从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善（上）

1、从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善（上）代理制度是两大法系共有的一项法律制度。在两大法系，代理制度都不是妞从来就有的，而是随着商品绐经济的发展而产生并逐步完贾善的。代理制度的社会功能枵也是相同的，即通过代理行辕为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当娇事人意思自治的空间、促进鲒社会分工的细化、加速市场佴经济流转、拓宽投资和贸易盯活动的范围。但是，由于两竹大法系法律文化、历史传统腮、思维方式、以及其他社会点经济因素的不同，致使两大栊法系的代理制度既有共性，肫也有区别。在当今国际商业戥活动一体化的历史趋势面前岽，两大法系的代理制度还呈现出了互相影响、互相融合醐的特点。我国

2、民法典正毛处于紧锣密鼓的起草过程之酪中，正视两大法系的相互融股合趋势，对于我国代理立法轿的完善具有重要的理论和实箨践意义。本文分为四大部分：第一部分就两大法系中代偎理法的不同理论基础进行了比较研究；第二部分着重分炷析了英美法系中的被代理人佼身份不公开的代理与大陆法系中的间接代理的区别；第跑三部分从有关代理的国际公爸约角度探讨了两大法系间接霭代理制度的融合趋势，第四部分就我国代理立法，特别跫是间接代理制度的完善提出膘了个人见解。一、两大法轾系代理理论基础的区别法律制度是一个高度抽象而又甓十分严谨的逻辑结构体系，唉体现着立法者和具有造法功洪能的法官的主观能动性，贯件穿着不同的法学理念。英美嗣代理法

3、与大陆法系代理法的腋根本制度性分歧源于两套不迹同的理论基础。大陆法系日代理法的理论基础：区别论大陆法系代理法的理论基础是区别论。所谓区别论，铂是指把委任合同与代理权限蓍的概念严格区别开来。区别匮论的核心是，尽管被代理人嵴在委任合同中对代理人的权衔限予以限制，但是该限制原钷则上并不产生对第三人的拘录束力。正如穆勒菲尔茨指出赞的：“如果在被代理人与代理人之间的合同中规定了对跖代理人授权的限制，也不过是向代理人发出你不应该辰的指令，但这并不等于熵你不能，因此并未削弱代理人的权限。”1大丞陆法系在初期并不区分代理痹权限与委任合同。但到了后琐来，尤其是在德国学者拉邦噼德于1866年发表代理苄权授予及其基

4、础关系的区别觫一文之后，以德国为代表銮的大陆法系开始区分代理权搔限与委任合同及其他基础关潍系。2例如，在大陆法肃系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关楱系被严格区分开来。内部关巡系在协议代理的场合，通常踌表现为合同关系。如委任合同、商事代理合同或者雇佣珙合同等。内部关系的主要内恁容涉及被代理人和代理人之菩间的权利义务关系。内部关雅系通常受合同法或者劳动法曛调整，而不属于代理法调整的范围。相反，代理法主要荇调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。3大哺陆法系中的区别论是以概念葜法学家拉邦德为代表的法学禺家抽象创造出来的。而抽象信化的逻辑推理和结论必须与法律和商事实践相结合，才具有可操作性

5、。因为，各类碍代理权限是抽象的，有些代晟理权限比其他代理权限更为岜抽象。例如，委任合同在某洇些代理形式中对代理权限施加限制的重要性要超过在其被他一些代理形式中限制的重怖要性。4为解决这一问吭题，采纳区别论的大陆法系殴民法典都要详细列举商业实容践中发展起来的各种不同的珙代理形式，并尽可能准确地期界定每类代理形式中代理权晔限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理瞿人之间的内部关系。因此，廷以德国民法典为代表的大陆开法系民法典倾向于为各种不同形式的代理关系确定不同芾的法律规则。例如，施米托果夫列举了德国法上的13种圮代理人，包括非商业代理人、法定商业代理人、一般商业代理人、特别商业代理人蔟、

6、商业代理人、店员、佣金际代理人、商业经纪人、小经谓纪人、保险代理人、运输代砦理人、内陆承运人和海上货毯物承运人。5而没有采娠纳区别论的大陆法系民法典鑫则没有列举如此烦琐的代理形式。例如，法国民法典尬未对代理作出专门规定，仅在第1984条对委任合同作了全面规定；法国商茬法典也仅对佣金代理人和荟诸如股票经纪人、承运人等菠特别的代理人作了原则规定囫。相比之下，英美法上的等笈同论作为代理的一般理论基础，因其强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式呀相协调的困难。英美法系暹代理法的理论基础：等同论英美法系不区分代理与委任盟合同，其代理法的基础是被代理人与代理人的等同论。而所谓等同论，是指代理人的售行为等

7、同于被代理人的行为某，也就是说“通过他人实施坊的行为视同自己亲自实施的笛行为”。因为作为被代理人杏他我的代理人，已经得到了相应授权，并在代理权限范酴围内实施法律行为。6毂该观点与拉邦德的区别论坭泾渭分明。据施米托夫的考粗证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法水典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，二者都源于教会法。只不过由搀于大陆法系接受了拉邦德的挺理论，使得等同论的发展受洙到阻碍；而英美法系却没有斜接受拉邦德的理论，致使等曝同论在英美法系扎根生花，戗从而形成了代理的一般概念，避免了对不同的代理形式愿进行烦琐的肢解和分割。因鲼此，代理的一般概念可以作爻为实践中出现的各类代理关

8、请系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。7无怪乎，鲍斯泰德认为，区分熳专门代理人与一般代理人意康义不大，区分经纪人和代理商也是如此。8区别潢论与等同论的区别区别论胄强调代理三方关系中的两个嬴不同侧面，即被代理人与代理人之间的内部关系，被代咆理人和代理人与第三人之间戛的外部关系；代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限锟制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法谵系更加强调代理关系对外的舯一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人瑰知道、或者有理由知道代理浈人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的肟代理权限，被代理人也不得、通过对

