工商行政执法办案指导全书

1、工商行政执法办案指导全书加入后，中国的经济体制完善趋向和市场秩序的维护形态，将因市场主体的多元性组合其经营行为意识的更加开放、市场资本的多元化配置及其运行方式的千变万化，而产生新的嬗变。在这一划时代的嬗变中，作为国家对市场经济秩序的维护者一一工商行政管理机关对市 场经济流通的监管职能和方式，也必须随之因势利导地加以规范和调整。因为，面对大量涌进中国市场经济环境中的国内、外市场主体具有不同法律素质和商业道德素质的商品的生产者、经销者和服务业者，面对渐进国际华的中国市场经济秩序， 面对多元成分所形式的市场结构形态，面对市场多重资本交融所形成的新的市场运行势太； 面对营造世界流通的大的市场环境，面对

2、市场流通调节主体一一消费者、经营者、生产者对其合法权益保护的需求工商行政管理机关不能因循守旧， 工商行政管理机关必须因势利导地以国家利益和民众 利益为重，以法律为准则，规范自身的行政执法行为，依法行政。依法行政，就是要以维权为使命， 保护市场主体与消费主体的合法权益；就是要以制止不正当竞争为己任，惩办和清除一切不正当竞争、垄断等扰乱市场经济的违法行为。要实现上述职能，工商行政管理机关就要做到：从主观上调整监管新态市场的意识；从客观上适应新形势下的法制经济。但是，从目前的工商行政管理体系内的行政执法状况看，至今仍存在着一些既不科学又不规范、既不合法又不合理的行政执法问题在束缚着这种调整的顺利进行

3、。不科学、不规范的行政执法行为，不仅会影响到政府对市场秩序的监管和对社会消费保 护的职能能力的形象。同时，也不利于保护市场各类主体一一公民、法人和其他组织的公平竞争，不利于市场消费者们依法获得其享有的合法权益。不合法、不合理的行政执法行为，不但保护不了经营者和消费者的合法权益，甚至还会侵犯宪法所赋予他们的合法权利。不科学、不规范、不合法、不合理的行政执法行为的违法行政，不仅害人（市场经营主 体、市场消费主体）害已（追究违法行政责任人），而且也直接影响着新的市场经济秩序的有序建立。存在在工商行政管理系统内的不科学、不规范的行政执法行为，往往是因为这些行为的制造者一一少数行政执法办案人员的法律意识

4、淡薄、执法素质低弱或者执法目的不端所造成的。当然，这其中有不少行政办案人员在制造不科学或者不规范的行政执法行为时，往往还不知道自己所实施的所谓行政执法行为，正在或者已经产生着上述危害。与此同时，让人遗憾的是，许多经营者、生产者被不合法、不合理的行政执法行为侵害时，往往由于其不懂得如何用法律保护自己，而不知道自己的合法权益正在被侵害。这种负面作用，反而助长了那些不合理、不合法的行政执法行为的反复出现。上述危害和负作用，如果不加以及时地纠正和制止，势必会影响到整个市场经济秩序的 正常运行和良好的市场环境的形成；甚至会影响市场经济发展的进程和阻碍生产力的发展， 影响国际化现代市场经济的健康成长和小康

5、社会的早日实现。因此，工商行政管理机关的行政执法办案人员要想适应新的市场经济的需求，首先就得纠正过去那种为行政执法而行政执法，将所有生产者、经营者和服务者视为质疑对象和被监督对象的倾向，并从主观上调整行政监管目的和行政执法意识，使行政监管目的和行政执法的意识调整到：行政执法的第一要务和最终目的的是一一维护社会主义市场的经济秩序、保护广大生产者、经营者、服务者的权益和消费者的利益的方向上来。为此， 工商行政管理行政执法者就要提高自身的法律知识水平和行政执法水平， 以满足 新的市场经济环境下的各类市场主体， 对工商行政管理机关维护好市场的竞争秩序和消费者 渴望保护他们合法利益的多种需求。其次， 从

6、客观上要使自身的行政执法行为适应法制经济的要求， 使我们的行政执法行为 更加的科学、 规范、合法、有效，力求我们的行政执法行为合法公正、 公开透明、 恰当统一， 以适应和满足正在逐渐与国际经济接轨的， 新的中国市场经济体制运行秩序对政府行政监管 的需求。另一方面， 也需要市场经济各类经营主体，在守法经营提高公平竞争意识、模范自 身经营行为的同时， 提高保护自身合法权益的法律素质， 从另一个角度来促进政府对市场经 济秩序监管的规范，为创造新时期市场经济秩序，作出一定的贡献。为此，本书除了反映出工商行政管理机关系统内存在着的一些不规范甚至是违法的行政 执法行为外， 还集中了工商行政管理机关中一部分

7、典型案件作为正反面案例展示。 并通过作 者的审查、评判、对比、点评，给工商行政管理执法办案人员和广大在市场经济中为社会、 为国家、 为自己的事业奋斗着的企业家、 个体工商户们， 提供一些行政执法规范和经营行为 规范以及权益保护的实例。 让大家能够随着对本书的阅读， 认知和感悟到时时刻刻发生在他 们的生活、 工作、创业中的行政执法案件在查办当中的法律、 法规运用的得当与不当、 证据 取得的完整与缺漏、 程序审批的合法与违法、 定性处罚的恰当与失当、 案件事实的清楚与不 清楚、 是否侵害他人的合法权益等知识。 以此实现作者想要通过此书达到的前车之鉴， 后车 之师、以案警示和以案说法通理的目的。作者

