略论“非法占有目的”

1、略论“不法占有目的”一德日学说关于盗窃罪的目的，各国有不同的立法例，大多数国家明文规定盗窃罪必须具有非法占有目的，如德国刑法第242条明文规定，盗窃罪必须“以使自己或第三者违法地占有”为目的。日本刑法则未就非法占有目的作明文规定，但学说通说和判例主流均承认盗窃罪应有非法占有目的作为主观超过要素。1.德国关于非法占有目的的学说虽然德国刑法明文规定不法占有目的，但学说中仍就不法占有目的的客体和不法占有目的的内涵存在争议。不法占有目的的客体主要有物质说和价值说，前者认为被占有的是财物的物质本身，后者认为被占有的是财物的价值，但自帝国裁判所的判例并用两个观点以来，折衷说或者统合说成为通说。关于不法占有

2、目的的内涵，主要区分为消极方面和积极方面，前者是指排除权利人对财物的支配，后者是指对财物确立类似于所有权的支配关系。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第200201页。2.日本关于非法占有目的的学说（1）非法占有目的必要说日本方面，学说通说和判例主流都承认盗窃罪应该具有不法占有目的。就不法占有目的的客体方面，日本讨论的不多，但结论上坚持统合说（团藤重光）。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第201页。不法占有的目的的含义方面，判例认为是“指排除权利人、与自己的所有物一样根据其经济用法来利用或处分他人之物的意思”。大塚仁著，冯军

3、译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第198页。判例的理解可以认为坚持“排除意思”和“利用意思”两方面。“排除意思”是指将自己作为财物的所有人进行支配的目的；”利用意思“是指遵从财物的（经济）用途进行利用的目的。虽然判例就“不法占有目的”坚持“排除意思”和“利用意思”两方面，学说方面还有分歧。“不法占有目的必要说”内部有三个学说，只要“排除意思说”，只要“利用意思说”，“排除意思”和“利用意思”统合说。团藤重光坚持只要“排除意思说”，认为盗窃、诈骗罪的本质是侵犯所有权，所以非法占有目的的内容应是作为所有人进行支配的意思。 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页。小野

4、清一郎认为，即使以毁弃隐匿财物为目的，但暂时完全排除权利人，将其作为自己的所有物来对待时，也认为存在不法占有目的；而使用盗窃如果没有完全排除权利人，不构成盗窃罪。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第201页。但坚持只要“利用意思说”的前田雅英认为，一时使用他人财物的行为的可罚性，取决于对权利人就财物进行利用的实际侵害程度，并不要求有“作为所有人进行支配的意思”。张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第551页。因此，使用盗窃中尽管是暂时地，如果侵害程度较大或得利程度较大，则原则上成立盗窃罪。大谷实坚持并合说，认为排除意思是主观的违法要素，利用意思是责任要素。张

5、明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第550页。财产罪的法益是所有权极其本权，所以作为主观要件，应该具有像所有权那样支配的意思，盗用行为不具有这种意思，所以不构成盗窃罪；虽然盗窃罪和毁弃隐匿罪对权利人对财物的所有占有侵害程度相似，但刑法对盗窃罪的法定刑高于毁弃隐匿罪，是因为基于利用意思夺取财物的责任比基于毁弃隐匿意思夺取财物的责任更重，所以利用意思具有区分盗窃罪和毁弃隐匿罪的区分机能。可以看出，尽管“不法占有目的必要说”存在三个分歧，但其坚持不法占有目的必要性的理由是相似的。“排除意思”的必要性在于将没有可罚性的“使用盗窃”排除在盗窃罪的成立范围之外；“利用意思”的必要性在于将毁弃隐匿行为和盗

6、窃罪相区分，而且说明盗窃罪的法定刑比毁弃隐匿罪高的原因。（2）非法占有目的不要说但是包括大塚仁、曾根威彦等学者坚持的“不法占有目的不要说”，虽然是少数说，但在理论界影响较大。针对必要说的三个理由，大塚仁一一进行批驳。首先，盗用行为只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取，就应该认为其不可罚，因为行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为，或不能说取得了财物的占有。其次，关于盗窃罪于毁弃隐匿罪的区别，既然以不法领得的意思事实盗窃罪，以毁弃隐匿的意思实施毁弃隐匿罪，如何处理行为人以毁弃隐匿的意思取得了对他人财物的占有却没有事实毁弃隐匿的行为就成为问题。既然行为人仅仅夺去了财物而没有事实毁弃，只能构成毁弃隐