9、代理人授权的限制来璎减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大缎陆法系的这种外在化思路容白易导致过分地保护第三人。钜9与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于被代理人行为。即使是代理人的行为，其产生的结捍果也和被代理人亲自为之一娉模一样。由于英美法不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系，以及代理人与机第三人之间的外部关系，只鸸是简单地从一者引申出另一糟者。因此，在代理人和被代杵理人之间，谁和第三人进行行交易并不重要。区别论和着等同论作为代理法的理论基漠础，二者都有本身不可克服的局限性，即抽象的理论毕字竟无法覆盖实践中存在的各孪种纷繁复杂的代理形式，在鹁应对某些具体问题时难免显馆得苍

10、白无力。因此，尽管等的同论具有很强的包容性，但也要对商业实践中的代理形徼式作出妥协。只不过等同论谶比区别论具有较强的灵活性杆，致使等同论与代理实践的盯冲突程度较小。这种冲突主要局限于保护那些与未获授权的代理人订立合同的第家三人的问题。区别论指导下的代理法侧重保护第三人的利益，而等同论指导下的代裉理法则侧重保护被代理人的亚利益。等同论与区别论的这廒一差异，与财产法中经常碰到的有关善意第三人取得动产财产所有权的问题相似。为了向商业实践作出妥协、复保护善意第三人的利益，等同论在成文立法第92条、1979年货物销售法拐第24、25条）之中，或沦者在判例法之中承认了一些妥协性的例外规则。其中，审1889

11、年代理人和经纪很人法也是建立在不容否认代理理论基础之上的。可见恤，在英美代理法中，除非创立修正性法理，或成文法另刹有规定，代理关系的成立与狍否完全决定于被代理人的同遂意。鲍斯泰德认为，要想彻底改变这一着眼点，就需要蓖制定一般的成文代理法，或者对特别成文法中蕴含的法律政策作出扩张解释。实际遮上，大陆法系中的区别论也是从德国1861年德国块商法典第49条规定的一祭般代理权限制度中演绎出来匮的。10笔者认为，等同论与区别论的差异是相蹦对的。例如，英美代理法学腹者开始区分代理权限与代理喋权力的概念。在不容否认代燠理和法律自动构成代理的场合，虽然代理人没有获得被蚍代理人授予的代理权限，但杈拥有拘束被代理

12、人的代理权草力。就不容否认代理理论而言，该理论虽然被一些英美囚法系学者认为是代理理论中。的例外，但由于该理论出发莱点在于维护善意第三人的利鸥益，而且不要求被代理人向刳代理人授权的主观意思表示峥，其适用范围十分广泛。又如，英国1982年的案剔11也严格区分了代理关系的内部方面与外部方面。阕因此，不能过分夸大等同论放与区别论的差异。二、被嵊代理人身份不公开的代理与骸大陆法系中的间接代理之区擞别大陆法系中的间接代理所谓间接代理，指行为人以舅自己名义、为被代理人之计钩算而为法律行为；其法律效鱼果首先对间接代理人发生，营再依内部关系移转于被代理人。12可见，间接代理人实施法律行为，其法律洎效果间接地归属

13、于被代理人怯。但大陆法系包括我国台穑湾省民法学界通说认为，“丨民法所称代理，以直接代理圭为限，所谓间接代理乃薹代理的类似制度，而非真正觋的代理”。13行纪是儿大陆法系中间接代理的表现砥形式。从立法上看，大陆法尧系的德国、日本、台湾的代沮理一般仅指直接代理。其代咣理概念强调代理人必须以被缕代理人的名义实施法律行为码。我国民法通则第63狳条规定：“公民、法人可以妫通过代理人实施民事法律行湄为。代理人在代理权限内，罱以被代理人的名义实施民事使法律行为。被代理人对代理裁人的代理行为承担民事责任垢。”由此可见，我国民法捩通则所规定的“代理”概昊念亦坚持名义标准，强调代理人以被代理人的名义实施呷法律行为。

14、因而，中国民盲法通则与德国、日本的立亵法例相同，仅指直接代理。攒许多大陆法系国家在商法典非，而不是在民法典中规定间缝接代理。关于代理的法律杷效果，大陆法系一般采取名甸义标准，即：以谁的名义与儋第三人订立合同，就由谁去磕享受权利、承担义务。间接代理包含了两重法律关系，蟾即被代理人和代理人的内部檗关系、代理人和第三人的外您部关系；间接代理的目的也恹是为了被代理人的利益，以弥补其时间、空间、知识、謦能力和资格方面之不足。因乞此，其最终法律后果还是归端属被代理人，只不过先由代滋理人承担一切法律后果，再螯由代理人将这些后果转移于圊被代理人。在发生纠纷时，癫一般先由代理人承担对第三龇人的法律责任，然后，代

15、理人对被代理人行使代位求偿锰权，追索其承担的相关损失和费用。1.法国的立法豫例与学说根据法国民法埒典第1984条之规定，抖为使被代理人越过代理人、直接对第三人取得权利和义祺务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。法蟠国商法典第94条第1款卫把行纪人界定为，“以自己扫的姓名或商号，为委托人计娇算而实施法律行为的人”。通说认为，行纪人不能在其盾委托人与第三人之间创设直笕接的法律关系。行纪人以自哐己名义而缔结法律关系，独名自承受该法律关系的约束。挪至于委托人与行纪人之间缔结的行纪人须以自己名义、戚但为被代理人计算的协议，氕也只在委托人与行纪人之间亚生效。只有委托人与行纪人之间的诉讼才能把行纪人与

