破产法 第七章 破产清算

1、 （二）破产宣告的申请主义与职权主义 1.申请主义： 法院做出破产宣告，必须依据债权人或者债务人的申请，法院无权再无人申请的情况下，自行受理破产案件，做出破产宣告。美国、日本、中国 2.职权主义：只要债务人具备破产原因，在法律规定的情况下，法院可以依职权受理破产案件，做出破产宣告。英国二、破产宣告的情形二、破产宣告的情形 ( (一一) )债务人不能清偿到期债务债务人不能清偿到期债务 （二（二) )债务人请求和解不成立或者和解被废止债务人请求和解不成立或者和解被废止 （三）重整程序终止（三）重整程序终止宣告破产公告宣告破产公告 (2011)威经技区破字第1-2号 2011年1月7日，本院根据债权

2、人张启祝的申请裁定受理威海翠湖山庄酒店有限公司的破产清算一案。查明，被申请人威海翠湖山庄酒店有限公司系龚双双独资的有限责任公司，已于2010年3月停止经营，法定代表人及股东龚双双下落不明。管理人根据现有证据审核，确认被申请人经营场所内的现有财产变卖后价值为90000元，职工工资债权为 165192 元，普通债权为187136.50元。本院认为，被申请人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，依照中华人民共和国企业破产法第二条第一款、第一百零七条之规定，本院于2014年11月26日裁定宣告被申请人威海翠湖山庄酒店有限公司破产。 特此公告。 威海经济技术开发区人民法院 2014年12月16日

3、 。 1 1、未到期的债权视为到期债权。、未到期的债权视为到期债权。 2 2、优先权人可行使优先权（、优先权人可行使优先权（别除权别除权）。）。 3 3、债权人可行使、债权人可行使抵销权抵销权。 4 4、一般债权依破产分配方案清偿。、一般债权依破产分配方案清偿。 一、取回权一、取回权 （一）概念和性质（一）概念和性质 取回权取回权 （ Recall Right Recall Right）：指对于不）：指对于不属于破产人的财产属于破产人的财产, ,财产权利人可以不按照财产权利人可以不按照清算程序清算程序, ,依法通过管理人取回该财产的权依法通过管理人取回该财产的权利利. . 性质：返还财产性质：

4、返还财产 （二）法律特征（二）法律特征 1. 1.取回权以所有权及其它物权为基础，具取回权以所有权及其它物权为基础，具有物权性。有物权性。 2. 2.取回权的标的物是不属于破产人所有的取回权的标的物是不属于破产人所有的占有财产。占有财产。 3. 3.取回权的行使不通过破产程序，但必须取回权的行使不通过破产程序，但必须以破产管理人为相对人。以破产管理人为相对人。 （三）取回权的分类（三）取回权的分类( (一般取回权一般取回权 特别取回权特别取回权) ) 1 1 一般取回权一般取回权 也称典型取回权也称典型取回权, ,是指依据民法中物的是指依据民法中物的返还请求权返还请求权, ,当破产人实际占有取

5、回权人的当破产人实际占有取回权人的财产时财产时, ,取回权人可以从管理人处取回该财取回权人可以从管理人处取回该财产的权利产的权利.(.(物权物权 合同关系合同关系: :租赁租赁 承揽承揽 保管等保管等) ) 2 2 特别取回权特别取回权 是指对破产人曾经占有或者即将占有是指对破产人曾经占有或者即将占有的取回权人的财产的取回权人的财产, ,取回权人可依法从管理取回权人可依法从管理人占有管理的财产中人占有管理的财产中, ,取回其财产的权利取回其财产的权利. . (1)(1)卖主取回权卖主取回权 指出卖人已将买卖标的物发运，买受人指出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到，也未付清全部价款，此时买受

6、尚未收到，也未付清全部价款，此时买受人宣告破产，出卖人取回其标的物的权利。人宣告破产，出卖人取回其标的物的权利。 第一、异地第一、异地买卖合同买卖合同 第二、买方尚未付清货款第二、买方尚未付清货款 第三、买方在尚未收到货物时被宣告破第三、买方在尚未收到货物时被宣告破产。产。 二、别除权二、别除权 （一）别除权的概念和特征 别除权(Exemption Right)：是指债权人因对破产财产享有物权担保,而不依破产程序，而就该特定财产单独优先受偿的权利。 别除权以财产担保权以及其他优先权为基础，如抵押权、质押权、留置权、和船舶优先权、建筑物优先权等。（三）别除权的行使 1.别除权人应于法定期间申报其

