用了 法学阶梯的编纂体系，只是排除了诉讼法的规范， 因而法国民法典也有现代法学阶梯之称。C 确立了近代民法的三大原则。 该法典确立了所有权绝对无限制、 契约自由和过失责任 三大原则， 反映了资本主义商品经济关系的要求。 是一部典型的资本主义国家的和以资本主 义经济制度为基础的民法典。他在 公布时的名

15、称是法兰西人民的民法典。 1807 年 9 月 3 日法律赋予它拿破仑法典的尊称， 1816 年拿破仑失败，此名废止，仍称法兰西人 民的民法典， 1852 年，拿破仑三世又恢复拿破仑法典名称。第三共和国以后，习惯 上只称为民法典，相沿至今 。D 表达完美 .。该法典语言优美、行文流畅、体例完整，其表述的生动明朗和浅显易懂， 司法技术术语和没有交叉印证都颇受称赞， 在当时堪称典范。 连伟大的文学家巴尔扎克也声 称，自己放在手边的一本书就是拿破仑法典；司汤达“为了获得其韵调”上的语感，每 天要读几段法典的条文；他常常说：“惟有.拿破仑法典堪称风格完美的楷模，因为只有在那里边，需要表达之事才得到了确

16、切而完整的表达” ，他如此倾倒于它的魅力，竟然养 成了每天早饭前读几节拿破仑法典的习惯。美国斯特雷奇（strachey）先生在探讨地点时打趣说，“我不想以这种养生法代替每天的身体锻炼”美本杰明 *内森 *卡多佐著，刘培峰、刘骁军译法律的生长第 83 页）。，贵州人民出版社， 2003 年 1 月第一版，保尔瓦莱里则称法国民法典为一部“出色的文学著作”；拿破仑本人也以该法典 为骄傲，声称自己“最值得骄傲的并不是欧洲战场的胜利，滑铁路战役彻底摧毁了一切，值 得骄傲的是拿破仑法典”，他认为该法典完美无缺，为了保证他的权威，拿破仑禁止任 何法学家对该法典进行解释， 并且以死刑加以威胁。 然而， 最终还

17、是有人对该法典进行了解 释，当拿破仑得知了这一切时，绝望的长叹一声说“我的法典完了”。（2）缺陷 当然，为了保证法典的优美的语言和独特的体例和风格，法国民法典“主要是以 其规定缺少具体为代价换取其表述的优雅和平易， 由于其法律条文的构成常常是不精确、 有 缺漏或模棱两可，故给司法判决提供了余地。” （法国民法典的精神与特征 【德】 k 茨威格特、 社 1992 年版，第 179 页），温特莎伊德对该法挑剔说：“其表述方面倍受赞誉的精确更经常地就其表面而言， 并非是那种产生于完全清晰明白的真正内在的明 确性”（论拿破仑法典关于法律行为无效的理论【1847】 V ）如该法典第 2279 条规定“对

18、于动产，占有具有与权利证书相等的效力”，这条规定简洁易懂，但人们必须明了， 他只是让人们对其所依据的思想基础有一轮廓认识， 而在何种前提条件下占有才具有足以对 抗物之返还请求？占有意味着什么？善意是否必要？等都是问题， 他们首先要由法国的司法 裁判予以解释。 有人戏称， 法国民法典的这一特征是与法兰西民族的浪漫性格有关， 或者说， 是由该民族的浪漫性格所决定。三、德国民法典德国民法典 1896 年颁布的 。（一）该法典颁布的社会背景和理论基础：1、社会背景（ 1）思想背景 英国梅因的古代法对整个的资本主义国家产生了重要的影响。包括对德国的社会和 德国民法典的影响。梅因（ 1822 年-1888

19、年）的古代法 1854 年出版。基本内容是：扼要说明反映于“古 代法” 中的人类最早的某些观点， 并指出这些观点同现代思想的关系。 有利于理解早期的古 罗马法和后期的罗马法规定， 又提供了至今还支配着现代社会的民事资料， 如果说孟德斯鸠 的论法的精神 是法国十八世界最杰出的作品， 古代法 是十九世纪具有更重要的职能。 就英国而言，现代历史法律学随这本书出现而出生的。 英 梅因：古代法，商务印书馆，内容摘要。（2） 法律现状在此之前，十三世纪的德意志帝国与社会的解体使这个国家的中央司法机关不复存在。 残存的帝国法院由于皇帝赐予的审判豁免权而管辖极为有限； 它既无固定地址， 也无专职的 审判人员，

20、 有无强制执行其判决的手段。 在法典编篡之前， 德国是由若干个 “邦” 组成的， 这些邦早已有自己的法律或法典，因此 ，德国民法典所要统一的，是全国各地的法典。 判 例只是在地区一级，在德国各邦的范围内有些作用，而无从构成一个德国法体系， 因此为 接受 罗马法铺平了道路。（法系的历史形成，【法】勒内达维德 民法精要）。 德国民法典就是在这些邦法的基础上制定的。 “德国民法典的制定， 不是在一无所有的平地 上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。 因此，德国民法典起草人的重 要工作之一就是搜索所有这些已有的好法律，对他们进行研究，找出最合适的资料，（k 。拉伦兹：德国民法总论德文第

21、七版，第 16 页）以构筑这座大厦。b 其理论基础是： 德国民法典的制定比法国民法典迟一百年，在这一百 年里， 德国在民法学方面有了很大的发展， 这样，在制定法国民法典时还没有出现或成熟的H克茨，载比较法总论二人著，贵州人民出版一些概念、 学说和制度， 都成为制定德国民法典的基础。 在制定法典时，也曾有一些学者主 张法典应反映德意志国的民族化和非罗马化， 但是由于罗马法的特殊地位和长期以来形成的 观念， 在这个时期， 罗马法实际上已经变成了德国的全民法， 要想完全摆脱它的影响根本是 不可能的， 正如一位学者所总结的 “要在制定法典时排除罗马法， 其结果就可能是制定一部 无德国法的德国法典” 人

22、们经常指出法国民法典较之德国民法典包含更多的日耳曼成分 （按 上揭，民法精要 33 页）。（2） 特点：a 结构上确立了五编制。 总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。与法国民法典 比较起来，五编结构的特点在于：总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立 。 （谢怀轼大陆法国家民法典研究，民法精要，第 323 页），德国民法典的这一编 制，造成了很大的影响， 引起了各国民法学者的注意和讨论。 这种影响甚至到了法国。 （比 较法总论第 272 、 274 页）而关于总则的讨论则一直持续到后世。B 尽管德国民法典大量体现了罗马法的特点，但是作为一部完整的法典，德国人仍以 其特有的民族特点，即日尔曼民族的严谨风格，使 德国民法典具有术语精确、概念严 谨、高度抽象道德特点， 其中， 民事法律行为制度就是德国民法典的一大特色，为大陆法系的民法体系做出了自己的贡献，成