论中国调解制度的现代化转型下研究与分析

1、论中国调解制度的现代化转型(下)(6)调解机制的一体性和协调性。现代调解制度的又一特征是其多样化的表现形态与其 一致性的本质特征融为一炉。固然，各种调解制度在作用的范围和运作的方式乃至在法律 效果等方面存在着程度不一的差异，但与各种形式泾渭分明的传统调解制度不同的是，现 代调解制度，无论是诉讼中的法院调解还是诉讼外的社会调解，也无论是行政调解还是民 间调解，它们都体现着相同或相似的原则和精神，它们在本质上都属于当事人自我解决纠 纷的自治性程序，其所负载的功能大同而小异。因此，我们在构建现代调解制度时，应当 将它们作为一个有机统一的体系来对待，要对它们做出统筹安排。与此同时，我们还要意 识到各种

2、调解机制之间并不是相互割裂、互不贯通的，相反，它们之间是有内在的联系的。 这种联系不仅表现在诉讼外的调解与诉讼调解乃至司法审判之间，同时还表现在诉讼外的 调解相互之间。它们结合在一起，构成一个金字塔形的、先后呼应、上下承接的有机整体。四、现代调解制度的崭新功能现代调解制度与传统调解制度相比，在其所具有的功能价值上，不仅有量的增多，同 时更有质的提升。传统调解制度的功能主要体现在其纠纷的化解优势上，比如：调解的程 序较为简化，解决纠纷的成本较低；调解程序不那么正规，较为灵活，诉讼的技术性不强， 当事人能够容易接近，充分地发挥自主作用；调解程序更容易整合当事人之间的人际关系， 使当事人彻底摒弃前嫌

3、，重新勾画未来良好合作关系等等。这些蕴涵于调解制度中的诸多 优势，具有内在性和普适性，也是其起码功能的表征。然而，传统调解制度也有其固有的局限，比如：对当事人的主体地位尊重不够，调解者往往以居高临下的姿态进行压服性的劝导；对当事人应有的实体权利不够重视，强调当事 人牺牲权利，求得苟且的妥协，而不是在尊重权利的基础上达成合意、 化解纠纷；对调解程 序自身的公正性重视不够，调解程序的规范化建设裹足不前；不重视通过调解来发展法制，构建良好的法治秩序；在情理和法制之间，更强调情理等等。与传统的调解制度相比，现代调解制度一方面包容了传统调解制度中的优势，另一方 面又在此基础上有所发展，在更高的层面，立体

4、性地展现了调解制度的诸多功能。结合中 国实际，就其要者而言，现代调解制度的崭新功能有：(1) 拯救司法危机的政治功能。在西方国家颇为盛行、备受推崇的司法审判制度，在我 国遇到了诸多难题。司法审判的权威性不够，司法的效率偏低，司法成本过高，当事人对审判结果的服判率也不高，其结果是双重的：一方面，大量的案件游离于法院之外，当事 人产生了“望讼而却步”的普遍心理，“起诉难”的现象加剧性地蔓延；另一方面，法院审判经常性地遇到障碍，尤其是，审判的结果得不到当事人甚至是社会一般群众和单位的尊 重和理解，“执行难”成为了一个严峻的社会问题。而通过调解则有利于克服审判的局限 性。通过调解解决纠纷，往往是比较彻

5、底的，其成本也较低，程序十分灵活，当事人容易 理解调解的全部过程，对调解达成的结果也通常能够自愿接受和履行，这就有效地避免了 由审判导致的冲突加剧现象、 二次冲突现象以及执行困难现象。 这是其一;其二，通过调解 程序的法制化、规范化建设，也可以反向地促进司法审判制度的日趋完善。因为，现代调 解制度特别强调其合法性操作，这里的“合法性”包括实体合法性和程序合法性。在审判 过程中遇到挫折的合法性诉求，可望在调解过程获得新生。调解过程中获得新生的合法性 原则，将对司法审判制度的完善起着直接的推动作用和直观的影响作用。(2) 通过深度参与而实现的民主功能和社会功能。现代调解有利于当事人对纠纷解决过 程

6、的全面参与和有效参与，从而有利于发挥当事人的积极性和能动性，培育自我管理能力 和参与社会管理的能力，养成民主和法制意识。通过调解解决纠纷，势必要求当事人亲自 参与，而这个过程，对当事人市民意识的提高以及公民素质的提高，都是十分有益的。不 仅如此，现代调解中的参与主体除当事人外，还有大量的一般社会人士或普通民众。这些普通民众不仅可以基于调解公开性原则更加便利地接近现代调解的场域和过程，更为重要 的是，现代调解制度具有深刻的社会性特征。不仅法院的调解向社会领域敞开了大门，弓I 入了普通民众作为个案中的特别调解人、联合调解人或受托调解人等等，尤其是林林总总 的社会性调解制度，更是将其所依托的调解力量