8、愿借此书能够：使执法者借鉴规范自己的行政执法行为，依法行政执法； 让经营者知法在规范自己的经营行为中，依法保护自己的利益。第一篇 工商行政执法案例解读第一章 以案说法、以案正误规范和增强执法者依法行政和为民执法的意识 案例一：李东销售假冒电池案行政执法办案人：某市某区执法检查大队 被行政处罚当事人：国宇商店 经营者姓名：李东 组织形式 :个人经营 地址：某市某大街 106 号、西排 18*号 经营范围及方式：零售：酒，包装食品，日用小商品，日用杂品 一、案情概况2002 年 1 月 22 日，某执法检查大队在市场检查中，发现当事人李东正在其国宇商店 内，销售南孚牌电池。经随该执法大队检查的南孚

9、电池生产厂家派出的有关人员当场鉴定， 李东所销售的南孚电池， 系假冒该厂生产的南孚电池包装装潢的商品。 于是， 该执法大队当 场以“当事人涉嫌销售假冒南孚牌电池，其行为涉嫌构成了投机倒把行政处罚暂行条 例第三条第一款第（六）项所指的行为，依据投机倒把行政处罚暂行条例第四条第一 款第（二）项之规定，”为理由和依据，给李东开出了扣留（封存）财物通知书。查扣了李东尚未售出的假冒南孚电池5号的 20只、 7号的 24只。事后，行政执法办案人员又以相同的理由和依据填写了行政处罚案件有关事项审批 表，报经局长批准暂扣强制措施的实施。结案时，行政执法办案人员制作的行政处罚决定书认定，国宇商店的上述行为， 属

10、于投机倒把行政处罚暂行条例第三条第一款第（六）项所禁的“销售假冒商品的投机 倒把行为”。依据投机倒把行政处罚条例施行细则第十五条第一款第（九）项规定，对 国宇商店作出以下处罚：1、责令当事人停止违法行为；2、罚款 500 元；3、没收假冒的 20只 5号和 24 只7号南孚电池。二、此案存在的主要问题（一）行政处罚决定书文书中的问题1、处罚主体认定错误 此案在行政处罚决定书中所认定的被处罚相对人“国宇商店” ，只是违法当 事人李东个人所经营的商店的一个对外的字号。 而案卷中， 行政执法办案人员取得的李东经 工商行政管理机关核准注册登记所领取的 经营执照 上， 已经明确注明了他本人的经营性 质属

11、于“个人经营” 。据此， 就个体工商户身份的经营行为主体的法律责任能力而言，中华人民共和国民法通则在第二章公民（自然人）中的第四节：个体工商户、农村承包经营户中的第二十六条 和二十九条已经明确作出如下规定： “公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工 商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。 ”“个体工商户、承包经营户的债务， 个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭承担。 ”所以，行政执法案件认定被行 政处罚的违法当事人，必须是个体工商户这一自然人。因为，工商行政机关对某个个体工商户的字号的所有人自然人所发生的违法经 营行为的处分或者处置，直接涉及对该人或者家庭财产权利（

12、因罚款、没收、暂扣、封存都 是与当事人的财物发生民事法律关系的） 的消减。 那么，能够在主观意识上决定接受或者不 接受行政机关的行政处罚， 不可能是其没有主观意识的字号， 而只能是享有其字号的自然人 公民。既然， 行政机关的行政处罚涉及到对自然人或者公民的财产权的处分与处置， 是一种双 方有主观意识的对接。 那么， 行政机关只能与有主观意志的自然人、 公民发生行政上的民事 财产处分、处置关系，而不可能是与无主观意识的个体工商户的字号发生不存在的民事关系。 因此，个体工商户的字号不具有处分其所依附的自然人的财产的能力和权利。换一个角度说，一家个体工商户的字号是可以随意改变其所有人的（由属于该自然

13、人 处分或者处置转让给其他自然人） 。但是，自然人不管其生与死，是绝不可能改变成另一个 自然人的， 其财产（包括字号） 除了法律的特殊因素外， 将伴随着该自然人的主观意志或者 意识的变化而变化。并且， A 自然人，在未经授权的情况下，也无权处分或者处置 B 或者 其他自然人的财产权利的。另外，有人会说：行政机关查处企业、公司、其他组织时，为什 么却可以直接认定该企业、 公司、 其他组织的名称为被行政处罚当事人时，而个体工商户的字号却不行呢？那是因为，企业、公司或者其他组织的名称， 代表是民事法律关系中的一个法人。 中 华人民共和国公司法第四条第二款规定： “公司享有由股东投资形成的全部法人财产

14、权， 依法享有民事权利，承担民事责任。 ”所以，该法人的财产或者资产权，则法定属于该法人 所有，而不属于任何自然人或者任何投资者（股东）所有。所以，企业、公司、其他组织的 违法行为的法律责任者， 是这个法人， 而不是这个企业、 公司或者其他组织中的任何个人或 者法定代表人。正因为如此，行政机关查处违法企业、公司或者其他组织的违法行为的相对人，就是 该法人。 在认定被行政处罚当事人也自然就是该法人的名称。 而对个体工商户的查处时， 由 于其字号属于该个体工商户这一自然人。 因此，行政机关处罚的相对人就应当是个体工商户 或者该自然人、公民，表现在行政处罚决定书中就应当是该自然人或者公民的姓名。最高