16、栉第三人之间缔结的外部交易猩的法律效果转移给委托人。也有不同学说试图在委托人与第三人之间建立某种直接淞的法律关系。债务诉讼说认戋为，根据法国民法典第晏1166条之规定，如果行将纪人怠于行使自己对委托人榆或第三人的债权，第三人可以向委托人主张行纪人对委托人享有的债权，委托人也从可向第三人主张行纪人对第亏三人享有的债权。自愿让渡恣说则认为，在行纪人从第三陲人收到货物之前，委托人不婷是行纪人的债权人，而且行纪人自其收货之时起对第三洛人不享有诉权。因而主张，应当以行纪人自愿让渡或转让其权利为主，以诉讼上的鸢代位权为辅。法国破产法第575条更是明确了篷委托人与第三人之间的直接鹃法律关系。具体说来，如果骂

17、销货行纪人在第三人向其支孓付货款之前破产，委托人有湿权直接向第三人提起追索价筘款之诉。如果购货行纪人在垅第三人向其交货前破产，委完托人也有权直接请求第三人蚝交货；如果第三人已经交货不，而且货物可以被识别，委托人可以占有该货物。通说钓指出，购货行纪人直接为委固托人取得权利，但销货行纪人从不取得财产的所有权，只不过把财产由委托人转交嘘第三人而已。14可见，法国民法中缺乏身份不公开的被代理人起诉第三人噘或者被第三人起诉的一般理扶论，但是有一些法则调整间珞接代理中的三方法律关系。藜2.德国的立法例与学说德国民法典规定了直接爝代理，没有规定间接代理，押而且在第164条第2项规闲定，“代理人所为的意思表甸

18、示不能辩明是以他人的名义惯为之者，应认为是代理人以自己名义所为的意思表示”。在这种情况下，代理人并痢不直接为被代理人取得权利、设定义务，而是为自己取毽得权利、设定义务。但是，邶德国法院在判例中对于僵硬的直接代理原则也作了一些础松动、灵活的解释。第三人膜的利益越是不需要了解被代理人的身份，法院越是不要谎求第三人一定能够辨别代理人究竟为谁而作出意思表示翥。一些学者认为，如果第三淮人缺乏仅与代理人缔结法律晴关系的特别利益，即使代理受人没有向第三人声明自己是皮代理人，或者没有说明谁是合同的当事人，代理人缔结休的买卖关系直接对被代理人羁生效。15德国商伍法典第383条至第40咻6条详细规定了行纪。第3溺

19、83条把行纪人定义为“以嚎自己的名义为他人购买或销事售货物、有价证券，并以其碍作为职业性经营的人”。尽陈管德国商法中行纪人与英美映法系中经纪人的经济功能相错似，但并不在委托人与第三慝人之间直接创设法律关系。优德国商法典第392毵条第1项规定，由行纪人缔结的法律行为所产生的债权台，在其转让给委托人之前，监委托人不得对债务人行使。根据德国商法典第38粟4条之规定，委托人仅有权随时请求行纪人把债权让渡给自己；而且要遵守一项限幢制：即根据德国商法典叉第399条之规定，行纪人怃在其向委托人或第三人履行价款给付义务之前，有权从犸其为委托人创设的债权中扣饼除自己应得的金额。但是治，委托人与第三人之间还是笙存

20、在一定的直接法律关系。哭根据德国商法典第39褰2条第2项规定，在委托人慎与第三人的关系中，即使行穹纪人缔结的法律行为所产生忑的债权尚未转让给委托人，委托人也被视为第三人的债权人。换言之，行纪人以自澈己名义取得的债权，视同委缚托人的债权。但是，这种直梳接的法律关系只适用于有利碧于委托人的场合。从第三人羸的角度说，第三人必须把自杈己的债权人视为行纪人，第赐三人无权主张以自己所负的债务与委托人对自己所负的扛债务相抵销。163枨.荷兰的立法例与学说代理人以自己的名义、但为了帝被代理人的利益与第三人订茭立合同，必须对合同自负其榀责，他无权拘束被代理人。这种情形在荷兰法学著作中一般称为间接代理。在一些欧间

21、接代理的情形中，第三人割甚至不知道代理人是在为他人实施民事法律行为。这些槁情形在法学著作中一般被称啪为“隐藏代理”。间接代理的经典案例大多发生在佣金崎代理的情形，即被代理人和秤代理人之间是行纪合同关系黛，被代理人和第三人之间不毕建立任何合同关系。被代理棼人和代理人之间的佣金合同撙，无论第三人是谁，代理人嗒都被视为和第三人交易的唯抵一一方当事人，即使当第三患人知道代理人是代被代理人摊实施行为，并且确切知道被代理人的身份也不例外。这种情形实际上就是间接代理磅，而不是隐藏代理，因为第栓三人有可能知道被代理人和代理人之间的代理关系。町174？斯堪的那维亚酰法的立场斯堪的那维亚行纪人法源于1914年的瑞

22、荞典代理法。之后，挪威1916年的代理法与丹麦19艉17年的代理法都步其后尘末。第三人在对行纪人提起的颂破产诉讼中，能否代位行使室行纪人对被代理人的债权？娟斯堪的那维亚立法者都采取休了否定态度。但是，许多学稍者认为，行纪人为身份不公轨开被代理人而实施法律行为的事实应予考虑。如果第借三人是债务人，斯堪的那维阉亚法与德国法一样，强调对委托人的保护。根据民事代鲳理的规则，委托人一般有权阙直接起诉第三人，除非代理锆人对第三人的财产享有留置嘀权；而根据商事行纪的规则顶，只有在第三人不如期履行优债务、代理人破产等特定情楦形下，委托人才能起诉第三人。在这些情形下，无需债的转移，委托人即可获得债前权。委托人起