7、，仰赖于分布在各领域的社会大众或专业 人士。这样，一方面，由于调解的社会性而不能不强化其民主性，另一方面，社会的民主 性也必然地拉动了调解的社会性。社会性与民主性在现代调解制度的构设和运作中得到了 双向强化。(3) 通过调解发展法律的法制功能。调解解决纠纷，有利于克服成文法的局限性，从而 推动法制的逐步完善和我国法制传统的渐次形成。我国目前存在着大量的、来源不同的法 律文本，有本土文化倾向型的，也有西洋文化倾向型的。这些法律文本存在着多种形式上 的冲突和矛盾，需要通过个案的解决使之有机地融合起来。而司法审判在这个方面可以作 为的余地和空间是十分有限的，因为司法审判必须严格依法进行，法院和法官并

8、无离开法 律文本而造法的权限；然而与之相比较，调解则可在当事人的合意下，在不违反法律的强制 性规定的范围内，进行灵活的纠纷解决。正是在这种灵活解决纠纷的过程中，情、理、法 得到了有机的整合和重塑，法律效果与社会效果得到了高层次的统一和兼顾，符合中国国 情的、多层次的法律法规以及地方性规范得到了健康的成长，法律体系的更新得以顺畅地 完成。可见，在我国法制发展的过程中，我们不能仅仅依赖立法和审判，更重要的还要发 挥现代调解的机能和作用。现代调解制度具有将法律效果和社会效果有机融合的天然优势。 与西方国家通过审判发展法律的路径不同，我国完全可以寄望于通过调解来发展法律，通 过调解来构筑现代法治秩序。

9、这焕发出了调解制度在我国积蓄已久的内在价值，也正是在 这一点上，实现了我国传统调解制度的凤凰涅盘和自我的时代超越。五、我国调解制度的模式更新现代调解制度的一个形式上的特征，就是调解形式的多元化。在人类社会步入现代性 社会阶段后，世界各国各式各样的调解犹如雨后春笋般呈现在世人面前，各领风骚。与传 统调解具有割据性和垄断性有别，现代调解在形式上是不拘一格的，而且各种调解功能独 具，在制度上也趋于一体化，而难见明显的优劣。事实上，现代调解制度正是对各种形式 的调解制度的一个概括和抽象，表明现代调解制度是整体着眼的；正是从整体着眼的各种调 解制度的综合，构成了现代调解制度的独到优势，也成为其与传统调解

10、制度有别的重要之 点。然而仅仅这样认识现代调解制度尚嫌不足，对现代调解制度的深层次认识尚有待于对 它们进行类型化研究；正是在对现代各种调解制度的分类研究考察中，才能做到对各种调解 机制的功能以及制度构建特征有具体的把握和了解，也才能认识到现行各种调解制度所存 在的制度性欠缺，并由此提出改进的意见。对于现代调解制度，可以从不同的视角，基于不同的标准进行分类，由此在理论上形 成了多种调解模式(1) 从调解所分布的领域来看，可以将调解分为诉讼型调解和非诉讼型调解。诉讼型调解指的是法院的调解以及在法院授权下进行的调解，其他均属于非诉讼调解。二者的主要区别在于：诉讼型调解具有较强的规范性约束，而非诉讼调

11、解则相对较为灵活，规范性约 束不强。在现代调解制度的框架下，非诉讼调解得到了高度重视，诉讼调解的衍生形式也 开始出现，如委托调解等。(2) 从主持调解的主体来看，调解可以分为法院的调解、行政的调解、社会的调解、民 间的调解以及检察机关主持的息诉和解式的调解。仲裁调解属于社会的调解，人民调解属 于民间的调解。现代性调解制度涵盖了所有类型的调解，有的主体还处在细化之中，比如 社会调解又可分为单位调解、行业调解、社区调解、区域调解、协会调解等等。(3) 从调解的效力层次上看，调解可分为有执行力的调解、 可申请司法认可的调解、具 有合同效力的调解以及完全依靠当事人自觉履行的调解等等。在现代性调解制度中

12、，调解的效力一方面取决于制度的预先规定，另一方面也取决于当事人自治的愿望。调解的效力 与其所受到的程序公正度有内在关联。(4) 从调解是否为审判的必经程序来看，可将调解分为强制性的调解与自治性的调解。 强制性的调解是指法律规定在诉诸审判前必须经过的调解，也就是说，调解是审判的必经 程序。如果不属于强制性的调解，则构成了自治性的调解。按照现代调解制度，调解的自 治性是根本性特征，因此，虽然出于司法政策等方面因素的考虑，强制性调解的案件在数 量上日趋增多，但自治性调解依然具有持久的背景作用。(5) 就法院调解而言，可将调解分为法官调解、协助调解、委托调解、特邀调解等。在 协助调解中，法官依然是行使