15、人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第四十二 条：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组 织为当事人。 ”第四十六条规定： “在诉讼中， 个体工商户以经营执照上登记的业主为当事人， 有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的， 以业主和实际经营者为共同诉讼人。 ”的规定，正是因上述理由而产生的。后一条规定也更 加明确地说明了个体工商户的“字号” ，是不能被作为违法相对人替代业主本人承担法律责 任的。对此，中华人民共和国行政处罚法第三十条也明确规定： 行政机关只有相对于 “公 民、法人或者其他组织违反

16、行政管理秩序的行为， （才能） 依法应当给予行政处罚。 ”由于作 为一般经营者根据自己所从事的经营内容、 经营特色而另起的个体工商户的经营字号， 不属 于法定的“公民、法人或者其他组织”范畴。所以， 城乡个体工商户管理暂行条例第四 条第一款也明确规定：“个体工商户。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任； 。”以上法律和法规规定可以说明，个体工商户的一切民事责任都应当由这个工商户的经 营者自己来承担。所以， 本案所涉及到的国宇商店的资产、债务与经营行为责任，依法应当由李东个人来负责和承担。 因为， 只有李东本人， 才是属于能够承担民事责任的自然人 即“公民”范畴。因此，按照上述法律法规认定，“

17、国宇商店”是不能承担民事责任和行政责任的。那么，此案也就不能将作为个体工商户李东所经营的商店字号的“国宇商店“， 认定为有承担民事责任能力的自然人或相对人而被行政处罚。此案被行政处罚的相对人应当是李东本人。2、定性的问题 此案的审查人员认为：该案定性不准确。理由是“假是假，冒是冒”不能定性为“假 冒”，根据是投机倒把行政处罚暂行条例施行细则第五条的解释。该条解释为： “冒牌商品，是指假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品； 假商 品是指商品名称与商品质地不符，以假充真的商品。 ”然而，作者对此意见不予支持。作者认为，在此案中所涉及到的违法物品，其“假”和“冒”的两个属性皆存在，故 可以定为假冒

18、商品。因为，此案中的标的物是南孚电池，如果说它是冒牌商品，那么它本身就必然含有不 属于原装、 原造的内质， 自然就有着与真正的南孚电池不同的假的成分。而且，冒充南孚之 名，本身就是假的行为。反之，如果说它是假的商品，其本身当然也含有假充的内质，而假 充的内质，自然也就含有冒充的意味。并且，假内质的“南孚电池”，本身就含有冒名的表象。因此， 此案中所涉及到南孚电池的假和冒是同体共存的， 定性为“假冒商品” 是正确的。（二）此案的现场笔录和执法鉴定程序中存在的矛盾与记录文字问题1、现场检查笔录内容存在着以下几个问题（以下引全文）检查时间： 2002年1月22日12时10分至 12时30分 检查地点

19、：（略）检查人：王某等三人 当事人：李东检查项目：假冒“南孚”牌电池。检查人：某工商分局执法检查队 检查内容：某工商分局执法检查队会同福建“南孚”电池有限公司打假办工作人员到 你经营的国宇商店，经营地点XXX现场检查，发现你销售的“南孚”牌电池：5号20只、7号 24 只，经厂家鉴定均为假冒电池，厂家已出具了鉴定结论。当事人的行为已构成投 机倒把行政处罚暂行条例第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。依据投机倒把行政 处罚暂行条例 施行细则第十五条第一款第九项规定， 我队将按照法定程序， 报请局长及法 制办批准后，对当事人予以处罚。以上情况属实，李东。（1）公文制作功用混乱A 、将现场检查笔录制

20、作成了询问（调查）笔录：现场检查笔录是行政执法办案人员客观记载违法现场情况的记录，不同于询问 （调查）笔录是对当事人询问口供的记录，要对当事人有个交待。因此，不需要在称谓上 写成“你”如何、如何如上文中“某工商分局执法检查队会同福建南孚电池有限公司打假办工作人员到你经营的国宇商店” 句，可以直接记为“会同检查国宇商店”。“经营地点XXX现场检查，发现你销售的南孚牌电池：”句，可以直接记为“现场发现国宇商店 内经销的南孚电池” 。另外，记录先称为“你” ，后又称为“当事人” ，所表述的对象称谓不一致，造成混乱。 应当统一称谓为“当事人”或者“李东”即可。又如，现场检查笔录中“当事人的行为已构成投

21、机倒把行政处罚暂行条例 第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。依据投机倒把行政处罚暂行条例施行细则第 十五条第一款第九项规定。 我队将按照法定程序， 报请局长及法制办批准后， 对当事人予以 处罚。”随后，让李东签署“以上情况属实” 。这也是不符合公文应对规则的。行政执法机关 准备对当事人做出的拟处罚意见和审批程序，是不需要事先让当事人予以确认或者认可的。 而且，此时行政执法办案人员的初步调查意见尚未进入确定的审批程序，又怎么可以提前告知当事人，并让其提前认可、确认？因此，“我队将按照法定程序，报请局长及法制办批准后，对当事人予以处罚。 ”应当改写为“我局将依照有关程序、依据有关法律依法对当 事

22、人（或者李东）作出行政处罚。 ”即可。B、将现场检查笔录制作成了行政处罚告知书：此案的 现场检查笔录 在告知当事人行政执法理由内容失当： “当事人的行为已 构成投机倒把行政处罚暂行条例第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。依据投机 倒把行政处罚暂行条例 施行细则第十五条第一款第九项规定。 我队将按照法定程序报请局 长及法制办批准后对当事人予以处罚。 ”上述文字中引用法规后，用“ 所禁止的行为”即可。写成“ 所应禁止的行为。 ”造成 概念上的歧义。因为，该条例不会设有不应该禁止的违法行为。在引用投机倒把行政处罚暂行条例施行细则时，将其写成“投机倒把行政处罚暂行条例施行细则” ，此处书名号用法错误