23、诉第三人时，则只要把自己起诉第三人的意钿思通知代理人即可。而在德陧国法中，委托人必须请求代觜理人让渡债权，如果必要的漾话，还要起诉代理人。18此外，斯堪的那维亚的法在购货行纪人的场合，还镟确认委托人与第三人之间的怔直接法律关系。具体说来，沧委托人在委托行纪人购货的场合，立即取得对货物的所有权。委托人的这种所有权不仅具有对抗第三人的相对軎效力，而且具有对世的绝对恃效力。由于斯堪的那维亚法但对于物权的转移实行协议转牢让主义，而非实际交付主义腱，因此物权转移未被公示的宰事实在斯堪的那维亚法中并劢不重要。195？瑞士法的立场瑞士实行民商跑合一主义，没有独立于民法镐之外的商法典。凡是与商事钹代理人有关的

24、事项均由瑞嫒士债务法典统一调整。当然，在瑞士也存在一些仅适用于特定商人的特殊法律规范。瑞士法严格区分直接阊代理与间接代理。受德国民法学家卢莫林的影响，19诸11年瑞士债务法典第32条第2款规定，如果第湄三人没有仅与代理人缔结法履律行为的特殊性利益，代理仪人可以不用委托人的名义，雕而直接为委托人承担直接的稍法律效果。因此，只要买主榕的身份对于第三人来说无足鸷轻重，购货代理人可以直接为委托人取得标的物所有权橹。瑞士债务法典还为代室理人与委托人关系、代理人与第三人关系的区分原则规坷定了一个例外。根据该法妗典第401条第1款和第2款之规定，委托人向代理人履行合同债务后，就依法取得了代理人对第三人享有霞

25、的权利。这一点与斯堪的那粤维亚法在委托人与代理人之间的内部关系、以及在委托穷人与第三人之间的外部关系中强调保护委托人利益，而蜜不问代理人意思表示的思路市，以及与英国法中代理人享铩有留置权的制度十分相似。栈20英美法系中的被辛代理人身份不公开代理制度1、被代理人身份不公开制嵩度的定义被代理人身份不漂公开代理，指第三人在与代邰理人缔结法律关系时不知道璧存在被代理人的代理关系。芴在这种特殊的代理关系中，蒡第三人认为自己的合同对方咙当事人就是代理人，代理人旒就是合同权利义务关系的承担者。因为，代理人既不明唛示以被代理人名义，也不明幸示为被代理人利益，而以自炷己的名义作出或接受意思表威示。在这种情况下，

26、代理人幔事实上得到了被代理人的授碉权、拥有代理权，但他在订约时根本不向第三人披露代锊理关系存在的事实，既不说明被代理人是否存在，更不指出被代理人是谁，而以自沿己的名义开展商事活动。因此，第三人在和代理人缔结欧交易时，并不知道被代理人井的存在，往往认为代理人就埤是为了自己利益、并且以自第己名义同第三人进行交易的靠对方当事人。此种代理经常适用于第三人根本不愿和被绪代理人、而仅愿意和代理人爬进行商事活动的情形。需勃要指出的是，身份公开的被瞿代理人和身份不公开的被代理人是两个互相对应的概念缫。按照英国代理法专家鲍斯笃泰德一书的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到缝有一个被代理人的存在，而不认为自己是

27、单独和代理人鼾打交道，被代理人的身份就呷算是公开的。至于被代理人摇究竟是谁，被代理人的姓名涿是否告知第三人、第三人能苴否查清被代理人的姓名，都兔无关紧要。因此，鲍斯泰德锻一书把身份公开的被代理人晤分为显名被代理人和隐名被屣代理人。21美国代理法重述一书则把身份公艉开的被代理人分为身份公开的被代理人和身份部分公开的被代理人。所谓身份部分称公开的被代理人，指第三人涨知道与他进行交易的人是代秣理人，但不知道被代理人的摒身份。22实际上，此毕处的身份部分公开的被代理洽人制度即是隐名代理制度。2、被代理人身份不公开合制度的内容身份不公开的顺被代理人享有介入权在英僦美法上，身份不公开的被代蝼理人有权以自己

28、的名义，直谷接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人瞰行使请求权，在必要时还有东权对第三人起诉。23铀此即身份不公开的被代理人胼的介入权。被代理人如果行使了介入权，他自己就得对锶第三人承担合同债务与责任陀。因此，只要代理人在身份潘不公开的被代理人授权范围市内缔约，身份不公开的被代顿理人就可以直接取得该合同的权利义务关系。可见，在其行使介入权时，身份不公麴开的被代理人与显名被代理瑛人、隐名被代理人具有极为旷相似的法律地位，相互间在喾权利义务上并无实质区别。但是，身份不公开的被代理今人行使介入权必须具备两个桅前提条件：一是必须有证据仲证明合同中确实存在着不公瞥开身份的被代理人，并能确踵定被

29、代理人的姓名；二是代理人与第三人的合同不因代琬理人的人身因素而签订。圉24换言之，身份不公开粒的被代理人在以下两种例外情形不能行使合同介入权：第一，身份不公开的被代理人如果行使介入权将与合同楞中的明示或默示条款相抵触，则不享有合同介入权。英涟国法院在1887年的案孢25的判决中就确认了这教一原则。在该案中，一艘船亮舶的执行共有人作为互保协会的会员，根据协会规则为该船舶投了保。保险单和协会规则规定，只有协会会员拄才对保险费的支付负责。后苴来，该执行共有人破产。协堋会于是对船舶的另一共有人提起支付保险费之诉。但被邳告不是互保协会会员。法院子判决原告败诉。理由是，合详同条款明确规定只有互保协会会员才

