劳动用工中的法律风险提示

1、劳动用工中法律风险提示一、用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益规章制度或者重大事 项时，制定、修改或者决定程序瑕疵所引起法律风险。很多用人单位在制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益规章制度或者重 大事项时，往往未将规章制度或者重大事项进行公示，或者告知劳动者。司法 实践中，劳动争议仲裁委会、法院均以用人单位未将直接涉及劳动者切身利益 规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，认定用人单位制定规章制度 或者决定重大事项不适用于劳动者，裁判用人单位主张不成立或者败诉。律师建议：1、用人单位及劳动者签订劳动合同、聘用协议，用人单位应将制定、修改 或者决定涉及劳动者切身利益规章制度或者重大

2、事项作为合同、协议附件；2、用人单位将所制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益规章制度或者重 大事项，采用书面方式告知劳动者，并要求劳动者签字确认；3、用人单位设立公司网站、QQ群、电子邮箱等公共电子交流平台，并将电 子交流平台设计成劳动合同、协议条款，明确用人单位所制定、修改或者决定 涉及劳动者切身利益规章制度或者重大事项将采用电子交流平台进行公示；4、用人单位将所制定、修改或者决定涉及劳动者切身利益规章制度或者重 大事项，在劳动者进行上岗培训、继续教育培训等培训过程中，作为培训内容 之一，并将劳动者培训过程记录在案。二、用人单位未建立职工名册，所引起行政处罚风险。用人单位应当建立职工名册备查

3、。职工名册具体内容应当包括劳动者姓名、 性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时 间、劳动合同期限等内容。现阶段用人单位一般都设置职工名册或职工名录， 但是多数职工名册格式设计均不符合法律规范要求，忽视未建立职工名册法律 风险。法律风险：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定，由劳动行政部门责令限 期改正；逾期不改正，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下罚款。律师建议：职工档案管理作为用人单位人力资源管理重要部分，建立职工名册，既有 利于用人单位管理人员全面了解职工教育经历、工作经历、工作年限等事项， 又有利于用人单位免受行政处罚，一举多得；用人单位应当按照

4、法律规范要求, 设计职工名册。三、用人单位未及劳动者签订书面劳动合同，所引起支付双倍工资法律风险。目前，个别用人单位仍认为只要其未及劳动者书面劳动合同，就能够合理 减少用工成本，无须为劳动者交纳社会保险，亦无须为劳动者发生因工受伤“买 单”等方面。实际上，个别用人单位上述错误认识，其实隐藏了巨大了用工风 险。若用人单位采取不及劳动者签订书面劳动合同，往往不能减少用工风险， 反而加大了用工责任风险，还须承担支付双倍工资法律风险。法律风险：用人单位及劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用 工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满 一年未及劳动者订立书面劳

5、动合同，应当向劳动者每月支付二倍工资。律师建议：用人单位及劳动者签订书面劳动合同，作为用人单位法定义务；用人单位 应当依法履行及劳动者签订书面劳动合同义务。在现有用工环境条件下，用人 单位仍采取不及劳动者签订书面劳动合同，减轻用工成本方式，是极其愚蠢。 实践证明，采用该方式规避法律风险，既不能减轻用工成本负担，反而加大用 人单位支付双倍工资法律风险。因此建议用人单位应当及劳动者建立劳动关系 之口，签订书面劳动合同，避免支付完全没有必要支付双倍工资差额部分。或 许，很多用人单位顾虑让劳动者留有一份书面劳动合同或者因劳动合同条款设 计不当，造成用工成本加大，个人建议咨询、聘请专业人士，设计劳动合同

6、条 款以及具体用工方案，以合理、合法规避上述法律风险。四、用人单位未及劳动者签订无固定期限书面劳动合同，所引起支付双倍工资 法律风险。用人单位超过一年未及劳动者签订书面劳动合同，视为已及劳动者签订无 固定期限劳动合同，用人单位无须向劳动者支付未签订书面劳动合同双倍工资。 除了上述情形外，除非劳动者自行提出签订固定期限劳动合同，具有下情形， 用人单位应当及劳动者签订无固定劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作 满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有用人单位改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年； 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十

