借款保证人不另行签订保证合同在主债务合同上签字保证是否生效

1、借款保证人不另行签订保证合同在主债务 合同上签字保证是否生效 篇一：空白保证合同上签字是否具有担保效力 想学法律？找律师？请上 XX空白保证合同上签字是否具有担保效力核心提示： 空白保证合同上签字是否具有担保效力？从相关法律知识 可知，空白保证合同在合法的情况下是具有担保效力的。XX 透过一则案例为您分析空白担保合同签字具有担保效力的 情形。 【案情回放】20XX年5月13日，借款人于某向某银行 借款50万元用于经营，董某、刘某、王某三人为其提供连 带责任保证。贷款到期后，于某未按照合同约定偿还借款本 息，三名保证人也没有承担保证责任，银行遂将四人起诉至 法院，要求于某偿还借款本金50万元及利

2、息，其他三名保 证人承担连带清偿责任。庭审过程中，三名保证人承认有担 保的事实，但对于担保的数额有异议，称借款人于某当时告 诉他们担保的数额是 20万元而非50万元，而且他们签字时 保证合同是空白的，但对此并没有相关证据证实。 【案件分歧】此案在审理过程中，对于三名保证人是否 应当承担担保责任，以及在什么范围内承担担保责任有以下 两种观点。 第一种观点认为，借款人于某告诉保证人担保数额是20 万元，保证人的真实意思表示是担保20万元，超出部分不 应承担担保责任，所以保证人应在20万元的范围内承担连 带清偿责任。 第二种观点认为，本案三名保证人说是在空白格式合同 上签字，并不知道于某要借款50万

3、元，但又不能提供相应 证据证明，所以三名保证人应对50万元承担担保责任。 【评析】xx同意第二种观点，理由如下： 一、债权人没有过错 在合同纠纷案件中，应当坚持“优先保护善意债权人合 法权益”和“鼓励交易”的原则。本案中，借款人欺骗担保 人的事实，债权人并不知情，债权人是在信任借款人的基础 上才同意借款的，债权人并无过错。 二、没有违反相关法律规定 有法律问题，上法律快车 /retype/zoom/c8177d06a417866fb84a8ea8pn=2 （四）属于人民法院民事诉讼受案范 围和受诉人民法院管辖。以上四个条件缺一不可。按郑 冰同志的观点，若保证人向人民法院 提起诉讼，原告是保证人

4、，被告是债务人，债权人由保 证人列明为第三人或由人民法院依职 权追加为第三人。诉讼请求是请求人民法院判令被告向 第三人履行到期债务。那么，这样列 明当事人和诉讼请求可行吗? 在民事诉讼中，原 告是指由于自己的或自己管理、支配的民事权益受到侵 害，为了维护自己的合法权益，以自 己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而 引起诉讼程序发生的人。被告是指被 原告诉称侵犯原告合法权益或与原告发生争议，而由法 院通知应诉的人。第三人是指对他人 之间的诉讼标的有独立的请求权,或者虽无独立的请求 权，但案件的处理结果与他有法律上 的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行 诉讼的人。以他对诉讼标

5、的有无独立 请求权为标准，分为有独立请求权的第三人和无独立请 求权的第三人。 担保人依担保合同 对债权人承担担保责任，而担保合同是债权人与债务人 之间债务合同的从合同，债务人到期 没有履行债务，债务人违约的事实已经发生，但在债权 人没有要求保证人履行债务或保证人 主动向债权人履行债务前，保证人的权益并没有直接受 到损害或必然受到侵害，保证人与债 务人之间也不存争议。此时，保证人以债务人为被告提 起诉讼的要件并不成就。 从请求权的角度分析，保证人作为原告提起诉讼，诉讼 请求应该是要求被告对自己为或不为 一定行为，而不是请求被告（债务人）对第三人（债权 人）为或不为一定行为。因为保证人 若向人民法

6、院提起诉讼，其行使的应是基于债权请求权 而行使的诉权，属于给付之诉。所谓 给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给 付义务的诉讼，也包括为或不为某种 特定行为。保证人起诉债务人，不要求债务人对自己为 一定行为，而要求债务人（被告）对 债权人（第三人）偿付债务，不符合原告应有的诉求。 因此，保证人作原 告将债务人提起诉讼，人民法院应不予受理。 二、保证人行使追 偿权的条件并不成就。 保证人追偿权又称 “保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，得 请求主债务人偿还的权利。担保法 第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务 人追偿”，民法通则第 89条也规定：“保 证人履行债务后，