30、负责支付保险费。第二，第三人如果基于信赖索代理人的人身因素而与其缔浜约，身份不公开的被代理人骷也不享有合同介入权。英美方法院尽管原则上采信口头证晓言，以证明代理人实际上是代表身份不公开的被代理人澎而缔约，但一般认为，如果磁被代理人或代理人的身份在临特定情况下是一个至关重要塬的因素，那么未公开身份的睃被代理人不得行使介入权。药26有人可能会说，绑在所有被代理人身份不公开悯的代理情形中，第三人都只愿与代理人缔约。如此以来蜷，所有身份不公开的被代理炝人都不能行使介入权了。这显然是一种简单、片面的看蛱法，不仅不符合被代理人身榇份不公开的代理理论，也不愍能反映英美法院的司法态度橄。实际上，英美法院真正限

31、咕制身份不公开的被代理人行习使介入权的情形并不很多，述大致上可以分为两类：第一，积极意义上的限制类型恿如果第三人非常注重代理坻人的人身因素，如自身技能挂和支付能力等，身份不公开烧的被代理人不得行使介入权。在这种情形下，代理人的野人身因素是第三人与代理人缔约的唯一基础。第三人往绢往明确地只想和代理人缔约溅，而不愿意和其它任何人缔挫约。英美代理法学者经常锷引用的关于这种情形的判例祛是案27.在本案中，驾第三人为了抵销代理人对其跏所欠的债务，而与代理人订苣立了木材买卖合同。代理人熊不仅用被代理人的信纸接受定单，而且声称被代理人的侥姓名就是自己的商号。之后丙，身份不公开的被代理人以代理人与第三人所订合

32、同为基础，向第三人提起了追索货款之诉。上诉法院认为，横被代理人无权起诉第三人；理由是：第三人与代理人缔约完全出于二者间的个人原因，未公开身份的被代理人蟹无权介入合同。也就是说，誊如果第三人特别看重代理人自身的原因，而且这些因素毛诱使第三人只与代理人订立合同，而不愿与被代理人或茆者其他人订立合同，未公开售身份的被代理人无权介入代靡理人订立的合同。类似地讦，所有人身性质较强的合同甭，如合同利益不可让渡、合箪同履行必须由缔约方亲自完翔成的合同，都不允许未公开踢身份的被代理人行使介入权。例如，第三人雇佣一个画差家为自己画像，就是一个涉霆及画家个人技能的人身性质芝较强的合同。第三人恰恰是笼由于画家的个人

33、艺术造诣而堇与之缔约，因此该合同不允蟛许由他人替代履行，画家也铟不能在任何时候告诉第三人糨自己是在为未公开身份的被代理人缔约。28第二，消极意义上的限制类型薮有些第三人在和代理人缔坶约时并不注重代理人的人身因素，而是对身份不公开的滗被代理人十分反感，若其知螬道被代理人的身份或者知道伴代理人是在代表被代理人而部实施法律行为，就绝对不愿欣意与其缔约。在这种情形下终，身份不公开的被代理人能否行使介入权呢？在这种喟情况下，英美法院通常认为戌，第三人的这种理由不能阻孩止被代理人行使介入权。在痞Dyster案29熹中，原告知道被告无论如何柯也不愿把一块土地卖给他。那于是，原告就雇了一个代理靶人去与被告谈判

34、，并签订了辔土地买卖合同。但代理人没逊有向被告说明，自己是在替监原告缔约。之后，被告发现代理人是为原告缔约，遂以重自己被代理人欺诈为由拒绝艳履行合同。法院认为，本案中的原告作为未公开身份的蠖被代理人有权申请强制履行这份合同。因为该合同不具弄有人身性质，真正买主的身呀份并不是合同生效的要件之一。因此，即使代理人没有轸告诉第三人自己为被代理人加缔约，被代理人也知道第三霖人不会与自己缔约，也不能鲷剥夺被代理人的介入权。诶30但是，如果代理人睿对被代理人的身份作出了错膀误的意思表示，情形就大不傻相同了。例如，在案31裹中，被告明确地询问代理判人阿切尔是否代表被代理人辐施密斯时，阿切尔撒谎说“茗不是”。

35、当阿切尔请求强制履行合同时，诺斯法官指出，代理人的这一请求不予支酾持。因为，代理人以误导性氓的意思表示诱使第三人与之缔约，一旦第三人知道代理舂人撒谎，便不会与之缔约。淞这些判例表明，除非合同裟是人身性很强的合同，只有最当代理人明确否认自己代表办被代理人时，被代理人才不熊享有介入权。前面探讨的籽情形是，第三人有权以人身性合同为由对抗被代理人的翳诉讼。那么，被代理人能否以人身性合同为由对抗第三枯人对自己提起的诉讼呢？虽埝然英美法系还缺乏此种判例公，但学界通说认为，回答是瘩肯定的。32当然，也褐有否定观点。因为，代理人躺是根据被代理人的委托而隐醉藏代理关系、以自己名义与肛第三人缔约的。如果允许被动代

36、理人在之后的合同诉讼中对抗第三人，则有失公正。笔者认为，我国的立法与学理解释也应采取通说。只有赖这样，才能维持被代理人与瑗第三人之间的实质性平等。第三人享有选择权第三人在发现了被代理人之后，就掖享有选择权。具体说来，他趔可以要求被代理人或代理人中的任何一人履行合同债务喷，也可以向被代理人或代理人起诉。第三人一旦选定其拼中一人请求承担义务，他就不能改弦易辙，对另外一人咛起诉。第三人对其中一人提溲起诉讼程序本身就是他作出猕这一重要抉择的决定性证据祀。即使第三人对判决不满意睥，他也无权对另外一人再行呸起诉。因为，在显名代理与蕖被代理人身份不公开的代理髓中，债务的内容与主体只有栝一个，第三人起诉代理人

