取得时效制度若干问题探讨.doc

1、取得时效制度若干问题探讨作者：刘保玉钟淑健民法上的时效，是指一定的事实状态持续达到法定期间，即发生权利变动之法律 后果的制度。自罗马法以降，近现代民法向因时效的适用范围及要件与后果等不同，而将其二分为取得时效与消灭时效两种。我国现今之民事立法，则仿前苏联之作法，仅规定有诉讼时效（即消灭时效）而未设取得时效。随着实践的发展与民法制度的完善，这种单一时效体制的缺陷日益凸显，设立取得时效的呼声亦日益高涨，在我国目前制定物权法及将来制定民法典时， 应设取得时效制度，学界已形成共识。 在设立双时效制度时，取得时效与消灭时效之关系问题，须予明晰；取得时效的适用范围、要件、效力等诸多具体问题，也尚待结合我国

2、国情进行深入务实的研讨。本文拟对此谈些粗浅看法，共商于学界同仁。一、取得时效与消灭时效的关系（一）时效制度立法体例之考察与评析取得时效，又称时效取得、占有时效，是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产， 经过法律规定的期间， 即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。1消灭时效，是指因不行使权利的事实状态经过法定期间，即依法发生权利消灭或权利不受法律保护的时效。2取得时效与消灭时效，均肇端于罗马私法。3 罗马法中关于时效制度的理念与原则，为后世之法学 理论与民事立法所承袭并加以发展、衍化，形成了现今具有代表意义的三种时效立法体例：其一，取得时效与消灭时效统

3、一并存。这种做法因袭中世纪罗马法复兴时期注释法学派之主张，着眼于取得时效与消灭时效之共同法律本质，将二者统一于“时效 ”概念之下，并使其成为时效的两种类型，于民法典中设专章集中予以规定。法国、奥地利、日本、越南等国民法典均采此制。惟法国民法将时效一章规定于“取得财产的各种方法 ”编，而日本等国民法则将其置于“总则 ”编。其二，取得时效与消灭时效分立并存。这种作法系继受了罗马法的体例，并在观念上受历史 法学派影响，侧重于取得时效与消灭时效之区别而将其视为两种不同的制度，分别予以规定。德国、瑞士、意大利等多数大陆法系国家采此体例。 考虑到消灭时效针对请求权而适用，而请求权又常常涉及民法典各编及民商

4、事特别法中诸多内容，故通常将其规定于总则编（惟瑞士民法典因历史原因而在债法编章中规定了消灭时效）；而取得时效因其主要为所有权及其他物权的取得方法，故通常规定于民法典的物权编有关章节中。其三，仅设单一的诉讼时效，不规定取得时效。这是以前苏联为代表的一些社会 主义性质的民事立法中作法。 1922 年苏俄民法典制定时，考虑到便于回收流失于国外的国有资产及社会主义道德 规范的要求，对取得时效持否定态度，同时，基于消灭时效期间届满，权利人丧失司法救济权之认识，将其改称为诉讼时效，除法律另有规定者外，各种民事权利的保护，均统一适用诉讼时效的规定。苏俄民法典始创的这种时效体制，对包括我国在内的诸多社会主义国

5、家的民事立法产生了深刻影响，我国的民法通则就采纳了建立统一时效制的建议。 4英美法系国家的法律主要继承了日耳曼法的传统，受罗马法的影响甚微. 但由于与大陆法系国家一样面临着如何稳定社会经济关系， 如何平衡保护权利人的利益和促进社会发展二者之间关系等诸多问题，所以普通法国家亦十分重视时效制度。与大陆法系国家的作法不同，普通法系国家关于时效的规定散见于不同的法律文件中，称谓上也与大陆法国家不尽相同。如英美法中的相反占有（Adverse Possession）制度，即相当于大陆法中的占有时效；英国的起诉期限法（Limitation? Act），相当于大陆法中的消灭时效制度的规定，而美国的统一商法典

6、（ The Uniform Commercial Code ）中则明确有关于消灭时效的规定，该法第2725-1 条规定：违反任何买卖 合同 而引起的诉讼的消灭时效为4 年。我国属大陆法系国家，时效制度自亦应采大陆法之体例。综观大陆法系之时效立法体例，应以分立并存制为优，统一并存制次之，单一诉讼时效制弊端尤甚。着眼于两种时效之共同点的统一并存立法例，虽有利于将时效制度中的共同问题（如时效的援用、时效的中止与中断等）作出统一规定，但却模糊了取得时效与消灭时效在功能、目的、客体、适用条件等方面的重大差异，未能明晰两种时效在民法上的地位及其相互关系，不利于法律体系的完善和法律规范的适用。侧重于两种时效