23、，将该条例细则的完整名称解体，造成“实施细则” 遗漏、适用法规不规范问题的出现。另外，自“ 我队”始，至“予以处罚”句也 有多处不妥。就现场的实际情况还没有相关定性（鉴定） 证据而言，当场就将证据尚未取得 充分，而不应当场确定的处罚意向，向当事人明示是不妥当的。而且，工商行政管理局的法制部门， 并不是案件的批准机构， 只是案件的核审机构 （工 商行政管理机关行政处罚程序暂行规定第三十四条规定：“案件调查终结后，办案机构应当写出调查终结报告，并草拟行政处罚决定书，连同案卷交由核审机构（法制部门）进行书面核审。核审机构将整个案卷及核审机构的核审意见报局长批准。”）。审批权在中华人民共和国行政处罚法

24、 第三十八条规定： “ 调查终结， 行政机关负责人应当对调查结果进行审 查，根据不同情况，分别作出如下决定： （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节 轻重及具体情况，作出行政处罚决定；”因此在此处，作为内部审批程序中的核审机构”法制办”不应被提及和被授予“ 批准”权，也不应作为告知当事人内容出现。（2）检查记录中的检验鉴定存在证明上的矛盾和效力问题现场检查笔录中，确定查扣当事人电池的理由为： “ 经厂家鉴定均为假冒电池。厂 家已出具了鉴定结论。 ”而这份“ 经厂家鉴定” 的鉴定证明内容如下： “ 查缴的 6 五号畔孚牌碱性电池 20 只； 03七号南牌碱性电池 24 只，经我司（南孚公司

25、）质量技术鉴定均属假冒福建南孚电池有限 公司的南孚牌电池产品， 并冒用我公司的厂名、厂址，并且产品经检测，质量不符合我公司 标准要求。”鉴定地点为： 工商分局执法大队办公室，鉴定时间则是： （行政执法办案人员元 月 22 日 12 时 10 分至 12 时 30 分作出现场检查笔录 ，并告知当事人所销售的电池已经 被确定为假冒电池时的 4 个半小时后） 2002 年元月 22 日 17 时。这份由厂家出具的鉴定证明表明，此案对违法当事人所销售的电池的鉴定时间不是在 现场检查时。 地点也不是李东的国宇商店的现场， 而是在该分局执法检查队的办公室内。 将 这份鉴定假冒南孚电池的证据与行政执法办案人

26、员的 现场检查笔录 一对照， 就产生以下 几个问题。A、 从时间上讲，现场检查笔录反映出的是在国宇商店的“当场” “经厂家鉴 定均为假冒电池。厂家已出具了鉴定结论。 ”而其实厂家的 鉴定 结论却是 4 个多小时后。B、从地点上讲，现场检查笔录反映出的是：厂家检测人员是跟随行政执法办案人员，当场将李东所售的南孚电池鉴定为假冒电池的。而不是4 个半小时后的这个鉴定结论。否则，现场检查笔录也就不会有上述的相关表述和行政执法办案人员当场暂扣国宇假冒 南孚电池的具体强制措施的实施了。因为，如果当场无法确定当事人所售的“南孚”电池系假冒商品，行政执法办案人员也就没有暂扣当事人南孚电池的施法证据。C、从技术

27、上讲，鉴定结论言“ 经我司质量技术鉴定均属假冒福建南孚电池有限 公司的南孚牌电池产品， 并冒用我公司的厂名、厂址，并且产品经检测，质量不符合我公司 标准要求。”而检测质量技术是需要相应的技术设备的，在工商分局执法队办公室内，是不 可能有此类设备的。综上，这份鉴定证据与 4 个小时前行政执法办案人员制作的现场 检查笔录 产生了厂家鉴定的时间、 地点和技术上的矛盾。那么， 这就产生了两个方面的问 题。一方面讲，行政执法办案人员当场认定当事人所售电池假冒，并予以采取暂扣的行政 强制措施的根据与合法性必然受到置疑。另一方面讲，事后由厂家在并无技术检验设备的工商行政管理局执法队办公室内作出 的鉴定的可信

28、度，也同样受到置疑。而这两个问题的产生，就使得此鉴定结论的证 明力下降，甚至缺少可信度。2、询问记录中不周延的问题询问笔录的检查时间、地点同上。（告知当事人权利内容略）问：现场检查时，发现你销售的“ 南孚”牌电池 !# 只、 $!% 只电池，经厂家鉴定 均为假冒电池，厂家已出具了鉴定结论，这是否是事实？答：这是事实，鉴定证明我已看到了。问：你销售假冒电池，从哪里进的货，有进货发票吗？答：有一个送货的，没有进货发票，送货人找不到了。 问：你销售假冒商品违反了投机倒把行政处罚暂行条例施行细则第十五条第一款 第（九）项规定，对你进行处罚，你是否要陈述和申辩。答：没有。以上行政执法办案人员询问中，既未