7、匿罪未遂不可罚。如果之后进行利用处分，成立盗窃罪却不存在窃取行为，成立侵占罪又缺乏作为其前提的财物的委托关系，两者都不适合，最终可能导致无法有效保护被害人。再次，之所以对毁弃隐匿罪规定了比盗窃罪轻的法定刑，大塚认为这不仅仅是因为两罪的主观要件不同，更主要是因为各自的行为形态所具有的法律意义的差异。大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论），（第三版），中国人民法学出版社，第198202页。曾根威彦认为，盗用行为的不可罚性，应根据不存在排除权力者或其危险的客观事实，从客观违法性的见地来提供证据，仅仅通过单纯的意思来决定犯罪成立与否存在问题。盗窃罪的法定刑比毁弃隐匿罪重的原因在于，盗窃罪中随着对象的占有的

8、转移，利益也转移、行为人取得不正当利益这种客观现实。张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第549页。（3）非法占有目的必要说的缓和化日本学界和司法实践虽然坚持不法占有目的，但是排除意思和利用意思的内容存在缓和化的趋势，排除意思未必永久性排除权利人的意思，利用意思只要不是隐匿或毁坏都承认是利用。判例在具有一时使用后抛弃的意思，或者有返还意思但是利用时间较长，或者一时使用但对财物产生较大的价值损耗等情形中，承认不法占有目的，成立盗窃罪。没有完全排除权利人也承认不法占有目的，实质是在讨论“有无取得占有”的问题，和盗窃罪的故意的内容可能重合。另一方面，除了纯粹的毁弃隐匿的意思之外，都肯定不法占有目的

9、，根据利用意思来限定盗窃罪的成立范围的意义就不复存在。二我国学说1.非法占有目的必要说在我国取得型财产罪犯罪的成立，需要行为人有非法占有目的，这是理论通说。周光权：刑法各论，中国人民大学出版社，第80页。但关于不法占有目的的内涵存在分歧，刘明祥教授认为存在“本义的非法占有目的”和“附加意义的非法占有目的”刘明祥，刑法中的非法占有目的，法学研究，2000年第2期。的分歧，笔者表示同意。“本义的非法占有目的”是指从文义上理解非法占有目的。该说是我国学界传统的通说，影响较大。黎宏教授认为，关于“非法占有目的”，只能从其本来意义及“永远占有他人财物的意思”角度加以理解。 .黎宏：刑法学，法律出版社，第

10、719页。财产罪的保护法益是财产所有权及其本权，非法占有目的作为超出故意的主观要素，必须是永久性占有的认识。针对使用盗窃问题，黎宏教授认为使用盗窃是对财产本身的利用价值或者说是利用财物本身所产生的财产性利益的盗窃；而对盗窃罪和故意毁坏财物罪的区分，根据“永远占有他人财物的目的”要件即可，因为后者是认识到自己的行为是正在毁灭他人数额较大的财物，无需永远占有他人财物的意思。 “附加意义的非法占有目的”是指超出字面含义，附加排除意思或利用意思等内容来理解“非法占有目的”。张明楷教授认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。张明楷：刑

11、法学（第4版），法律出版社，第847页。陈兴良、周光权、赵秉志教授等也持类似看法，是近年影响力较大的学说。理由方面，和日本学界通说没有太大差别，排除意思是为了将盗窃与“使用盗窃”相区分（可罚性限定机能）；利用意思是为了将毁弃隐匿相区别（犯罪个别化机能）。周光权：刑法各论，中国人民大学出版社，第80页。我国与日本刑法不同之处在于，我国刑法有四处明文规定非法占有目的，即集资诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪和以恶意透支来为手段的信用卡诈骗罪，大多数财产犯罪都没有就此作明文规定。以张明楷教授为代表的大多数学者认为，刑法默认财产罪具有不法占有目的，上述四个条款只是特别地注明。对此，张明楷教授从两方面具体说

