第八章 国际投资争议的解决

1、1 第八章 国际投资争议的解决 2 第八章 国际投资争议的解决 第一节 国际投资争议的概念和类型 第二节 传统的投资争议解决方法 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 3 第一节 国际投资争议的概念和类型 一、国际投资争议的概念 P244 1、广义 国际直接投资及国际间接投资引起的争议 2、狭义 国际私人直接投资引起的争议 4 第一节 国际投资争议的概念和类型 二、国际投资争议的类型 1、外国投资者 VS 东道国政府 2、外国投资者 VS 东道国投资者 3、外国投资者的投资企业 VS 东道国国内其他企业 5 第二节 传统的投资争议解决方法 一、非司法方式 1、谈判与协商 P245 （1）含义 争

2、议双方互相谅解自行达成协议。 （2）特点 节约时间和费用 灵活 保持双方的友好关系 6 第二节 传统的投资争议解决方法 （3）原则 自愿 平等互利、协商一致 合法 书面 （4）弱点 争议双方立场相距甚远或实力悬殊时不适用 7 第二节 传统的投资争议解决方法 2、斡旋与调停 P249 （1）斡旋的含义与特点 斡旋的第三方促使争议双方谈判，不直接参与谈判 斡旋对当事人不具有拘束力 斡旋的第三方大都是有声望的专家 （2）调停的含义与特点 调停的第三方直接参与谈判，并提出实质性建议作 为谈判的条件 （3）适用 主要是国与国之间的争端 8 第二节 传统的投资争议解决方法 3、调解 P246 （1）含义

3、（2）特点 调解人具有较大的发言权，提供解决方案 调解自愿 调解的建议不具有法律拘束力 （3）提供调解的常设机构 ICSID 亚洲及远东经济委员会 ICC设立的调解管理委员会 9 第二节 传统的投资争议解决方法 4、外交保护 P250 （1）含义 （2）原则 国籍继续 当地救济用尽 （3）评价 易使投资争议政治化 投资者的利益依赖于母国政府的决策，失去对争 议解决的控制权 10 第二节 传统的投资争议解决方法 5、东道国当地救济 P250 （1）含义 （2）弱点 外国投资者和母国政府对东道国政府司法和法律 制度不信任，不愿选择这一方式解决争议。 11 第二节 传统的投资争议解决方法 二、准司法

4、方式国际商事仲裁 P257 主要用于解决私人投资者之间的争议，对东道国 政府与外国私人投资者之间的投资争议适用效果 不尽如人意。 三、司法方式 1、东道国法院诉讼 （1）含义 （2）依据 属地管辖 当地救济用尽 12 第二节 传统的投资争议解决方法 （3）主要适用情形 外国投资者的投资企业与东道国其他企业间的争 议 外国投资者与东道国投资者间的争议 13 第二节 传统的投资争议解决方法 2、外国法院诉讼 p263 （1）含义 在东道国以外的国家（包括投资者母国和第三国） 的法院，通过诉讼解决争议。 （2）形式 追索诉讼 含义 以国有化违反国际法或违反法院所在国公共秩序 为由，主张其行为无效，并

5、对被国有化的财产或 该财产的销售收入的所有权甚至国有化国的其他 财产主张权利进行的诉讼。 14 第二节 传统的投资争议解决方法 被告 被国有化财产的实际持有人 国有化国（以被追索财产位于法院的管辖范围为 条件） 评价 缺乏法律依据，易激发矛盾，不利于争议解决 15 第二节 传统的投资争议解决方法 反托拉斯诉讼 含义 原告指控与其有竞争性的公司为摧毁其经营，与 东道国共谋并唆使东道国对其财产国有化或对其 采取其他不利措施，从而违反了其本国的反托拉 斯法，并在其本国法院进行的诉讼。 目的 从被指控的公司处获得对其损失的补偿，间接解 决投资者与东道国之间的争议。 16 第二节 传统的投资争议解决方法