29、涉及到违法当事人购销假冒电池的进货日期、进 货数量、 销货数量、 销货款、 获得利润情况， 又没有将当事人的整个违法行为的时间、 过程、 情节问清楚。这不符合询问证据的要求。询问证据中应当反映出：违法行为发生的时间、地点、当 事人情况、违法情节、违法物品（数量、规格、型号、经营额、纳税、获利等）、违法后果等六项要素。此案由于适用和依据的是投机倒把行政处罚暂行条例及其投机倒把行政处罚暂行条例实行细则予以处罚的。那么，就应当按照该实行细则第十五条第一款第（九） 项的法定罚则：“ 限价出售物品。没收违法所得，没收物品，没收销货款， 处非法所得两倍以下 或者经营额 20以下的罚款；对于未取得非法所得的

30、，处以十万以下的罚款。”量度处罚。所以，按照此实行细则罚则顺序、处罚程序规定，行政执法办案人员就应当要调 查出违法当事人的违法进货额、 销货额、 违法所得的情况。 也就是要询问出当事人除了被查 到的 20节 5 号、24 节 7 号假冒南孚电池外的共计购货量、次数、购进货款、销售货款、 获利等情况，然后再按照法规规定的罚则顺序处罚先没收违法所得、再没收物品、没收销货款、 处以罚款等。 而此案显然是没有按照法定适用罚则顺序对当事人进行上述的内 容有针对性地调查取证。由于此案的行政执法办案人员没有认真细致地根据适用的法规要求调查取证，从而造 成此案在处罚时，因询问取证不到位，而无法按照 实行细则的

31、罚则规定的先没收违法所 得，再没收物品或销货款，再处以罚款的规范的顺序要求进行。此案的行政执法办案人员的上述执法行为，属于违反中华人民共和国行政处罚法 第五十五条：“ 行政机关实施行政处罚， 有下列情形之一的， 由上级或者有关部门责令改正， 可以对负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；”的行政执法行为。（ 三）证据不足和效力低问题1、此案只有现场检查笔录和询问调查笔录这两份记录作为在案直接证据。并且制作的简单、 粗略。 这不但造成此案对当事人的违法问题多处事实未予查清，并且相互矛盾。而且，作为此案的结案证据，其证明效力不仅不高，并且适得其反，几近无效

32、证据。2、 鉴定证据的法律证明效力，因其时间、地点和检测手段的不确定因素而降低（详见 上述作者评定） 。（四）审批程序和强制措施文书中的问题1、行政处罚案件有关事项审批表的审批事项栏和扣留（封存）财物通知书的 事由栏所引用的法规依据问题此案查扣假冒电池的呈请批准文书和暂扣通知文书，都是依据投机倒把行政处罚暂 行条例第四条第一款第二项实施的。而该暂行条例的第四条只设定了一款，内容为：“ 工商行政管理机关查处投机倒把活动时， 可以行使下列职权： ”，而没有其他款。 故遇此情况， 应当表述为 “ 第四条第 （二） 项”即可。因此，此案的行政执法办案人员在填写行政处罚案件有关事项审批表和扣 留（封存）

33、财物通知书两个文书时，所表述的法规依据出现“第四条第一款第（二）项”的表述，是不符合法定序列要求的。 属于引用法律法规条、款、项不准确或者是引用错误的 情况。2、出入库手续填写问题 此案的财物出入库单，在凭据填写上有多处空项，这不仅不规范，并且也容易出现以下问题。一般来说， 财物入库单是根据 号扣留（ 封存）财物通知书和 # # 号财物清 单中所记载的扣留、封存物品的情况而填写的。而财物出库单则必须根据# # 号财物入库单填写。否则，容易造成单据填写不清或者物品出、入混乱情况。此案就出现了这方面的问题。此案在使用 003121 号财物清单将当事人被扣留的 的财物入库时，填写人只在财物入库单相应

34、的栏目内填写了没有详细物品数量、规格、 型号、特征、单位的扣留（封存）财物通知书的编号，而没有填写详细记录着所扣物品 情况的 财物清单 的编号，这种填写文书方法是不符合规范要求的。 极容易造成扣留物品 管理和处理出现混乱的问题发生。是不符合文书填写必须清楚、准确、完整的规范要求的。此案的终结评定：鉴于，此案在查处过程中，存在着以下问题：1、处罚主体认定错误；2、现场笔录和询问笔录文书取证不周延、不规范；3、假冒商品的鉴定证据与扣留电池措施实施时序、 地点错位并且自相矛盾， 不具备法 定效力；4、行政强制措施引用法律法规条款不准确；5、出入库文书填写不周延、不规范。根据中华人民共和国行政诉讼法

35、关于判决、 裁定予以撤销或者变更的行政处罚案件 的五项内容： “ 主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的； 滥用职权的。 ”规定标准评判。此案有：主要证据不充足；鉴定与采取行政强制措施程序， 违背先鉴定、 后强制的法定程序； 适用法律法规出现不当等三个问题。 再加上此案还存在擅 自改变处罚标准和行政处罚主体认定错误。 故此案由于其行政执法行为不规范， 证据不充足， 认定被处罚主体错误，应当予以撤销。案例二：刘海无照经营案行政执法办案人：某市工商行政管理分局执法队被行政处罚当事人：刘海， 45 岁，农民住所：某市某县某村一、案情概况当事人自 2002 年 7 月 14