7、有权向债务人追偿”。保证人所享有 的追偿权，在本质上是一种代位请求权。 也就是说，保证人只有代债务人履行债务后，才可代替 原债权人的地位。 一般来说，保证人 追偿权的成立，必须具备以下三个条件：1、保证人向 债权人履行了保证债务。不论保证人以 何种方式，也不论保证人履行的程序，保证人均可在已 承担保证责任的范围内行使追偿权。 只有在特别情况下，保证人才可预先行使追偿权。担 保法第32条规定，“人民法院受理债 务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可参加 破产财产分配，预先行使追偿权”。这 是因为债务人已破产，行将无财产可供执行，而此种情 况下保证人的保证责任并未免除。保 证人预先行使追偿权

8、可减少自己因承担保证责任的损 失。2、因保证人的履行行为而使债务人 免责。所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的 债务 因保证人的履行行为而消灭，并非指债权债务消灭。3、 保证人履行保证债务无过错，保证人 有过错的，丧失追偿权。如保证人不正确行使债务人的 抗辩权，保证人履行债务后不及时通 知债务人，造成债务人善意重复履行债务等。 因此，保证人行使 追偿权必须符合法定条件，在保证人没有履行保证义 务，而使债务人归于免债的情况下，就 允许保证人行使追偿权既于法无据，也可能导致保证人 诉权的滥用。 三、保证人可以提 起免责之诉或以债权人名义起诉债务人 如前所述，一般情 况下，在主债务已到期，债权

9、人不主张权利的情况下， 保证人不能直接起诉债务人，先行行 使追偿权。但是，在债务履行期限届满，债务人有履行 能力而债权人不主张权利时，保证人 的保证责任并未免除。若保证人没有合理的途径和办法 保护自己，一旦债权人向保证人主张 权利，此时债务人已没有履行能力，保证人的权益必将 受到侵害。因此，法律应该给保证人 合法的保护途径。在法律没有明确规定的情况下，笔者 认为，至少可以通过以下两种途径解 决保证人的保证之忧： 一是保证人书面通 知债权人行使债权未果的情况下，直接以债权人为被告 向人民法院提起诉讼，请求免除自己 的担保责任。 依据担保法的 规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证，一般保 证的

10、保证人在主合同纠纷未经审判或 者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务 前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届 满没有履行债务的，债权人可以要求债 务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。在合 同约定的保证期间和法律规定的保证 期间，债 权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责 任。还有其它保证人免责的情况。但 现有法律并没有将债权人怠于向债务人行使债权作为 免责事由。笔者认为，在保证债务到期 后，保证人有权利也有义务敦促债权人行使债权。在债 权人没有法定或约定事由的情况下。 不及时向债务人主张权利，就有可能因债务人时过境迁 丧失

11、履行能力，由保证人承担保证责 任后无法追偿而受到损失，加重保证人的保证负担。因 此，在经保证人书面通知后仍不向债 务人求偿，债权人存在不正确及时行使权利的过错。保 证人起诉债权人请求免除保证责任有 利于债权人正确行使债权，也有利于保护自身合法权 、人 血。 二是直接以债权人 的名义向人民法院提起诉前财产保全，对债务人的财产 予以扣押、查封或冻结，防止债务人 转移、隐匿财产造成履行不能。 当然，肯定会有人 提出，担保人和债权人之间不存在代理关系，担保人以 债权人名义直接起诉没有法律依据。 但是，合同法规定了效力待定的合同，民法通则 也有代理权被追认规定，由于保证人 与债权人之间存在因保证合同而产

12、生的法律上的利害 关系，在债务人出现转移财产或其它紧 急、极端情况而担保人又不能以自己名义起诉的情况 下，应允许（赋予）保证人代理债权人 起诉的权利。然后，要求保证人在一定的时间，通常情 况下以七天为宜，征求债权人意见。 看债权人对这一代理行为是否追认。如债权人同意，则 由债权人在法院采取诉前财产保全措 施十五天内向人民法院提起诉讼，并承担诉前财产保全 的法律后果。如债权人不同意或不及 时予以答复，则视保证人的起诉行为为无权代理，由保 证人申请人民法院解除诉前保全措施。 或由人民法院依法解除诉前财产保全措施。由保证人承 担因申请诉前保全措施不当给债务人 造成的损失，但应免除保证人对债权人的担保