6、 法律依据 效果管辖（一项行为虽发生在一国境外，但如果 在本国境内产生有害后果，不论行为人是否为本 国人，该国法院均可行使管辖权） （3）评价 违反属地管辖原则，易遭致东道国的反对，也易 导致商业性投资争议政治化。 17 第二节 传统的投资争议解决方法 3、国际法院诉讼 （1）来由 （2）困境 个人的国际出诉权？ 争议的性质不属于国际法院管辖的范围（国家间 的争端） 管辖权的障碍：自愿管辖 判决执行的障碍 （3）不足 只能解决主权国家间有限范围的争议 18 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 一、公约的制订与ICSID的设立 1、由来 东道国政府（发展中国家）与 投资者母国（发达 国家）在投资

7、争议解决方式上的分歧 国际仲裁在国际投资争议解决中的作用及缺陷 投资争议解决的首选方式是专门的仲裁机制 1962年，世界银行开始研究以仲裁机制解决投资 争议的方案 1965年解决国家与他国国民间投资争端公约 通过 1966年公约生效，ICSID成立。 19 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 我国1990年签署公约，1993年正式生效。 2、运行特点 受理案件数量呈上升趋势 被诉人多为东道国（发展中国家），且大部分案 件中东道国政府败诉，需承担赔偿责任 案件仲裁时间长（3-4年），费用较高 争端类型多样，所涉投资领域众多 被申请撤销的案件较多 受理案件的仲裁员调解员来自众多国家，绝大多 数来自

8、发达国家 20 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 二、ICSID的宗旨 为解决各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争 端提供调解和仲裁的便利，从而促进私人投资的 跨国流动。 21 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 三、ICSID的职能 1、提供调解和仲裁规则 2、提供调解员和仲裁员人选 3、登记调解或仲裁请求 4、为争端当事人与调解委员会或仲裁庭提供正式交 流渠道 5、为争端当事人提供起草调解或仲裁条款的有关资 料和帮助 6、其他投资促进活动 22 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 四、 ICSID的组织机构和法律地位 1、组织机构 P270 行政理事会 秘书处 2、法律地位 完全的国际法

9、律人格者 23 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 五、ICSID的特点 1、审慎地在东道国与外国投资者之间求得利益平衡 表现： （1）之于外国投资者，排除了东道国的管辖。 （2）之于东道国，排除了外国投资者向母国寻求外 交保护或向其他司法、仲裁机构诉求。 2、业有专攻，仅解决国家与他国国民间的投资争端 24 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 3、与世界银行联系密切，可获得其财政上的支持； 同时，也使其成为促进投资的国际经济组织 4、根据公约进行仲裁，独立于各国国内法和国 内法院 5、是强制性仲裁 6、无实体法规则，但给予争端当事方合意选择实体 法律规则的充分自由 7、一般情况下，裁决具有终

10、局性，不得上诉，也不 得采取其他救济途径 8、公约缔约国有义务承认和执行ICSID的裁决 25 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 六、ICSID的管辖制度 （一） ICSID管辖的必备条件 A25 1、争端当事人适格 一方是缔约国或其下属、代理机构（政府方） 另一方是另一缔约国的国民（投资方） （1）适格的政府方 如何判断缔约国下属或代理机构是否适格？ 是否由其本国向ICSID指定 其向ICSID提交调解或仲裁的同意是否获得其本国 批准 对我国的意义 26 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （2）适格的投资方 是争端当事人同意将争端交付调解或仲裁之日以 及在调解或仲裁申请登记之日，具有争端

11、当事国 以外的缔约国国籍的任何自然人或法人。 自然人投资方 具有双重国籍时的处理 A25S2（a） 同时具有争端当事国国籍的自然人不能成为适格 投资方，除非申请放弃一国国籍。目的是避免 ICSID干涉东道国内政。 27 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 法人投资者 必须是缔约国的国民（登记地、住所地、资本控 制） 必须是另一缔约国国民 A25S2（b） 具有争端当事国以外的缔约国国籍 虽具有争端当事国国籍，但由于“外来控制”， 经争端当事人同意视为另一缔约国国民 28 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 *法人转让其股份时，能否将其提请ICSID仲裁的权 利一并予以转让？ “阿姆科亚洲公司案