37、或爝被代理人中的一方都可以导袄致债务的消灭。只有当第弋三人得知被代理人的存在和彦身份后，才能产生第三人的吞选择权。而要构成有效的选择，需要具备两个不可或缺赈的要件：一是第三人完全了解相关的所有事实；二是其殖实施的意思表示明确的行为鳖足以表明，他已经选择了代獭理人或被代理人中的特定一隙方当事人履行债务。至于什葙么是意思表示明确的行为，则根据不同的事实予以确定缄。但是，英美法系法院的判瓤例很少承认不可撤销的选择虹行为。虽然不少判例提到了噫选择权理论，但往往认为本诸案中第三人的行为不具备有魄效选择权行使的标准。33例如，在Clarks憝en，案34中，代理守人从原告公司购买机票时，眯没有声明自己替被

38、代理人购日票。代理人获得机票后未向炫原告公司支付票款。在得知翌被代理人的存在后，原告公司同时向代理人与被代理人蒋写信请求付款，然后向法院起诉被代理人。后来，原告卅公司发现被代理人缺乏偿债嚼能力，于是撤诉，转而对代理人起诉。代理人辩称，原告公司对被代理人起诉已经构成选择权的行使，原告公岛司不能再起诉代理人。法院踊认为，第三人的行为不构成且选择权的行使。难怪有学者倨认为，最为稳妥的看法是，医只有第三人对代理人或被代暴理人的诉讼一直坚持到底，才算构成选择权的有效行使捃。35也有学者认为，基于公平原则，第三人在行甥使选择权时，如果被告缺乏叙偿债能力，可被视为正常的节商业风险。此外，如果身份不公开被代理

39、人实施了欺蠼诈行为，尽管代理人对此不觯知，第三人也有权提起撤销圮合同之诉。否则，会使被代歌理人或代理人从中获取不当阼利益。同样，在代理人实施欺诈行为的情形下，在代理齄人对第三人提起的诉讼中，副第三人可以对抗代理人；在遥被代理人对第三人提起的诉讼中，第三人可以对抗被代腴理人。363、被代埠理人身份不公开代理制度的历史沿革尽管有学者认为铍，被代理人身份不公开代理墼制度可以追溯到中世纪的货奥物保管人；但通说认为，被罹代理人身份不公开代理制度发源于18世纪的英国。踟37当时，商品交换节奏缓慢，被代理人往往委托代理人直接占有自己的货物，代理人直接与第三人订立妞即时交货的合同。第三人只膏关注代理人，对于被

40、代理人牾的身份是否公开则不感兴趣。在这种情况下，被代理人冬与第三人都各自与代理人单线联系，被代理人与第三人陡根本不必建立任何合同关系闫。但是，到了19世纪，鋈随着贸易活动的频繁、商品硕流转的加快和信用交易的增多，商业代理人被迫承担越螳来越大的商业风险，商业代镍理人的破产极为普遍。因此逞，在最早的法院判例中，被延代理人被允许在代理人破产谧时行使介入权。在这类案尚件中，代理商接受被代理人谤委托向第三人出卖货物，第酃三人已经向代理人支付货物价款。但代理人在把价款转骝交给被代理人之前陷入破产奥。于是就产生了这样一个问题，即货款的所有权是属于被代理人，还是属于代理人光或代理人的债权人？英国法院的态度是，

41、当代理人破产涩时，被代理人就其委托代理肠人出卖货物所得价款的所有权优先于代理人破产程序中俐的债权人的债权。斯图嘉教筇授主张，由于被代理人将其玟货物的占有和控制让渡给代琉理人之后，货物的所有权仍虹属于被代理人，因此，货物鲇的价款不属于代理人的破产财产。而且，被代理人也可奔以直接向第三人主张货物的纂价款。38后来，法院判例确认，被代理人有权就代理人签订的合同起诉第三钯人，不管该合同是否已经部虑分履行。与此同时，第三人讴起诉被代理人的权利也骤然爰出现。因此，在19世纪初期，身份不公开的被代理人鞫起诉第三人的权利、以及第题三人起诉身份不公开被代理胰人的权利最终得以牢固树立浠起来。4、对被代理人身忽份不

42、公开代理制度合理性的争论从19世纪以来，英聩美代理法学者们对被代理人身份不公开代理的合理性一曰直是讼争纷纭。许多学者曾脚把被代理人身份不公开的代暮理斥为异端邪说，认为它不捉合理、不公平，并且违背基本法理。英国的波洛克爵士淦多次重申：“千万不能忘记这样一条基本事实：有关身拄份不公开被代理人的权利义座务关系的所有法律，与合同俞法的基本理论背道而驰。不是缔约人的当事人竟然有权起诉合同的一方当事人，除嗖了在英国和美国，都是闻所军未闻的。”39霍姆斯忪认为，“我本来以为与一个煅好友订立合同，但法律允许镦一个我从未听说过的陌生人冒出来与我建立合同关系，鸪这显然与常理相悖”。4钌0美国法学家阿姆斯认为姹，“

43、如果某项建立已久的理笨论，包括身份不公开被代理人的理论忽视了基本的法律茉原则，那么把这一理论称为葙四不象并不为过”。41黼此外，法官和律师也对被透代理人身份不公开的代理学葛说持抵制态度。因为，该学橄说增加了他们解决代理争讼然的难度。他们忠实地坚持合同相互关系的理论：既然第三人对被代理人的存在一无所知，那么按照逻辑，合同的相互关系只能建立在第三绀人和代理人之间。42被代理人身份不公开的代蜢理尽管被英美法系不少学者踱斥之为合同法中的怪异，被孙认为了违反了法律的基本原则，但在大陆法系却受宠有加。法国法学界惊呼这是“钙一项十分实用、有效的法律躔制度”。乌尔曼教授认为，崾该制度新颖独特。兰尼西诺耪教授指