13、责任。 篇三：民间借贷（欠款）纠纷人民调解协议书范本 民间 借贷/债务纠纷人民调解协议书范本 （一）民间借贷/债务纠纷人民调解协议书格式 人民调解协议书 （民间借贷/债务 纠纷用） （）呼人 调字号 申请人姓名 性别 出生年月日民族 职业住址 身 份证号码联系方式 被申请人姓名性别出生年月日 民 族 职业住 址身份证号码联系方 式系被继承人的 被申请人姓名性别出生年月日 民 族 篇五：借款保证合同 借款保证合同 合同编号：字第（）号甲方（出借人）： 身份证号： 住所：电话：传真： 乙方（借款人）： 营业执照号/身份证号： 住所： 电话: 传真： 丙方 （保 证人一）： 营业执照号/身份证号：

14、住所： 电话: 传真： 丙方 （保 证人二）： 营业执照号/身份证号： 住所: 电话：传真：丙方（保 证人三） 营业执照号/身份证号： 住所: 电话: 传真： 甲乙丙三方经充分协商，在平等互利的基础上，就乙方 向甲方借款，丙方提供担保等相关事宜达成如下合同条款： 一、借款金额 乙方向甲方借款人民币元整（Y 元）；实际借款额 以借据确定金额为准。 二、借款用途 乙方承诺其借款系用于合法用途（）。 三、出借资金 甲方承诺全部出借资金均系自有合法资金。 四、借款期限及借款交付 借款期限为 个月，自甲方交付借款之日起算，交付之 日为甲方向乙方指定银行账户（户名：；开户行： ；账 号：）汇出款项之日。

15、五、借款利率 借款月利率为百分之（）;逾期利率为借款利率基 础上加收百分之五十（50%。 六、利息支付、本金偿还及税费承担 借款期限内，利息按月支付，即乙方应自甲方交付借款 之日起每届满一个月向甲方指定账户（户名：；开户行：； 账号：）支付一次利息；乙方应自借款期限届满之日向甲 方上述指定账户一次性偿还本金；有关利息的税费均由承 担。 七、逾期还款 借款到期后，如乙方逾期归还本息，则乙方除应继续归 还外，还须按照逾期偿还本息总额每日千分之（。）的 标准向甲方支付违约金；该违约金不足以弥补甲方损失的， 乙方仍应予以赔偿。 八、提前偿还借款 借款期限经过二分之一，乙方可申请提前偿还借款，但 必须经

16、过甲方同意并按两个月利息的标准向甲方支付违约 金。 九、提前收回贷款 乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，提前收 回贷款： 1、向甲方提供虚假文件、资料或虚假陈述的； 2、逾期支付利息经甲方催告后仍未支付，或者逾期支 付利息达15日以上的； 3、未按照约定的借款用途使用借款的； 4、拒绝或阻扰甲方不定时监督检查借款使用情况的； 5、甲方要求乙方在合理期限内提供与借款有关的业务 活动和财务状况的真实情况，乙方逾期未提供或者提供的情 况存在虚假的； 6、住所、通讯地址、联系方式等发生变化未及时告知 甲方的； 7、生产经营活动发生重大风险或者卷入、即将卷入重 大法律纠 纷或其他足以影响其偿债能

17、力事件的； &财务状况恶化影响还贷的； 9、借款期限内担保物或者保证人出现担保能力明显减 弱或者不能承担担保责任的情形，且乙方不能提供新的担保 物或者保证人的； 10、存在其他可能引起甲方对其资金用途、还款能力产 生合理怀疑的情形，且乙方不能作出合理说明的。 十、上门催收、公开披露 1、如乙方未按约定支付本息，则甲方可自行或委托第 三方上门催收利息或本金，由乙方按每趟元的标准承担相 关的人工费、车损、油耗等费用。 2、如乙方未按约定支付本息，则甲方有权在不通知乙 方的情况下通过包括但不限于新闻媒体、络、自媒体等平台 公布乙方的具体违约行为等信息。 十一、担保、保险 1、乙方未按本合同约定履行债