13、调解权的主要主体，但在法官的邀请下，有关单位和个人也 参与调解过程，协助完成调解工作。委托调解则是法院在接受起诉后、正式行使审判权之 前，先行委托包括人民调解组织在内的社会主体尝试调解，分流纠纷。此种调解本质上也 属于法院的司法调解。特邀调解则是法院预先聘请特邀调解员，由特邀调解员在法院的安排下对个案实施调解，这与委托调解无本质差异。可见，原本较为单一或一统的法院调解， 目前也随着现代调解制度的发展，而变得多样化了。这被称为“司法ADR。 “司法ADR 的出现，表明法院行使调解权的形式更加丰富多彩了。(6) 从调解者的程序使命来看，可以将调解分为中介型调解、仲裁型调解和教谕型调解。 各种调解皆

14、有弊端：在中介型调解中，当事人间的交涉会以强者胜的方式来决定；在仲裁性 调解中，难以避免调解人的恣意性；在教谕型调解中，国家的支配力会以规范交涉以及说服 互让为媒介，干预调解的过程4。这是现代调解制度所必须明确的角色定位和功能定位 的要求，调解者的角色在能动与被动之间要寻造出最佳的平衡点，而且这种点，还要因情 境而异、随案件而变。(7) 从调解的法治发展阶段看，可将调解分为治理型调解、法理型调解和情理型调解。 这是我们要重点探讨的调解类型。因为从这种类型化考察中，可以动态地看出调解制度在 历史上的沿革规律，同时也可以更加准确地对我国现行调解制度进行历史性定位，并由此 预测其发展趋势或方向。治理

15、型调解是一种通过调解实现国家治理的制度性模式，其要旨在于对国家的治理和 对社会的控制。这种调解也可以称为“压制型调解”5。压制型调解存在于我国封建时代，这种调解的目标在于息事宁人，利用调解尽快平息纷争，防止它蔓延开来危及社会安 定和秩序，从而实现所谓的自然秩序中的和谐。我国传统文化所哺育出的纠纷解决机制， 最为主要的乃是此种调解。此种调解的特征在于：它无需法制背景，没有法律的指导照样 可以进行调解，甚至有时候，它需要在法外进行某种利益调和，而可以根本地无视法律的 存在。在调解过程中，裁判官吏惯用的手法乃是动之以情、说之以理，在此基础上发动各 方面的力量和因素，促成调解，或者施加某种压力，将它们

16、所认为适宜的调解方案，强加 给当事者双方，由之无条件地接受。这种调解所追求的最大价值乃是社会秩序的和谐与安 定，其次是纠纷的化解，最后才是当事人的权益保障。这种调解也不可能为法的成长作出 贡献和推动。法理型调解也称为法制型调解，其本质特征在于依法实施调解行为，其要求与审判相 同。到了近代资本主义时代，压制型的调解让位给了法制型的调解。这一段历史在西方看 得最为明显。到了资产阶级革命成功后，他们掌握政权所打出来的一面主要旗子就是“依 法审判”。在这样的司法口号下，调解被抛到了九霄云外，或者说，调解在依法审判、审 判即为法官天职的背景下，已然失去了独立存在的空间。因此毫无疑问，为什么我们在两 大法

17、系国家的民事诉讼法中都见不到我国法意义上的调解制度。但是，法制型的调解在理 论范式上仍具有独立性。按照法制型的调解模式，法院实施调解行为与最终的审判行为， 在标准上是一致的。法院通过调解所达成的调解书，也同样要做到依据法律和依据事实这 两个审判的标准，依法审判和依法调解成为同一个司法行为， 而其表现形式便是依法审判。 如果在可依法审判的状态下，当事人愿意调解解决其纠纷，则法院不予介入和干预，而由 当事人在相互间自行作出安排和调整，这便表述为“和解”。为此，大陆法系国家，诸如 德国、法国、日本等国家，其民事诉讼法均有关于当事人和解以及法院尝试促进和解的立 法条款，而这种和解制度，便是我们这里所谓

18、法制型调解的另一种说法，二者名称不同， 而实质乃同。情理型调解则是一种通过法制又超越法制的调解，由于该调解重在对社会各种需求进 行情景式的回应，因而又可称之为“回应型的调解”。回应型的调解则是脱用“回应型立法”的概念而来。盎格尔将历史上存在过的三种法 的类型分别称之为“压抑型立法”、“官僚型立法”和“回应型立法”。前面两种立法是 否与我们前述两种调解模式相合，似不能确定。但回应型调解则与回应型立法相适应。回 应型调解是民事诉讼进入现代社会乃至后现代社会后出现的概念。在现代社会，当事人自 主实施诉讼行为，法官参与到当事人自我交涉解决纠纷的过程中来，三方合作，共同解决 纠纷。这便产生了回应型司法以及与之相适应的回应型调解。在回应型调解中，法院作为 “第三方当事人”，参与到当事人交互行为的过程之中，发挥某种调和作用。法院并不将 自己所认可的调解方案强加于当