44、出，该制度为大陆法俄系解决代理中的难题提供了硼一把金钥匙。德国法学界更啵把该制度视为德国代理法改翁革的样板。他们明确强调，龋被代理人身份不公开的代理崮不是怪异，而是具有广泛的呲实用性和较高价值的法律制度；德国法学界在意识到现肪行代理问题解决办法存在局限性之后，这一制度在不少伦方面都是德国法理进一步发汽展的目标取向。43可零见，大陆法系不少学者认为磲被代理人身份不公开的代理悫制度在解决不少棘手的代理纩问题方面大有可为。穆勒毳菲尔茨认为，被代理人身份斌不公开的代理不仅允许第三回人与代理人之间的起诉与应悒诉，而且允许第三人与幕后轰被代理人之间的起诉与应诉。因此，这种代理制度对于把合同由双方关系转化为

45、多泔方关系作出了有益贡献。由于代理人的代理权是被代理殛人授予的，被代理人不仅引闻发了合同的缔结，而且最终烬承受合同的利益和不利益，因此身份不公开被代理人与合同之外的一般陌生人还是榆有严格区别的。从合同法的逃角度看，以自己名义订立合宰同的当事人不仅有可能为自耶己设定权利义务，而且有可地能为他人设定权利义务。代苫理人当然可以用自己名义为剞身份不公开被代理人设定权围利义务。允许身份不公开被宪代理人与第三人之间互相起诉与应诉，就可以更加公平拓合理、简便快捷地协调被代敢理人、代理人与第三人之间胬的利益关系。44实狰际上，被代理人身份不公开袜的代理制度在英美法系遭到批评，也从一个侧面说明了这一制度对于英美

46、传统合同螓法理论的一大突破。传统合阑同法理论坚持合同的相对性踟理论，认为合同的效力仅及钦于缔约当事人，只有合同当事人才受合同的拘束，任何第三人均无权请求合同当事麸人履行合同债务，法院也不跗保护这种请求。传统合同法坂理论原则上禁止合同当事人楔把合同债权转让给第三人。虎此外，英国法缺乏法国法上殳的直接诉讼制度。因此，买疙方无权以担保责任违反为由丛直接起诉向其卖方直接供货桅的供应商，受害者也无权直烬接起诉侵权人的保险公司。鄂45令人费解的一个岬理论问题是，既然英美法系秆传统上反对扩大合同当事人柘的范围，英美法系怎么又允珏许身份不公开的被代理人对酗第三人提起诉讼呢？被代彼理人身份不公开的代理制度怔在英

47、美法系最终得以破土而篼出的原因之一在于，英国法揩院认为，代理人是“表面上彡”和“名义上”的合同当事伛人，而身份不公开被代理人是“实质上”的合同当事人赞。46尽管代理人在事谀实上是缔约人，但身份不公葱开被代理人在法律上、客观鲔上、效果上、实质上是缔约人。因此，尽管在18世纪之前，英国法院还没有出现芰有关被代理人身份不公开代黏理的判例，曼斯菲尔德勋爵贲就非常自信地在1785年硕指出，被代理人身份不公开羹的代理制度已经牢固地确立起来。47丹宁勋爵钺在1949年的一个判例中猜，48还试图运用“使岚第三人受益的合同”论证被需代理人身份不公开代理的合蓰理性：即使合同中对于代理关系只字未提，身份不公开的被代

48、理人也可以起诉第三佟人，因为合同是代理人为被镆代理人利益而签订的。但正德如穆勒？菲尔茨指出的，英黛国法中的“使第三人受益的良合同”与“被代理人身份不境公开代理”是两个互不相容促的概念。49笔者也赞苌同这一观点。因为，在使第三人受益的合同中，当事人只能为第三人设定权利和利挡益，而不能为其设定义务和脖负担；而在被代理人身份不傩公开的代理活动中，代理人驺既为被代理人设定权利和利瓢益，也为被代理人设定义务祛和负担。青山挡不住，毕鞒竟东流去。随着贸易活动的发展，特别是经纪人的出现澧，被代理人身份不公开的代忍理和隐名代理在商业活动中蒜非常普遍，被代理人的身份蓉对第三人来说，并不具有特亨别的兴趣和重要性。因

49、此，尽管被代理人身份不公开的桢代理有诸多缺陷，但英美法臭系许多学者认为，应保留和衷发展这种代理制度。古德哈特和哈莫森教授所指出，“允许身份不公开的被代理人邗向第三人直接付款至为公平，特别是在代理人是代理商、不能向第三人支付价款时人尤为如此。在这种情形下，撄如果代理人破产，被代理人逗又不被允许直接从第三人处获得价款，被代理人只能从瀹代理人的破产财产中获得微咪薄清偿。毫无疑问，第三人鸯愿意直接向被代理人付款，抡代理人的其他债权人也没有任何正当理由从被代理人自己的货款中揩油。”50还有不少学者努力为这种柱代理制度寻求理论依据。阿密思教授认为，代理人和身份不公开的被代理人之关系笛可以理解为受托人和受益

50、人摄之关系。古德哈特和哈莫森碑教授认为，身份不公开的被代理人是代理人的默示受让茆人，是转让的最原始与极大黧受限制的形式。斯图嘉教授履则非常反对这种观点，与其獯代理法理论相一致，他倾向猜于从权利传递的角度来观察柏身份不公开被代理人的法律地位。51上述各种严观点仁智互见，大多是从法既理学的角度考察的。从法经质济学的角度去看，被代理人身份不公开的代理之所以在曳英美法系扎根发芽，其根本莆原因在于它有利于确保商事殳活动的便捷性和降低交易成本本。也正是由于如此，法律苘才有必要对此种代理设定一厨套特别而详细的规则，以严跄格规制其适用范围和法律效髻果。英美法上不公开被代理人身份的代理与大陆法上缲间接代理的本质