18、务或因乙方违约而被甲 方要求提前清偿贷款本息和费用的，丙方自愿履行连带保证 责任，甲方有权直接向丙方追索。丙方保证的范围包括主合 同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害 赔偿金和实现债权的其他一切费用（包括但不限于律师服务 费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、公证费、鉴定 费、拍卖费、差旅费、借款本息催收等相关一切费用）。保 证期间为主债务履行期届满之日起 2年。 2、为确保本合同的履行，如乙方（或第三方）提供以 其有权处分的财产作为担保的，可由各方另行签订相关担保 合同。 3、为降低因乙方意外而产生的风险，甲方可要求乙方 向甲方指定的保险公司投保人身意外保险，保险受益人为甲

19、 方，保险金额不低于借款本息，保险期限应持续至乙方担保 范围的债务还清之时。在乙方担保范围的债务还清之前，保 险单正本由甲方执管。意外发生时，由甲方无条件受偿该人 身意外保险之保险金。 十二、违约责任 1、甲方按本合同第九条的约定解除合同时，乙方应在 甲方解除合同的通知送达之日一次性还本付息（利息按合同 约定的全部利息总 额计算）；乙方逾期未还本付息的，还应按本合同第七 条约定的标准向甲方支付违约金；该违约金不足以弥补甲方 损失的，乙方应予赔偿。 2、因乙方违反法律规定或者本合同约定，导致甲方向 乙方追偿债务或者主张其他权利的，乙方应当承担甲方为此 支付的一切费用（包括但不限于律师服务费、诉讼

20、费、仲裁 费、财产保全费、执行费、公证费、鉴定费、拍卖费、差旅 费、借款本息催收等相关一切费用）。 十三、争议解决方式 甲乙双方因履行本合同产生争议，尽量协商解决，协商 不成可选择以下第（）种方式解决： 1、交由本合同签订地人民法院诉讼解决。 2、向仲裁委员会提起仲裁。 十四、其他 1、本合同约定和法定的通知自送达受送达方在本合同 中明确的住所时生效。本合同中双方写明的住所地址为文书 有效送达地址，如该地址发生变更应在变更前15日书面通 知对方，若未履行通知义务，变更一方在此明确：本合同中 地址仍为有效送达地址，向该地址发送的文书均视为送达有 效。 2、本合同自甲乙双方签字、盖章且甲方交付借款

21、之日 起生效。本合同未尽事宜，由各方当事人另行协商签订补充 协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。 甲方：乙方： 丙方： 签订日期：年月曰 签订地址： 篇六：保证合同约定不明保证人保证责任不免除 保证合同约定不明保证人保证责任不免除 【提要】 在连带责任保证期间内，债权人向保证人主张权利的， 保证人不得免除保证责任，保证责任的诉讼时效应从主张权 利之日起算。 【案情】 20XX年2月武乾生在宁强县汽车运输有限责任公司经营 客车期间，因资金周转困难找到同事李荣耀，李荣耀介绍武 乾生向其亲戚白玉莲借钱，白玉莲称不认识武乾生并要求担 保，于是武乾生找到其公司经理李春刚，要求李春刚为其借 款担保，李

22、春刚同意担保并于同年2月21日与武乾生共同 到李荣耀家，白玉莲委托李荣耀将现金24000元借给武乾生 并负责收回借款，武乾生给白玉莲出具欠条一张，载明“借 到白玉莲现金贰万肆仟元正，限20XX年9月21日归还，一 次性归还。”担保人李春刚在欠条上签字并注明“同意担保， 到期不还款由我负责还款 24000元正”。借款到期后，同年 10月原告要求被告还款，春运期间原告又要求武乾生还款并 委托李荣耀要求李春刚还款均无果。20XX年3月上旬原告又 委托李荣耀要求李春刚还款，之后原告多次委托李荣耀要求 被告及武乾生还款仍无果。20XX年2月武乾生因拖欠养路费 客车被扣而回老家岐山， 同年9月、10月份原