36、日至 15 日间，在未经工商行政管理机关核准登记领取营业执 照的情况下，擅自经营“ 一品馋嘴鸭”熟食店。被某工商行政管理分局执法队查获。2002 年 7 月 30 日结案时，该案的行政执法办案人员制作的行政处罚决定书处罚 内容如下：（当事人的其他情况略）该人的行为违反了城乡个体工商户管理暂行条例第七条第一款之规定，属于未经 核准登记注册擅自开业的行为， 依据城乡个体工商户管理暂行条例实施细则 第二十二条 及城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第十五条之规定，决定处罚如下：1、没收违法所得 200 元上缴国库；2、罚款 200 元，3、责令改正其违法行为。二、存在的主要问题（一）调查取证存在的问题

37、1、行政执法办案人员于 2002 年 7 月 15 日制作的询问调查笔录 ，存在着制作公文 随意、调查不详尽、单纯追求罚没款和整凑罚没款数额等问题。（当事人的基本情况略）问：你经营的“ 一品馋嘴鸭熟食店”是何时开业的？ 有营业执照吗？答：是 2002 年 7 月 14 日正式开业的。没有营业执照。问：你的熟食店雇佣几个帮工？一个月多少元租赁费？答：没雇工。一个月租赁费 210 元。问：你经营的“ 一品馋嘴鸭熟食店”为何要办成加盟店？ 答：从保定市的“ 一品馋嘴鸭”某公司加盟店加盟的。 问：你（的）熟食店每天营业额多少元？答：每天营业额 192 元左右，也就 200 元吧！问：你（的）熟食店已正

38、式开业，为何不办理营业执照？答：先试营业。 （无营业执照） 。问：你（的）熟食店的无照经营行为，已经违反了城乡工商个体户管理暂行条例 有关规定，你知道吗？答：不太清楚。问：你看过以上两页核对无误后签字。答：行。（1）此询问调查笔录中，公文制作随意，语法多处不规范A 、多处缺少关系词“ 的”（见作者补进处） ，使得文法不通顺。B 、错误使用介词。如行政执法办案人员问当事人：“ 你经营的一品馋嘴鸭熟食店为何要办成加盟店？”而当事人的回答如下： “ 从保定市的一品馋嘴鸭 某公司加盟店加 盟的。”行政执法办案人员在记录此句时，由于使用了“从”这一不应该使用的介词，造成记 录出的问答风马牛不相及。 并且

39、随后， 行政执法办案人员并没有对当事人答非所问质疑， 并 经追问后，将其调整成问通答顺句式。 并且此句的词介“从 加盟”与肯定语气词“的” 联接，也是不符合语法规范的，造成此句记录不通畅。语法不通的情况在“问：你（的）熟食店已正式开业，为何不办理营业执照？答：先 试营业。（无营业执照） 。”的记录中也有反映。（ 2）行政执法办案人员在询问调查时，没有作到准确无误、 细致深入上述的询问调查笔录，是此案对当事人作出行政处罚的唯一的主要证据。行政执法办案人员却只对当事 人的经营额和租赁费作了如下简单的询问：“ 你（的）熟食店每天营业额多少元？”当事人的回答也只是一句：“ 每天营业额192 元左右，也

40、就 200 元吧！”此时，行政执法办案人员对当事人不确定回答的 192 元和 200 元营业额，应当予以追 问核实，不能使其概念模糊。要么是 192 元，要么是 200 元。并且应当继而让当事人提供 相应的证据， 以证明其供词的确定性。 但是，行政执法办案人员却没有再进行其它调查取证。 这种不细致深入的调查， 将会造成证据是否有效和处罚计算是否合理、 合法上的问题 （见下 文分析）。当细不细，不当细时却细，是此案行政执法办案人员存在的另一个问题。根据询问记 录反映， 此案的当事人只是试营了一天多 （正式开业是 2002年 7月 14日， 行政执法办案人 员检查时间是 7 月 15 日）。行政执

41、法办案人员询问当事人 “ 一个月多少元租赁费？ “ 每天 营业”额多少。 ”就是不当细致的地方。2、此案证据证明中存在的问题 由于，行政执法办案人员持有单纯追求罚款的目的，造成此案的证据在结案时，出现 了不能准确证明违法事实的问题。此案结案时，行政执法办案人员认定当事人的违法所得为 200 元整，并予以罚款，这 不仅是没有证据证明的，而且也是不当和不符合客观实际、不合法的。其一，虽然，此案所有材料中，唯一可以证明当事人有违法行为并获得非法所得的证 据是询问（调查）笔录 。行政执法办案人员可以根据 1994355 号国家工商行政管 理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复“对没

42、有任何正式票据的无照经营案件， 应以其全部收入作为非法所得， 难以确认或计算非法所得的个人无 照经营案件， 可以以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。 ”将当事人对经营额的这一供词，作为违法所得计算的证据 使用。但是，由于当事人对其违法所得的供词是 “ 每天营业额 192元左右，也就 200元吧！” 的两个不确定的概念。所以，将这一供词的后一数字，作为行政处罚的计算基数是不妥的。因为，行政执法办案人员不能采取自己选择决定的方式，从当事人交待的上述两个不 确定数额的营业额中， 任意选择一个来作为行政处罚的计算基数。 何况， 假如允许这种选择

43、的话， 按照证据取得的逻辑推理确定效力来说， 也应当将当事人的营业额计算、 确定为当事 人用确定语气承认的前一个数额 192 元左右，而不应当是当事人用大概语气（ “ 也 就吧！”说出的200元的数额。其二， “ 经营额”并不等于“ 违法所得”。行政执法办案人员将违法经营额等同违 法所得的计算方法是错误的。“ 营业额”与行政处罚的“ 违法所得” 的概念， 在可以知晓的前提下是不能等同的。“ 营业额”是包括当事人从事经营活动的支出经营成本 （经营费用， 交纳房租、 税金 等）费用加收入的总额。而“ 所得”则是收入总额剔除其经营成本和其他经营支出费用或 税金的余额 （无法计算的，可以其全部收入作为