7、九条和第四十条 第一项、第二项规定情形，续订劳动合同。法律风险：用人单位未及劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳 动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。律师建议：用人单位惧怕及劳动者签订无固定期限劳动合同，主要原因在于用人单位 错误理解了无固定劳动合同制度立法初衷；很多用人单位片面误认为及劳动者 签订无固定期限劳动合同，用人单位将承担更多法律义务，面临无法管理劳动 者，无法及劳动者解除劳动关系等现实诸多问题。实际上，立法者设计无固定 劳动合同制度初衷，不在于限制用人单位自主用工权，而是希望用人单位能够 及劳动者签订无固定劳动合同，形成稳定劳动关系。这一点我们不难从条款规 定签订

8、无固定劳动合同类型，可以作出准确判断。按照条款规定，劳动者能够 及用人单位签订无固定劳动合同，基本上为熟练工，或者为用人单位长期服务 劳动者。同时，需要重点提示用人单位是，劳动合同法并没有限制用人单位行 使法定解除权用工权利。用人单位应当充分利用无固定劳动合同制度，让劳动 者明白，能够为用人单位提供长期服务，或为用人单位作出重大贡献，用人单 位将让其感觉到归属感，让其老有所养。五、劳动合同条款设计不当或者错误，所引起法律风险。目前.，因用人单位性质、特点、经营范围等不同，各用人单位所制定劳动 合同、协议各有不同；我们只要认真研究这些各有特点劳动合同、协议，还是 有所收获。同时，个人也从各类劳动

9、合同、协议，发现了一些必要条款、约定 条款约定不当可能遗留争议问题，以及不足之处，而这些问题或者不足之处， 由可能导致用人单位引起劳动争议法律风险。法律风险：用人单位提供劳动合同文本未载明本法规定劳动合同必备条款或者用人单 位未将劳动合同文本交付劳动者，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损 害，应当承担赔偿责任。律师建议：劳动合同、协议是用人单位及劳动者约定权利义务内容重要载体之一，所 约定权利义务内容对双方当事人均具有法律约束力，双方均有义务依约，履行 义务，享受权利。按劳动合同法规定，劳动合同、协议必须设置工资福利、社 会保险、工作内容和时间等必要条款，若用人单位未设置必要条款，将面临上

10、 述法律风险。纵观有关用人单位设计劳动合同、协议，一般都会设置必要条款。 该条款风险主要不在于在有没有设置必要条款，而是在于如何避免设计必要条 款不当或者条款，所引起法律风险。例如：工资条款明确了较高工资待遇，社 会保险条款约定了以较高工资作为交纳基数；又比如合同约定了具体了工作地 点，实际用工又委派劳动者长期驻外。因此，用人单位应当细化劳动合同条款 约定，维护用人单位及劳动者合法权益。六、用人单位未履行法定义务，劳动者单方解除劳动关系所引起法律风险。劳动合同法更加明确了用人单位法定责任，用人单位依法负有为劳动者按 照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，及时足额支付劳动报酬，为劳动 者缴纳社

11、会保险费等等法定义务。若用人单位未履行上述法定义务，劳动者有 权及用人单位解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。法律风险：劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，用人单位应当向劳 动者支付经济补偿。律师建议：用人单位在遵循权利义务对等前提下，应当细化劳动合同条款设计，避免 不必要劳动争议。从司法判例看，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为 由，提出单方解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金所占比例较大。故 用人单位如何规避该风险应成为用人单位重中之重。目前，用人单位除了工资负担外，最沉重负担在于交纳“五险一金”。很 多用人单位对于是否为员工交纳“五险一金”，甚是忧虑；若为劳动者

12、交纳社 会保险，人力成本将大幅提高，人力成本提高，必要影响产品价格；而产品价 格提高，必要消弱了产品竞争力和市场吸引力。若未为劳动者交纳社会保险， 用人单位除了面临了随时补缴社会保险风险，而且还将面临了劳动者随时解除 劳动合同等诸多法律风险。个人认为，用人单位为劳动者交纳社会保险乃是用 人单位法定义务之一，也是构成国家社会保险制度重要组成部分。随着国家加 大社会保险交纳立法，用人单位全面履行交纳社会保险，将成为用人单位发展 必然趋势。综合权衡利弊，个人更倾向于用人单位交纳社会保险，预防用工风 险。七、用人单位单方行使解除权不当，所引起法律风险。用人单位单方行使解除权，是用人单位自主用工表现之一