23、告曾两次委托 李荣耀按照李春刚提供的地址到岐山等地寻找武乾生索款， 均未找到武乾生。20XX年11月原告诉至本院要求被告李春 刚承担连带保证责任，偿还借款本金24000元及交通费800 丿元。 被告认为借款事实属实，担保也属实，但属一般保证， 原告未在保证期间内对债务人提起诉讼，被告已免除保证责 任。原告增加交通费 800元的诉讼请求未在证据规定规 定的期限内提出，不予支持。故请求法院驳回原告的诉讼请 求。 【评析】 本案是一起关于借款的担保合同纠纷，担保合同作为借 款合同的从合同而存在。虽然其表现形式仅为在借款人出具 给贷款人的欠条上书写同意担保等字样，并非直接签订的书 面形式担保合同，但符

24、合合同法上要约和承诺的要件，成立 合同。 一、担保合同的效力 本案从表面上看是公司经理为其员工个人债务的担保， 但实质上被告在提供担保时，是以个人名义而非公司名义的 担保，所以不受公司法的限制。 担保合同是物权发生变动的原因行为，属于债权关系， 对其效力的认定应当依据担保法、民法通则及合同法的规 定。1.本案被告是具有代偿能力的公民，可以成为保证人。 一旦成为保证人则不能以自己没有代偿能力而要求免除保 证责任。2 .被告在欠条上书写“同意担保”时，具有完全 民事行为能力，且其意思表示也是真实的，同时也没有合同 法第52条的情形之一。所以原告与被告之间 的担保合同有效。 二、保证方式的确定 我国

25、担保法规定的保证方式为一般保证和连带责任保 证。这两种不同的保证方式会产生不同的效果，主要表现在 抗辩权和承担责任的程度上。即一般保证的保证人在主合同 纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能 履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任 保证下，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证 人在其保证范围内承担保证责任。 本案的被告在欠条上签字并注明“同意担保，到期不还 款由我负责还款24000元正”。是一般保证还是连带责任保 证呢？被告认为借条上注明的“到期不还款”就是“债务人 不能履行债务”的意思，而法律上所规定的“债务人不能履 行债务”强调的是由于债务人本身的客观原

26、因导致的履行不 能，非主观因素。“到期不还款”表述了债务人没有履行债 务的状态，因此不具有法律上规定的“债务人不能履行债务” 的意思。担保法第 17条第1款规定，当事人在保证合同中 约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为 一般保证。所以被告的注明内容不能视为一般保证，但其注 明内容又并非直接约定要对债务承担连带责任，而是对保证 方式没有约定或约定不明确。根据担保法第19条的规定， 本案被告应承担连带责任保证。 三、被告是否免除保证责任 虽然被告承担的是连带保证责任，但如果原告在保证期 间未要求被告承担保证责任的，或超过保证期间而要求被告 承担保证责任的，被告免除保证责任。本案原、

27、被告对保证 期间并未作出约定，应依照担保法第26条规定确定连带责 任保证的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案 的主债务履行期届满之日是 20XX年9月21日，同年10月 原告就要求被告还款，应当明确为原告在保证期间要求被告 承担保证责任。同时，担保合同的诉讼时效也开始计算，原 告在不断的向被告提出主张，符合民法通则140条的规定， 使担保合同的诉讼时效中断，原告在20XX年11月向人民法 院起诉，并未超过诉讼时效，故被告不能免除保证责任。 （康天军 单位：陕西省宁强县人民法院） 篇七：担保合同能否独立于主合同效力之外 担保合同能否独立于主合同效力之外？这是法律界人 士所普遍关注的问题

28、。根据担保法及司法解释的规 定，主合同无效，从合同亦无效，尤其是独立担保，即使担 保人声明：担保合同效力不受主合同效力影响。按照现行的 担保法理通说，以及全国人大法工委的意见，国内贸易中还 未承认独立担保的有效性，担保合同应当依附于主合同而存 在。只有在对外贸易中，以及中国政府在世界银行等提供的 长期、低息贷款业务中的担保，才能承认其独立性，其他类 型的担保，均不能够独立存在。所以，如当事人约定，主合 同无效，担保合同仍然有效的约定，是无效的。 主合同无效担保合同的效力问题 （一） 一、相关法律法规 1、物权法第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担 保合同。担保合同是

29、主债权债务合同的从合同。主债权债务 合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 2、担保法 第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无 效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过 错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 3、 担保法解释第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担 保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 二、对上述法律规定的理解 1、担保合同是