44、违法所得。但是， 全部收入也不能等于总经 营额）。原本在询问笔录时，行政执法办案人员如果认真细致，是可以明确询问出当事人的生 鸭或熟鸭购进的成本价、 数量和销售数量、价格等情况。 同时，也可以让当事人提供其购销 清单或者提供记忆数字（因为当事人只经营了一天多，是能够记忆起来的），以确定当事人无照经营的违法所得的。可是，此案的行政执法办案人员没有按照询问的全部要素时间、地点、案件来源、 当事人情况、违法经营购销情节、违法物品（来源、成本价格、购销数量等） 、违法后果等 要求来进行询问， 也没有调取当事人的提货清单、 销售记录等相关材料， 甚至连让当事人回 忆仅仅一天经营购销情况的机会都放过了，便

45、匆匆结束询问和调查。造成了此案在结案时， 让当事人的“ 营业额”等于了“ 违法所得”错误的发生。因此，如果比照国家工商行政管理局关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问 题的通知 第一条， 工商行政管理执法部门对于违法性质严重的投机倒把行为的重罚， 也要 从当事人的收入总额中剔除经营成本和其他经营支出费用或税金等， 来计算当事人的违法所 得的规定。此案对一个没有主观故意性（见询问调查笔录问： “你（的）熟食店的无照 经营行为，已经违反了城乡工商个体户管理暂行条例 （的）有关规定，你知道吗？”回 答：“不太清楚。 ”）和社会危害性不大的、仅仅无照经营了一天多的、违法性质和情节一般 的当事人所进

46、行的处罚， 就更应当在其经营额中， 对其购进生鸭或熟鸭的成本、 配料或配方、 名称使用费、租赁房屋费用等支出成本费用予以剔除后，再确定其“违法所得”的数额，予以罚款了。 可是， 行政执法办案人员不仅没有按照上述常规方法从轻处罚当事人， 反而将 此案的当事人的经营额作为 “违法所得”，并加处全额罚款， 当然就是不准确和显失公正的。 如果， 行政执法办案人员经过细致调查取证， 还是算不清当事人从事经营馋嘴鸭一天多的 成本或费用的话。 那么， 即使不用再考虑剔除当事人违法经营一天多的各种成本的话， 行政 处罚基数也只能是 192 元，而不是 200 元。因此，此案的以“ 获得违法所得”名义计算当 事

47、人涉嫌违法金额 200 元失当、有误，是无证据证明的。其三，行政执法办案人员如此计算查结此案，存在单纯追求处罚和罚款量的嫌疑。因 为，根据中华人民共和国行政处罚法第三十八条第一款第（二）项：“ 违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予以行政处罚。 ”的规定，此案的当 事人在不知国家法律法规规定、 没有主观故意违法的情况下， 从事了仅仅一天多的、 对社会 没有危害的售鸭经营活动。 行政执法办案人员是完全可以依照该条法律规定， 借此机会向当 事人宣传国家的法律、法规，提醒或者责令他限期办理营业执照， 守法经营。而不必如此不 合理地加大、加重对他的行政处罚。（二）审批程序中存在的问题 此案的行政执

48、法办案人员在立案审批表的“ 案情及立案理由”栏目里，只填写了 “ 馋嘴鸭熟食店的行为涉嫌违反了城乡个体工商户管理暂行条例第七条之规定，根据 工商行政管理机关行政处罚程序暂行条例第十三条规定，建议立案调查。 ”的内容，而 没有填写涉嫌违反的法律法规的具体的条、款、项，这是不规范的。一般来说，虽然经济违法案件处在立案初期阶段，行政执法办案人员会因还来不及对 当事人的违法行为有太详细的了解、没有取得足够的相关证据佐证和支撑确定的立案理由， 而无法当即给案件准确定性的原因， 而可以以当事人涉嫌违法， 简略填写初步认定其违反的 大致法律法规。但是，此案立案时，当事人的无照经营违法行为情节和性质已经十分明

49、确， 行政执法办案人员是可以明确而直接地适用城乡个体工商户管理暂行条例第七条规定， 来填写立案审批表的相关内容的。城乡个体工商户管理暂行条例第七条虽分为三款规定，但是， 第一款规定：“申请 从事个体工商业经营的个人或者家庭， 应当持所在地户籍证明及其他有关证明， 向所在地工 商行政管机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。 ”已明 显适用当事人的违法行为。 故此案行政执法办案人员填写 立案审批表 时应当直接引用到 该条例的第七条第一款才属准确适用。（三）行政处罚决定书存在的问题 此案结案是依照城乡个体工商户管理暂行条例实施细则第十五条之规定，对当事 人作出以下处罚决定

50、的：1、没收违法所得 200 元；2、罚款 200 元，上缴国库（ “上缴国库”可以不用表述） ；3、责令改正其违法行为。而根据 城乡个体工商户管理暂行条例实施细则 第十五条的规定内容如下： “未经工 商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的， 属于非法经营， 应予以取缔， 没收非法 所得，可以并处 5000元以下的罚款。 ”这一条款已经十分明确的规定了， 对“未经工商行政 管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的”应当“予以取缔” ，而不是 “责令改正” 。因此，该行政处罚决定书的第三项处罚 “ 责令改正其违法行为” ，是在违反法规具体规定和没 有法律依据的情况下作出的。并且“取缔”的法律