7、之差异而对其分别作出规定的分立并存之立法例，克服了统一并存立法例存在的缺陷，依两种时效的固有属性、作用与特点、要件等不同，在严谨、科学的法典体系中分别安排其地位及所应归依的制度体系， 对于时效制度中的共同问题，通过 “准用 ”之规定避免条文的重复， 这样，既建立了完整的物权法体系，又保持了民法典总则及整个法典体系的完美。此种立法体制，颇值效仿。由苏俄民法典所始创的单一诉讼时效制度，于产生之初即受到了颇多非议，诸多学者认为这一做法既在理论上留下漏洞，在实践中也产生问题，不利于建立经济领域的法律秩序。5 也正因如此，这种单一诉讼时效体制即使在社会主义国家的民事立法上，也未被普遍接受。 6 新中国成

8、立后， 关于在诉讼时效外应否另设取得时效的问题，有过长期的论争，尽管民法通则采纳了否定论，但主张建立取得时效的呼声并未停息。从单一诉讼时效制度的实践效果、 社会主义 市场经济的发展及其对民商事法律制度完善的需要等方面来看，单一的诉讼时效制度无法解决与时效有关的物权归属，不分权利的性质差异而统一适用诉讼时效及其较短的时效期间，不利于对复杂社会经济关系的进行完善的法律调整，更不利于科学、严密的民法体系之构建，易言之，诉讼时效无法涵摄取得时效之功用而为一统。要有效调整社会主义市场经济条件下错综复杂的各种利益关系，非建立包括取得时效制度在内的各种民法制度不可。迄至1995 年我国着手制定物权法以来，主

9、张建立适合我国国情的取得时效制度的观点已成为学界主流并逐渐达成了共识。可以预料，我国制定物权法时，取得时效制度必将得到完整的建立。 7（二）取得时效制度之价值及其在民法上的应有地位罗马法中的取得时效，其最初之功用主要是鼓励人们使用他人闲置之物（如土地、奴隶、牲畜等），以使物尽其用，以及补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷， 8 其后随着罗马商品经济的发展，取得时效又具有了新的价值和功能。近现代各国法上的取得时效制度，其价值与功能罗马法略同，主要表现在四方面：其一，取得时效制度的适用能够促进物尽其用，加速财产的流转、增进社会效益。这是取得时效最早为人类所认识的价值，而且，当今取得时效的这一价值

10、仍有重要意义。占有人根据时效取得所有权，占有物即可不受阻碍地流转、发挥其应有之效用，从而提高经济效益。其二，取得时效制度能有效地弥补权利取得的缺陷。古罗马法学昌明时期以前，几乎一切法律行为均须履行繁琐严格的形式，否则不生效力，从而导致物在法律上的归属与在事实上的归属相脱节，取得时效制度在弥补因此而出现的的权利缺陷方面发挥了重要作用。 “法学专家制定的这个 时效取得 提供了一个自动的机械，通过了这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。 ”9 现代法上， 取得时效的这一功能不仅用于交易形式之瑕疵，而且还适用于诸如转让人资格的缺乏等原因

11、而造成的权利缺陷。其三，取得时效制度的设立，使事实代替证据，避免了当事人举证与法院查证的困难与烦累，有利于正确、合法、及时地结案，保护当事人的合法权益。从权利存在的概然性上看，长久存在的事实状态通常与真实的权利关系一致，而且证明真实权利所需的证据往往会随着岁月的流逝而散失不易获得，或纵能获得，也往往难辨真假。10 举证问题无论在罗马共和国末叶还是当今，都是困扰司法机关及时处理民事纠纷的核心问题， “以长期的一定事实状态之存在作为证据，并使之变为权利关系 ”，11 则确保了法院结案依据的可靠性。其四，取得时效制度能够维护交易安全、稳定社会经济 秩序。无权利人以所有的意思、公然、和平地继续占有他人

12、的所有物并经相当长的时期后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而与其在该物之上建立各种 法律关系。否定时效取得势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。12 取得时效制度的实质是“事实胜于权利 ”，是人们经过利益衡量后作出的正确选择：与其保护长期消极不行使权利、财产的有无对其无关紧要的原权利人利益，不如保护与财产休戚相关的实际支配人的利益，以保护现存的持续状态，避免法律关系和经济关系处于不确定状态。鉴于取得时效具有重要的功能与价值，非消灭时效所能取代，故在民法 上应独占一席之地。至于取得时效在民法典中的地位，立法上有不同的归置：德国等多数国家立法上考虑到

13、取得时效主要是所有权取得的方法之一，故将其列于物权编所有权部分，并准用于其他物权或财产权；也有的国家民法典中考虑到取得时效与占有制度密不可分，故而将其规定于物权编的占有一章中（如意大利）；采行两种时效统一并存体制的立法上，则将取得时效与消灭时效一并规定于总则编中。有关民法着作中在论述取得时效制度时，也常有体系安排上的斟酌，或置于民法总论部分与消灭时效一并论述，或在物权法所有权部分作为所有权的取得方法之一而论述取得时效，也有的在占有制度中或物权通则部分论述。诸种作法，均有所得。但统而观之，应以在物权编所有权部分规定和论述取得时效的作法，最具体系上的合理性，堪值赞同。（三）取得时效与诉讼时效的关系