30、否可以约定类似“主合同无效而担保合 同继续有效”的条款 2、“主合同无效而担保合同继续有效”的条款如果可 以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规 疋 3、依然担保法对担保合同另有约定是否属于物权法规 定的法律另有规定的情形 三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律 效力 甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务 向甲企业提供担保，并在合同中明确约定：“担保合同的效 力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同 的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由 于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同，对丙企业是 否应当承担担保责任以及如何承担担保责任，

31、存在不同观 占： 八、 观点一认为，丙企业不再依据担保合同承担担保责任， 而是按照关于适用中华人民共和国担保法若干问题的 解释（以下简称担保法司法解释）第八条承担相应的民事责 任，理由如下：一、担保合同是一种从合同。它以主合同的 存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有 效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告 无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从 合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷， 应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的 担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同 承担担保责任；二、虽然担保合同中有独立担保条

32、款，但此 类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、 金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国 内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内 担保法律制度带来重大影响；三、依据担保法司法解释第八 条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无 过错，分别承担不同的民事责任，即担保人无过错的，担保 人不承担责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部 分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 观点二认为，丙企业应当依据担保合同承担担保责任， 理由如下：一、中华人民共和国担保法第五条第一款明 确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保 合同无效。担

33、保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规 定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效 力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于 此，在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力 的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未 违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社 会公共利益，对其效力应当予以肯定。因此，在主合同无效 的情况下，丙企业仍应依约承担担保责任。二、中华人民 共和国合同法第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立 合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确 认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容 的自由，因此应当充分尊重

34、当事人享有的合同自由及意志自 由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效 力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的情况下，丙企 业仍应依约承担担保责任。 之所以会产生上述分歧， 与对中华人民共和国担保法 第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效， 担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的不同理 解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清中华 人民共和国担保法第五条第一款的真实意思才是根本。 从文义解释的角度出发，该款前半句规定“担保合同是 主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确 了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同 另有约定的”起句，

35、句中“另有约定”究竟是对什么另有约 定有学者认为，该约定是否定主合同与担保合同之间从属关 系的约定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从 属关系，两合同的效力互不受影响， 只要担保合同有效成立， 即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有约定”的 概念过于宽广，似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合 同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有 学者从限制性解释的角度出发，主张此处“另有约定”应理 解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对 债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。 这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联 性的忽略。 综合考虑

36、以上两种解释，我认为，中华人民共和国担 保法第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是，双方 可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系， 并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责 任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因 主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任，前者 是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时 债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下，前者因担 保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同 无效而应承担的责任进行担保，故担保合同仍然有效，担保 人仍须承担相应的责任。换言之，在主合同无效的情况下， 主合同债权人与债务人之间

37、的债权债务关系已转变为围绕 对主合同无效应负的责任展开，此时若存在债务人应履行的 债务，则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此， 对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”，只能是 担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责 任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下，担 保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无 效。因为，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的 担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影 响。从这个意义上讲，简单地规定担保合同具有独立性，但 未明确在主合同无效的情况下，担保人对债务人因主合同无 效而产生的责任承担担保责任，则在我国现

38、有担保法律下， 应当认定为无效。因为在通常情况下（除非上述提到的明确 约定才使得担保合同具有独立性 ），担保合同是一种从合同， 它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就 不能有效成立。 合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则根据担保法 司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，承担相应的民 事责任。反之，如果本案中担保合同规定了担保人对债务人 因主合同无效而产生的责任承担担保责任，则不论丙企业有 否过错，均应依照此约定承担担保责任，换言之，此时担保 法司法解释第八条不再适用。 借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以 无力偿还为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司 依保

39、证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间 系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公 司诉至法院，要求乙公司（经法院查明其注册资金为80万 元，现有财产及到期债权 50万元）和丙公司连带归还 200 万元借款，并按约支付利息。分歧在本案中，作为主合 同的借款合同依法被确认为无效后，保证合同因丧失了存在 基础而归于无效。但在此种情况下，保证人是否要承担责任， 承担何种责任，在审判实践中存有争议：第一种观点认为， 从法理上讲，主合同的有效性作为从合同成立并生效的先决 条件。主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效，保证 人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的 财产不