12、”的裁决肯定了这一权利。 29 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 2、争端性质的适格 （1）公约的规定和ICSID的实践 A25S1：直接因投资产生的任何法律争端 法律争端？ 关于法律权利或义务的存在或其范围，或是因违 反法律义务而实行赔偿的性质或限度。 “投资”？ 公约未作任何说明，使ICSID扩大其管辖范围 成为可能。 ICSID实践中尚无以“投资”不适格为由对仲裁庭 提出异议的案件 30 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （2）各缔约国对ICSID管辖的投资争端范围的保留 A25S4：任何缔约国可在批准、接受或认可该公约 之时或其后任何时间，通知ICSID接受或不接受何 类争端由IC

13、SID管辖。 保留方式 积极列举式：规定仅向ICSID提交某一类或某几类 投资争端。 消极排除式：明确宣布某一类或某几类投资争端 不提交ICSID管辖 31 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 我国的保留 积极列举式，只同意将因征收或国有化产生的赔 偿额方面的争端提交ICSID管辖。 （3） ICSID的预先听证会制度 在仲裁程序开始之前先确定没有争议的事实，以 便聚焦真正的争议事项，加速仲裁进程和增强仲 裁的有效性，节省仲裁的费用。 32 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 3、争端当事人的同意 争端双方以书面形式同意将争端提交ICSID仲裁或 调解是ICSID受理案件的前提。 （1）同意的

14、形式：书面 A25S1 东道国和外国投资者之间的协议中包含的ICSID仲 裁条款 争端产生后达成的ICSID仲裁协议 东道国外资立法中规定（发生争端后，外国投资 者已书面形式表示接受即可） 双边投资保护协定中含有ICSID仲裁条款 区域性投资条约中采用ICSID仲裁机制的规定 33 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （2）同意的识别 各国外资法中有关将争端提交ICSID管辖的规定可 分为两类： 强制性接受 投资者有权将投资争端提交ICSID调解和仲裁 意向型接受 东道国不负有将争端提交ICSID管辖的硬性义务， 发生争端后，仍需东道国与外国投资者达成仲裁 或调解协议，ICSID才能予以管辖。

15、东道国对 ICSID的管辖保留着控制权。 34 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （3）同意的效力 A25S1：当双方表示同意后，不得单方面撤销其同 意 争端双方的同意未指明采用调解或仲裁解决方式， 会否导致同意无效？ 35 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 4、管辖权的认定 争端当事人在调解或仲裁程序初期，仍可向ICSID 的管辖权提出异议。 仲裁庭或调解委员会对异议的处理 视为先决问题处理 并入争端的实质部分一同裁决 仲裁庭或调解委员会有权在程序开始阶段或任何 阶段考虑其受理的争端或任何附属请求是否在 ICSID的管辖范围内。 36 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （二） ICSI

16、D管辖的排他效力 1、排除司法救济 A26 一旦ICSID对争端实行了仲裁管辖，可在所有缔约 国免受任何形式的司法干预。 排除司法救济原则的限制： 缔约国可声明以争端“当地救济用尽”作为接受 ICSID管辖的前提条件 争端双方可另作声明，允许接受ICSID管辖的当事 人保留其他救济途径 37 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 2、临时保全措施 A47 各国法院直接有权还是在ICSID仲裁庭的建议下才 有权采取临时保全措施？ ICSID 仲裁程序规则第39条的补充规定： 只要当事双方在协议中有同意的规定，本规则并 不阻止当事双方，为了保障各自的权利和利益， 在提出仲裁程序或在仲裁程序进行中，要