51、效力大于“责令改正违法行为”的处罚， 应予必选适用。 故此案不能适用 中华人民共和国行政处罚法 的常规规定对有违法行为者 “责令改正违法行为” 。依据中华人民共和国行政处罚法的第三条第二款： “没有 法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 ”的规定，该行政处罚决定书中的第 三项决定“责令改正违法行为”属于无效决定。而行政执法办案人员在此案中，如果愿意考虑当事人非主观故意性、无危害性、违法 情节轻微的因素，并决定只对其警告，而不对其进行行政处罚的话，则是可以适用 中华人 民共和国行政处罚法的第二十三条： “行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或 者限期改正违法行为” ，做出“责令（其

52、）改正违法行为”的决定。（四）存在的其他问题1、此案在审批程序上存在的问题 此案由该工商行政管理分局制作出的 行政处罚决定书 的日期是 2002年 7 月30 日。 而局长签发同意制作该 行政处罚决定书 的日期， 却是在行政处罚决定书已经制作出来后 的 2002 年 7 月 31 日。使同意签发决定日期， 晚于制作决定日期， 造成行政处罚决定书在未 经局长审批、 签发之前， 就由行政执法办案人员擅自做出的审批程序倒置和错位的违反法定 程序现象出现。2、此案在结案程序上也存在着两个问题（1）行政执法办案人员送达行政处罚决定书没有送达回证文书的签收记录， 故无法表明此 行政处罚决定书 已经送达到当

53、事人手中的程序完成情况。 这是不符合法定 程序要求和规定的。（ 2）按照中华人民共和国行政处罚法 第四十六条的规定， 行政处罚与罚没款入库， 应当实行罚缴分离。当事人所缴罚款应当直接缴给工商局指定的银行。此案则仍然是使用了 某市罚没款统一收据 ，将当事人的被罚款收缴到了工商分局执 法队。3、此案在处罚违法当事人的幅度上，违反公正原则 此案对一个没有主观故意违法性、并且无照经营时间仅一天多、无违法严重后果的当 事人，此案没收其没有剔除费用的“ 违法所得 200 元”，已经属于不合理的数额。再加上一 倍的罚款，则明显显失公正，违反行政法理的“罚当其过”原则。此案的终结评定： 此案的证据取得不充足，

54、造成对当事人的行政处罚违法所得计算不准确，甚至是错误 的；行政执法办案人员多次违反法定程序， 致使审批程序和送达程序违法； 行政处罚的部分 内容没有法律法规依据， 执法过程有关法律法规不适用和引用不当； 未按照有关规定实行罚 缴分离。行政执法办案人员主观执法意识不正确、执法目的不端，造成行政处罚有失公正。按照中华人民共和国行政处罚法 第三条第二款规定： “没有法定依据或者不遵守法 定程序的，行政处罚无效。 ”故为不合格卷，应予撤销。另外，“ 一品馋嘴鸭”的经营者 刘海则应当在其开业之前，分别到卫生防疫、 消防部门和工商行政管理机关申请办理经营许可证和经营执照后， 方可经营。 而不应在未经 卫生

55、防疫、消防等部门的许可和工商部门核发经营执照 ，再到部门登记核准的情况下， 擅自开业。这样做，一是违反了国家的中华人民共和国税法的有关规定，有漏税嫌疑； 二是违反了国家有关卫生防疫和消防等有关规定， 产销未经卫生检验的食品， 存在卫生和安 全隐患； 三是违反了 城乡个体工商户管理暂行条例 个人经营者应当登记注册的有关规定。但是，仅就此案而言，刘海可以不接受此案对其利益侵害的违法所得的数额计算和行 政处罚（没罚）的结果。应当在接到对其作出的行政处罚决定书之日起的 60 日内， 向该分局的上级机关， 以实施行政处罚的机关认定违法事实证据不足或计算违法所得不当为 理由，申请行政复议。或直接向人民法院

56、提起行政诉讼。案例三行政执法检查人：某工商分局工商所被行政处罚当事人：新建设备有限责任公司住所：某市某县某科技开发区法定代表人：霍伟注册资本： 100 万企业类型：有限责任公司经营范围：销售、租赁机械、电子设备；销售汽车（不含小轿车） 、汽车配件、钢材， 建筑材料等。企业法人年检情况：1999 年 A 级；2000 年 A 级；（2001 年的年检情况，没有记载。 ）2002 年 A 级一、案情概况当事人在某年度到某分局工商所年检时，提交的公司损益表 、资产负债表和总 分类帐 中反映出该公司在本年度内， 没有提取公益金和公积金。 故某工商所予以立案查处。此案该分局对当事人所作出的行政处罚决定书内容如下：（当事人的基本情况略） 经查，年度，当事人在经营活动中实现净利润万元。未按规定提取公益金和公积金!*万元至 !主*万元。上述事实有当事人陈述、年检中提交的资产负债表、损益表、帐册佐证。当事人的行为， 违反中华人民共和国公司法第一百七十七条“公司分配当年税后利 润时，应当提取利润的百分之十列入中华人民共和国公司法定公积金， 并提取利润的百分之 五至十列入公司公益金”的规定。依据中华人民共和国公司法第二百一十六条之规定， 对当事人应当给予责令如数补足应当提取的金额， 并可对当事人处以一万元以上十万元以下 的罚款决定如下：1、补