40、足以归还本金，则损失由甲公司自行负担。第二种 观点认为，保证人仍应承担保证责任。最高人民法院关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试 行）第111条规定，“被担保的经济合同确认无效后，如 果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定 外，保证人仍应承担连带责任”。乙公司依借款合同之主债 务，丙公司依保证合同之从债务，应对甲公司的损失承担连 带责任。 第三种观点认为，主合同无效时，保证人不承担 保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。对 乙公司不能归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损 失的产生，三方应负同等责任，故作为“保证人”的丙公司 只应承担该损失的三分之

41、一。评析保证作为我国担保 法规定的债权担保制度的一种主要形式，在保障债的有效 履行和债权人利益方面发挥着不可或缺的作用。但现代社会 各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间 的利益经常发生激烈冲突。本案中，从表面上看，甲、乙两 公司的借款法律行为系双方真实意思表示，符合合同法 中的“意思自治原则”，但依据我国贷款通则第61条 规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融 资业务”。由于甲公司并非金融机构，无权向乙公司出借资 金，故其与乙公司之间的拆借资金行为违反了金融法规，属 企业间非法借贷关系，该借款合同应当归于无效。我国担 保法第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合

42、同 无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。 借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有依附性和从属 性，一般情况下，主合同无效，从合同自然也自始无效；但 在特殊的情形之下，保证合同具有相对于主合同的独立性， 当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定，也就是说，如 果当事人约定主合同无效，而保证合同依然有效则应当按照 当事人的约定，保证人应当承担保证责任。 具体到本案而言， 双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独 立性的条款。因此，借款合同以及保证合同均属无效。当 保证所担保的主合同无效导致保证合同无效时，保证人自不 应受保证合同的约束，即保证人不承担保证责任，但这并不 意

43、味着保证人对其行为不承担任何法律效果。相反，保证合 同无效，只是不能依当事人意思表示发生依据保证合同而产 生的法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却 可能产生其他法律后果。我国担保法第5条规定，“担 保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的， 应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。 本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自对于甲公司不 具有向其他企业出借资金的资格应当是明知或应知的情况 下，甲、乙两公司仍签订借款合同，并由丙公司作为连带保 证人签订保证合同，在此情况下，三者在主观上或出于故意 或出于过失，对主合同或从合同的无效均存在过错，因此各 方应根据其过错各自承担相应的民

44、事责任。对此，保证人承 担的民事责任并非侵权责任。尽管二者在赔偿这种责任承担 方式上有相似性，但仍相差甚远。前者以赔偿作为唯一责任 方式，而后者则包括财产责任与非财产责任方式。更重要的 是，侵权责任系对人身、财产等绝对权的侵害，侵权行为发 生时，当事人之间并没有合同关系存在，即使存在合同关系 也不是损害赔偿发生的基础。而在无效保证合同的民事责任 中，保证人与主合同的债权人之间存在着保证合同关系，尽 管保证合同被确认无效，但二者之间确因保证合同的签订而 发生法律上的联系。缔约过失责任是指在合同缔给过程中， 一方当事人具有过失违反了以诚实信用原则为基础的先契 约义务，造成了另一方当事人的损害，因此

45、应承担的法律后 果。所谓先契约义务，是指在合同成立前的缔约过程中，当 事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护及保密等 义务。我国民法学理论界普遍认为，当事人在订立合同过程 中有合同法第 42条所规定的下列情形之一，给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同， 恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为 的规定，第43条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘 密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露 或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担 损害赔偿责任”的规定以及合同法第58条“合同无

46、效 或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能 返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应 当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自 承担相应的责任”等规定，确立了我国现行的缔约过失责任 制度，其理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义 务，当事人订立合同之时，已由一般民事主体间的关系转变 为特殊的权利义务关系，由此而在当事人之间产生了一种特 殊的信赖关系。如果在缔约之际，因一方当事人之过失而使 合同不成立、无效或被撤销，或者违反先契约义务给对方当 事人造成损害时，应当承担由此而产生的损害赔偿责任。而 保证合同则是保证人接受债务人的委托（要求）向主债权人 以自己的名义、信用（信誉和资产）对债权人作出承诺而与 债权人签订的合同，这时就产生了当事人之间的先契约义 务。这就要求保证人：（一）要具备保证合同主体所应具备 的条件，有能力在债务人不履行债务时，能够真正地承担起 保证责任；（二）保证人应对被保证人的资状况，签约情况 以及实际履行能力等有关情况透彻了解；（三）在签订保证