13、，也是用人单位 依法排除不符合人事考核要求劳动者法律手段之一。为了限制用人单位滥用单 方解除权不断扩大，劳动合同法对用人单位行使解除权进行了必要限制和规范。 用人单位行使解除权，必须在法律允许范围内行使，不得超过法律规定范畴。 若用人单位行使解除权不当或者超过法律规定范畴，必然衍生法律风险。法律风险：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条 规定经济补偿标准二倍向劳动者支付赔偿金。律师建议：用人单位违反规定，单方行使解除权，须向劳动者支付相当于两倍经济补 偿金赔偿金，无疑会增加了用人单位用工成本。为此，用人单位必须牢固树立 依法行使单方解除权法律风险意识和理念。在劳资关

14、系供求环节，用人单位录 用、解除劳动者，还是具有极大优势；用人单位在使用劳动者过程中，若发现 其已不符合公司发展具体要求，用人单位应当积极及劳动者协商，解除劳动关 系，避免不必要单方解除。据有关单位不完全统计，用人单位将要及不合格劳 动者解除劳动合同，若由人事主管人员及其协商、沟通，能够让用人单位少付 或者不付经济补偿金。据此，用人单位应当建立合理离职沟通制度，避免劳动 争议。八、用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同证明，所引起法律风险。用人单位在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并 在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，已成为用人单位法定 义务。用人单位在

15、解除或者终止劳动合同时出具有关证明，须向劳动者支付赔 偿金。法律风险：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同书面证明， 由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，应当承担赔偿责任。律师建议：用人单位既然决定及劳动者解除或者终止劳动关系，就应当按照上述规定 要求，为劳动者出具证明。按照现有司法判例，用人单位未履行上述义务，应 赔偿劳动者经济损失。据此建议用人单位在向劳动者支付经济补偿金或者支付 工资待遇时，及劳动者签订终止劳动关系协议，出具有关证明。九、劳务派遣使用不当，所引起法律风险。劳务派遣因能够极大核减用人单位用工成本，并且规避劳动合同、用工等 风险现，现已成为很多大中型用

16、人单位主要用工方式之一。用人单位之所以敢 大胆使用劳务派遣用工方式，实际上利用了劳动合同法立法不明或者立法漏洞。 但是，按现有有关立法部门初步形成劳动合同实施调查报告看，立法部门极有 可能出台规范意见，明确劳务派遣使用范围，确定劳务派遣只能在临时性、辅 助性或者替代性工作岗位上实施，以填补立法漏洞。法律风险：劳务派遣单位违反本法规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改 正；情节严重，以每人一千元以上五千元以下标准处以罚款，并由工商行政管 理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位及用工单位承 担连带赔偿责任。律师建议：用人单位在使用劳动派遣用工方式时，用尽量在长期、固定岗位上

17、使用劳 动派遣方式，避免上述法律风险。若用人单位因经营生产需要，确实需要扩大 使用劳动者；个人建议，用人单位签订短期劳动合同等方式，解决用工问题。十、用人单位拖延支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，所引起法律风险。用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，乃是用人单位法定义务。 客观上说，大部分用人单位都是愿意支付上述费用。部分用人单位之所以拖延 支付劳动报酬、加班费或者经济补偿一般情况下都存在客观原因，客观原因主 要表现劳动者拒不履行交接手续、未按工作定量完成工作任何等。但是，实践 操作过程中，用人单位上述客观原因，没有更好处理方式，采用拖延支付劳动 报酬、加班费或者经济补偿等方式，弥补自己经

18、济损失。由于用人单位采用方 式不当，增加了相应法律风险。法律风险：用人单位拖延支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最 低工资标准，应当支付其差额部分；逾期不支付，用人单位按应付金额百分之 五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金。律师建议：用人单位应当依照劳动合同支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。若劳动 者客观上存在上述客观原因，用人单位应当依法妥善处理，告知劳动者应当履 行劳动合同义务。十一、用人单位发包不当，所引起法律风险。随着商业风险意识提高，如何避免、转嫁商业风险成为制造、建筑工程类 型用人单位面临全新课题。实践中，用人单位为了转嫁用工、产品质量等商业 风险，将部分订单转移给个人或者员工承包，从事实现商业风险转移。然而， 这种极具风险转移方式，往往起不到商业风险转移功能，反而增加了用工风险。 法律风险：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害，发包组织及 个人承包经营者承担连带赔偿责任。律师建议：现有法律框架内，除了建设工程用人单位个人分包存在严格规制外，其他 类型用人单位在法律允许范围内都是可以分包、转包。分包、转包法律风险产 生，主要原因还是在于用人单位没有制定权利义务较为明确分包、转包协议。 因此，建议用人单位在采取分包、转包规避商业风险时，聘请或者雇佣专业人 士制定分包、转包协议。十二、聘用未