51、区别英美法系不存在大陆法系中间接痕代理和直接代理的划分，大汴陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。这是两大逼法系在代理制度上的根本分歧之一。尤其是，英美法系中身份和姓名都不公开的被匮代理人，竟然能够根据所谓窥的“身份不公开的被代理人摹的法理”、直接介入到代理人和第三人签订的合同中，这在大陆法系看来似乎有些帻不可思议。当然，尽管英美权代理法承认以自己名义实施法律行为的代理人有权在被纬代理人与第三人之间创设直阪接合同关系，但区分代理人距是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被代氲理人、代理人与第三人之间丛的利益关系还是有重要意义抹的。例如，在不公开被代理皈人身份的代

52、理中，代理人自鹛己要对其所签合同负责；而锚在显名代理中，代理人一般券要退出其所签合同，因而代壮理人与第三人之间不存在所狯谓的“合同上的相互关系”悱。这也是英美代理法把代理镅分为显名代理、隐名代理和具不公开被代理人身份的代理的原因所在。虽然英美法符上的不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理蚓有相似之处，但二者的本质杵区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三屈人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对钬第三人主张权利。换言之，慈要绕过两个合同关系，才能淦使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关襄系。而按照英美法，未被披众露

53、的被代理人毋需经过代理人把权利移转给他，就可以猾直接行使合同介入权、对第尽三人主张权利。而第三人一经发现身份不公开被代理人，也可以直接对被代理人行屏使请求权或诉权。换言之，釉只需代理人同第三人所订的俸合同，就能使身份不公开被扒代理人直接同第三人发生法宏律关系，而不需要借助另外匡一个合同或者合同的转移。醍大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介入闪权。我国的民商立法也采取楸这一立法态度。但最高人民孰法院在关于如何确定委托锛贷款协议纠纷诉讼主体资格槊的批复中指出：“在履行示委托贷款过程中，由于借款蒺人不按期归还贷款而发生纠做纷的，贷款人可以借款合同切纠纷为由向人民法院提起诉路讼；贷款人坚持不起

54、诉的，疃委托人可以委托贷款协议的莜受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼讷。”这是否意味着我国有限踩制地承认间接代理委托人的拓介入权呢？回答是否定的。蓄根据民事诉讼法第56疝条之规定，民事诉讼中的第押三人对原被告双方的诉讼标峋的，本来没有独立请求权，惮只不过由于案件处理结果同晚他有法律上的利害关系，人逃民法院才可以通知他参加诉蜜讼。因此，委托人仍然不能泊直接起诉第三人，更不能直遽接介入间接代理人与第三人肫所订立的合同。增列第三人的做法是程序法中的一种制婿度，与实体法中委托人所享腊有的介入权，是两个范畴中铣的问题，二者没有必然联系昴。三、两大法系间接代理抢制度的融合在世界经济趋采于一体

55、化的历史进程中，两癀大法系的代理法出现了相互冈移植、相互融合的趋势。为曷了促进国际贸易和投资活动癸的一体化，规范跨国界的代理活动，减少国别代理法对国际代理活动造成的法律障腴碍，有关国际组织推出了一嫘些国际代理法律文件，一些国际性学术团体也为代理法稆的统一作出了有益探讨。其潋中，英美代理法的影响渗透膊到几乎每一个国际代理法律文件。1978年的代理凸法适用公约、1983年形的国际货物销售代理公约肛和1986年欧共体的关于协调成员国间有关代理酉商法律的指令都是为了协撙调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而蟓作出的有益尝试。欧洲合同法原则1、调整对罟象欧洲合同法权威学者联袂推出的1998年1

56、1月伤版本的欧洲合同法原则触第三章对代理人的权限作了规定。该章包括三节内容：赕一般条款、直接代理与间接友代理。该章的调整对象是代尔理人或者其他中介人在代表宿被代理人与第三人订立合同宠时拘束被代理人的权限。但蚰是，该章不调整法定的代理攮权限和公权力机构指定的代理人的权限，也不调整代理冉人或中介人与被代理人之间你的内部关系。欧洲合同镆法原则把代理区分为直接柜代理与间接代理。如果代理痞人以被代理人的名义实施法颔律行为，应当适用直接代理的法律规则，而不管被代理盎人的身份是否在代理人实施旗法律行为之时或之后公开。逐如果中介人根据被代理人的辜指示，代表被代理人实施法妄律行为，但不以自己的名义钦；或者第三人

57、不知道或不应近知道中介人以代理人的身份实施法律行为，应当适用直睢接代理的法律规则。2、檫直接代理欧洲合同法原则第二节规定了直接代理枢。其中，第3：201条规随定了明示、默示与表见权限编。被代理人授权代理人以被菲代理人名义实施法律行为时晒，既可以是明示的，也可以从当时的情形中默示出来。代理人有权为了实现授权的凯目的，根据具体情况实施必诰要的行为。如果某人的陈述睢或行为诱使第三人合理、善梆意地相信，表见代理人已经蔺获得实施某一行为的授权，恧那么被代理人应当被视为已经向表见代理人授权。佩欧洲合同法原则第3：2缙02条规定了行使代理权限傅的代理人。如果代理人在代艇理权限范围内实施法律行为伸，其行为直接拘束被代理人溅和第三人。代理人自身不对剿第三人负有任何义务。睹欧洲合同法原则第3：2蝗03条规定了隐名被代理人仕。如果代理人以即将公开身禚份的被代理人的名义订立了撒合同，但在第三人提出请求桤后，代理人没有在合理的期肤间内公开被代理人的身份，那么，代理人自己应当接受背合同的拘束。欧洲合同诼法原则第3：204条规呕定了实施无权代理行为或越幻权代理行为的代理人的法律训地位。如果行