14、学界通说认为， 取得时效与诉讼时效有密切的联系：二者同属时效， 均以一定的事实状态存在为前提，均以一定期间的经过为要件，也均以发生权利变更为法律效果。13 此外，两种时效的功能，也常被合并而概括为稳定法律秩序、作为证据之代用、促使权利人行使权利，等等。14 对于两种时效之差异，通说概括为三点：其一，起源不同。取得时效起源于十二表法以前的习惯规则；消灭时效起源于裁判官法之出诉期限。其二，构成要件不同。取得时效以占有之事实状态为要件；消灭时效以权利不行使之事实状态为要件。其三，法律效果不同。取得时效为权利取得之根据；消灭时效为权利消灭之原因。15对此论述，我们深以为然，但对两种时效之关系仅作以上阐

15、释，似有不足，尚应从更深层、更具体的方面来考量，我们认为二者之差异及其在适用中的关系还体现在以下方面：1取得时效与消灭时效在客体上的差异时效的客体，又称时效的适用范围，是指哪些权利适用于时效。两种时效之分立，在相当程度上赖于其适用范围的界分。两种时效之客体，若能合理妥善地分别配置，就能使其各司其职、各显其效，彼此相辅相成，达到最佳之法律效果。反之，如时效之客体界分不清，两种时效就会互相纠结、重合，发生适用上的问题。在时效的客体问题上，取得时效主要针对所有权而设，兼及于其他物权，消灭时效则适用于请求权，其中主要是债权请求权，这点，学说与立法颇为一致。 16 然对于消灭时效客体的 “请求权 ”是否

16、包含所有物返还请求权等物权请求权在内，或谓物之返还请求权是否得罹于消灭时效，立法与学说上却存在尖锐的争议。德国法上，采行物权请求权应适用消灭时效的肯定说。其民法典第194 条中规定： “要求他人作为或不作为的权利（请求权），因时效而消灭。”而请求权在解释上包括了物上请求权。但因该法典第902 条中又规定 “已经登记的权利所生之请求权，不因时效而消灭”，故也有学者认为德国法上关于所有物返还请求权是否罹于消灭时效系采折衷说。17 瑞士、日本、意大利等国民法上， 则采否定说。 依瑞士 债务法第 127、128 条之规定， 仅有债权之消灭时效， 所有权等依其判例及解释均认为不因消灭时效而消灭；日本民法

17、典中以 “债权 ”及 “所有权以外的财产权 ”为消灭时效的客体（第167 条），所有权不得为消灭时效的客体，至于所有物返还请求权是否适用消灭时效，其判例与学界通说认为：所有权系以对于标的物的圆满支配为内容，具有回复所有权圆满状态作用的物上请求权，在所有权存续期间，不断滋生，所有权既不适用消灭时效，则因所有权而生的物上请求权，自不应因时效而消灭；18 意大利民法典第948 条中明确规定： “返还所有物之诉不因时效而消灭，但是，基于时效取得所有权的情况不在此限。”另依其 2934条第 2 项中的规定，所有物返还请求权不适用于消灭时效，而适用取得时效。我国 台湾 民法中对此问题之态度，与德国民法略同

18、，其“民法典 ”第 125 条关于消灭时效的一般规定中所称之 “请求权 ”是否含物权请求权在内，亦未明定， 但其司法判例与解释认为：“民法第 125 条所称之请求权，包含所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还。 ”惟 “已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第125 条消灭时效规定之适用。”19 但学界对物权请求权是否应罹于消灭时效问题，则有肯定说、 否定说与折衷说三种的争论。 20 在我国的 民法通则 中，采单一的诉讼时效 （即消灭时效） 体制，时效适用于 “向人民法院请求保护民事权利”的权利，亦即请求权，从其规定的精神及司法实践的情

19、况来看，包括了返还财产等物上请求权在内。但这种时效体制，产生了时效利益所涉及的财产的归属不明，物之归属的法律状态与事实状态不符的严重弊端。此一问题，非设立取得时效制度，无以圆满解决。而在物权立法拟设取得时效制度的情况下，以物之返还请求权为重心的物权请求权应由何种时效来调整，也成为学界争论的焦点问题之一，肯定说与否定说各有力主。我们认为，我国立法上完善时效制度时，对于物权请求权是否为时效的客体，不能一概而论，而应区别各类物权请求权的发生因及其特点之不同，分别对待：（1）在物仍由其所有人占有，唯其物权（含不动产物权之扩张而产生的相邻权）的行使或物权的圆满状态受到持续侵害情况下所生的物权请求权，如妨害排除请求权（停止侵害请求权及排除妨碍请求权）、妨害预防 请求权（消除危险请求权），因物非由他人占有，故不发生他人之时效取得问题， 又因此类情况下物权系受到持续性的侵害，也不罹于诉讼时效 （但因此所生之损害赔偿请求权，为债权请求权，应有诉讼时效之适用）。这点，学界观点颇为一致，自不待言。（ 2）物之性状遭遇侵权损害而产生的恢复原状请求权，在性质上为物权请求权抑或债权请求权，学界看法有所不同。 21 我们倾向于认为其属债权请求权，应有诉讼时效之适用。（3）对于物