17、求任何 司法或其他机构采取临时措施。 38 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 3、待决诉讼问题 在当事方已将争端提交ICSID仲裁的情况下，如果 在某一缔约国尚有与该争端有关的诉讼正在进行 之中，则该缔约国的法院应终止或中止该项诉讼， 听候ICSID仲裁庭作出裁决。 39 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 七、ICSID的法律适用制度 A42 （一）当事人意思自治原则 A42S1 1、A42S1的规定 争端当事人有选择法律的自由 仲裁庭对当事人选择的法律应予以适用 2、当事人选择法律的种类 （1）国内法 东道国法律 外国投资者母国法律 第三国法律 40 第三节 华盛顿公约与ICSID体制

18、（2）国际法（一般法律原则） 当事人可一并选择国内法和国际法；也可对投资 协议的不同部分分别适用不同的法律规则。 3、当事人选择法律的效力 （1）当事人选择适用的国内法缺乏解决争端的规则， 仲裁庭可否直接以国际法作为补充？Y （2）当事人选择适用国内法，仲裁庭能否以其违反 国际法为由，直接适用国际法？Y 41 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 “南太平洋财产有限公司诉埃及案” “利比里亚东方木材公司诉利比里亚共和国案” 评价：以国际法作为评价国内法的标准，违背了 意思自治原则，损害了东道国的主权。 4、当事人选择法律的方式：明示 5、当事人选择法律的时间 争端提交ICSID仲裁之前 仲裁程序

19、开始后至裁决作出之前 42 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （二）当事人未选择法律的补救规则 1、 A42S1的规定 当事人无选择法律的协议，仲裁庭应适用作为争 端当事国的缔约国的法律（包括冲突规范）以及 可适用的国际法。 2、评价 对发展中国家和发达国家意见的简单相加，将决 定权赋予仲裁庭。 43 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 3、东道国国内法与国际法的关系 国际法具有补充或修正国内法的效力 ICSID的成案也是尽量扩大国际法的适用，并强调 国际法优于国内法。 4、东道国国内法的适用 回避冲突规范的适用，仅限于实体法规范 44 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 5、国际法的适用

20、（1）ICSID仲裁庭有适用国际法处理投资争端的倾 向 （2）ICSID仲裁庭对国际法的解释基本遵循发达国 家的标准 （3）ICSID仲裁员的立场对适用国际法的结果影响 极大 45 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （三）关于禁止不予裁决的规定 1、 A42S2的规定 仲裁庭不得借口法无明文规定或规定含糊而裁定 不予处断。 2、目的 防止仲裁庭在审理有关案件时拒绝实质性裁决 46 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 3、意义 （1）缺乏具体和明确的法律规则正是国际投资法的 薄弱环节所在，仲裁庭通过自由裁量权确立具体 的法律规则，是对国际投资法的发展。 （2）防止案件在审理过程中被仲裁庭以法律

21、适用方 面的原因驳回，造成争端双方财力、人力和时间 的损失。 47 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 4、仲裁员如何裁判？ 一般法律原则 类推 解释法律 48 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 （四）关于公平与善良原则 1、 A42S3的规定 仲裁庭在当事双方同意时可依公平与善良原则裁 决争端。 2、价值 弥补投资争端解决过程中的法律欠缺 弥补当事方选择适用的法律因情势变迁不合时宜 的困境 消除依照硬性的法律规则裁决可能导致的东道国 政府与外国投资者之间的对立 49 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 3、缺点 弹性很强，标准主要取决于仲裁员的个人意志 ICSID的实践中，仲裁庭仍要顾及争端原应适用的 准据法 50 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 八、ICSID仲裁裁决制度 1、ICSID仲裁裁决的构成要件 A48 仲裁庭应以其全体成员的多数票作出决定 裁决应以书面做成，并由仲裁庭投票赞成的成员 签字 裁决应处理提交仲裁庭的每一个问题，并说明理 由 仲裁庭的任何成员均可在裁决上附上个人意见 51 第三节 华盛顿公约与ICSID体制 2、 ICSID仲裁裁决的解释、修改和撤销 （1）裁决的的解释