12、明：一是成文与不成文的构成要件要素。构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，许多条文虽然没有明文规定这一要件，但根据条文对客观行为的描述、刑法条文之间的关系，可发现需要以非法占有为目的，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，只是因为过于明显所以刑法条文予以省略。二是法条竞合，刑法分则对金融诈骗罪、合同诈骗罪等特殊诈骗罪明文规定非法占有为目的，根据法条竞合的原理，普通诈骗罪当然要求非法占有目的。从上文可以看出，虽然在我国非法占有目的必要说是通说，但关于非法占有目的的内涵有较大差别。所谓“本义的非法占有目的”，可以说是盗窃等取得罪的故意所包含的内容，因为盗窃行为的就是侵犯他人对财物的占有，

13、并建立自己对财物的占有和所有。盗用行为是一时使用、用后返还的意思，并没有取得他人财物的意思，所谓没有“永远占有他人财物的意思”，和没有盗窃故意没有本质差别。如果是“附加意义的非法占有目的”，无论是“排除意思说”还是“利用意思说”、“统和说”，则超出了盗窃故意的内容。可以说，是否将非法占有目的作为独立于取得罪故意的主观超过要素，取决于对非法占有目的的内涵的理解。2.非法占有目的不要说国内也有学者坚持非法占有目的不要说。首先是非法占有目的的刑法机能并不明显。如上述，“本义的非法占有目的”说中的非法占有目的很难说独立于取得罪的故意内容。“附加意义的非法占有目的”说中三个不同学说产生的结论也未必有差异

14、。以盗用问题为例。按照排除意思说，盗用行为因原则上不可罚，但有例外，即虽然有返还意思但利用时间较长，或者导致财物价值损耗较大的情况下。按照利用意思说，盗用行为原则上可罚，但有例外，即对财物的损害几乎没有或比较轻微时。按照统和说，则有的情况下可罚，有的情况下不可罚，如擅自使用自行车绕公园一周后放回原处不可罚，但擅自使用他人汽车四个小时可罚。可以看出，三个学说的立足点尽管不同，但最终的案件的处理结论几乎完全相同。刘明祥教授认为，关键不在于非法占有目的，而是行为的社会危害性程度，主要是客观方面，包括对财务的损耗程度、使用时间长短、对所有者的影响等等。刘明祥，刑法中的非法占有目的，法学研究，2000年

15、第2期。我国刑法的“挪用公款罪”、“挪用单位资金罪”，情节严重的，成立犯罪，说明盗用行为并非绝对不可罚，而看其对法益的侵害程度是否达到刑法处罚的必要程度。盗窃罪与故意毁坏财物罪相区别，主要难点在于以毁坏故意取得财物后不予毁坏而加以利用的情形。如果坚持盗窃罪要求非法占有目的的主观要件，则因为窃取时没有非法占有目的而否认盗窃罪的成立；事后没有毁坏财物，只能是故意毁坏财物未遂，无罪。张明楷教授认为成立占有脱离物侵占罪。但刘明祥教授反对这种意见，脱离占有物侵占罪必须是不属于任何人占有，也不是基于委托关系占有，而是由于偶然源于归于自己占有；基于自己的犯罪意思取得财物，不能成为脱离占有物侵占罪的对象。刘明

16、祥，刑法中的非法占有目的，法学研究，2000年第2期。从故意内容和取得财物的行为方式上，就足以区分盗窃罪与毁坏财物罪。此种案件，客观上有窃取财物的行为（侵害占有与转移占有），主观上有窃取财物的认识和意欲（对侵害占有和转移占有的认识），成立盗窃罪。毁坏财物只是盗窃行为的一种犯罪动机，不改变行为的性质。三私见：坚持非法占有目的不要说1.非法占有目的的刑法机能的否定将特定犯罪目的区别于故意的内容，在于若缺乏该特定目的，则无法反映犯罪行为的本质属性，即决定罪与非罪、此罪与彼罪。陈立，略论我国刑法的目的犯，法学杂志，1989年04期。不法占有目的是否作为盗窃等取得型财产罪的主观超过要素，在于缺乏该要素，

17、则无法区分盗窃罪与盗用行为，盗窃罪和故意毁坏财物罪。 “本义的非法占有目的“和“排除意思说”其实是一个问题，都在于排除权利人的所有或占有的意思。取得型财产罪的故意的内容是对侵害占有和转移占有的认识，盗用行为与盗窃最的区别在于永久排除意思还是暂时排除意思，这仍可以是对转移占有的认识。所以，“本义的非法占有目的“和“排除意思说”的内容和取得罪的故意的内容相重合。所谓盗用行为的可罚性，张明楷教授认为，“排除意思的主要机能是，将不值得科处刑法的盗用行为排除在犯罪之外，所以，不可能事先形式地确定排除意思的含义，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上划定不值得科处刑罚的盗用行为的范围，再确定排除意思的含义。

18、”笔者认为，问题的本质在于盗用行为的刑事可罚性，而不在于排除意思或非法占有目的，恰恰相反，盗用行为的可罚性应体现在客观行为和对法益的侵害上。如有返还意思但利用时间较长，或者对财物的损耗较大，可罚性不在于这种情况下具有不法占有目的，而是此种行为持续侵害他人对财物的利用可能性、或事实上使返还没有意义、或返还前消耗了财物的价值。利用意思则无法包含在故意内容内，问题在于利用意思是否有存在必要性。“利用意思说“的赞成者认为，毁弃罪导致财物不能利用，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以利用意思具有区分盗窃罪和故意毁坏财物罪的机能，也能说明盗窃罪的法定刑比故意毁坏财物罪高。在盗窃罪和故意毁坏财物罪的区

19、分机能上，有这样一个例子。甲进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗户将电视机扔至楼下毁坏。如果是因为乙的窗户较小，特意搬到楼道窗户扔至楼下，成立故意毁坏财物罪；但是甲法选乙在上楼，为避免乙发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下，则是盗窃罪。笔者认为，相比认为此案的关键是甲是否具有非法占有目的，不如说其客观行为的选择反映的是盗窃故意还是毁坏财物的故意。可以看出，不法占有目的的内容不十分清楚，存在为了使不法占有目的承担相应的机能，而实质规定排除意思和利用意思的含义的倾向，比如为了以不法占有目的界定可罚的盗用行为，则先“从实质上划定不值得科处刑罚的盗用行为的范围

20、，再确定排除意思的含义。”比如为了使不法占有目的承担区分于故意毁坏财物罪的机能，将利用意思的内容限定为除隐匿、毁坏意思以外的利用目的。因此，笔者认为，不法占有目的不具有区别于取得罪故意的界定犯罪或犯罪个别化的机能。可以将盗窃、诈骗罪的故意认为为永久非法排除权利人的占有，而且是实质判断，从被害人的角度做客观考虑；利用意思只是起区分取得罪和毁弃罪的作用，而二者的区分其实是看行为人的客观行为。如此，非法占有目的的失去区分罪与非罪、此罪与彼罪上的机能。2.“非法占有目的”不是所有财产罪的不成文的构成要素笔者也不同意根据我国明文规定非法占有目的的4个特殊诈骗罪，通过法条竞合原理来论证一般诈骗罪和其他取得型犯罪应具有非法占有目的的主观超过要件。肖中华教授认为，“从纯粹客观方面和行为侵犯的客体性质本身无法作为客观行为究竟是合同诈骗还是民事欺诈的标志，只能以确定行为人有无非法占有目的为基础来能确定客观行为和客体的性质。”肖中华，论合同诈骗罪认定中的若干问题，政法论丛，2002年第2期。也就是说，非法占有目的是区分合同诈骗罪和民事欺诈行为的关键，是民事欺诈行为入刑的条件，以此可论证为何有些特殊诈骗罪规定不法占有目的，而大部分没有规定。另一方面，特殊诈骗罪中不都是诈骗行为，还有骗用行为。刑法第195条第（三）款规定“骗取信用证”行为，构成信用证诈骗罪，实践中无