7、债权. 2.别除权的行使须经有权机关承认。 破产管理人 3.别除权的行使不受破产清算程序和和解程序的限制。 一、破产债权的概念和特征一、破产债权的概念和特征 （一）破产债权的概念（一）破产债权的概念破产债权是指破产程序开始前成立的、对破破产债权是指破产程序开始前成立的、对破产人享有的、必须通过破产清算程序受偿的产人享有的、必须通过破产清算程序受偿的财产请求权。财产请求权。二、破产债权的范围二、破产债权的范围 1. 1.无财产担保的债权。无财产担保的债权。 2. 2.放弃或丧失优先受偿权的债权或其未足放弃或丧失优先受偿权的债权或其未足清偿部分的债权。清偿部分的债权。 3. 3.附条件、附期限但破

8、产受理时条件尚未附条件、附期限但破产受理时条件尚未成就或者尚未到期的债权和诉讼、仲裁未决的成就或者尚未到期的债权和诉讼、仲裁未决的债权债权. .第一百一十七条对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。 管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。 4. 4.债权人对破产的连带债务人债权债权人对破产的连带债务人债权 (1)被保证人破产时,保证人享有的债权 (2)保证人破产时债权人享有的债权 (3)被保证人与保证人同时破产时债权人享有的债权. (4)

9、合伙企业中,合伙人破产时,合伙企业的债权人可就其债权,向该破产的合伙人主张其破产债权. 5. 5. 管理人或者债务人解除合同的，对方当事人以管理人或者债务人解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。 破产法破产法T53T53 6. 6.票据关系所生的债权票据关系所生的债权 如果票据的付款人或者承兑人在付款和承兑之前如果票据的付款人或者承兑人在付款和承兑之前, ,没有预先收到出票人或背书人的资金没有预先收到出票人或背书人的资金, ,因其付款或承兑因其付款或承兑行为而发生的债权行为而发生的债权, ,可向出票人或者背书人追偿可向出票人

10、或者背书人追偿. .如果如果出票人或背书人被宣告破产出票人或背书人被宣告破产, ,付款人和承兑人不知其破付款人和承兑人不知其破产而付款和承兑所产生的债权产而付款和承兑所产生的债权. . 7.7.因委托关系所产生的债权因委托关系所产生的债权 委托人破产时委托人破产时, ,受托人不知其破产受托人不知其破产, ,继续处理委托继续处理委托事务而产生的请求权事务而产生的请求权. .* * 不得成为破产债权的请求权：不得成为破产债权的请求权： 1.1.破产宣告后的利息破产宣告后的利息 2.2.债权人参加破产程序的费用债权人参加破产程序的费用 3.3.因破产宣告后债务不履行行为而产生的违约金、因破产宣告后债

11、务不履行行为而产生的违约金、对破产人课处的罚金、罚款和没收财产对破产人课处的罚金、罚款和没收财产 4.4.超过诉讼时效期间的请求权超过诉讼时效期间的请求权 5.5.破产程序开始后逾期未申报的债权破产程序开始后逾期未申报的债权 以上规定，有的是为保护其他权利人而优先受偿，以上规定，有的是为保护其他权利人而优先受偿，有的是为保护破产债权人而排除其受偿。有的是为保护破产债权人而排除其受偿。 （一）破产抵销权的概念和特征（一）破产抵销权的概念和特征 抵销权是民法和合同法规定的用于抗辩对方请求权的一项抵销权是民法和合同法规定的用于抗辩对方请求权的一项权利，破产抵销权基于破产的特性，不受债的种类和履行期权

12、利，破产抵销权基于破产的特性，不受债的种类和履行期限的限制。限的限制。 破产抵销权：是指在破产申请受理后，与破产抵销权：是指在破产申请受理后，与破产人互负债务的债权人享有的不依破产程序，破产人互负债务的债权人享有的不依破产程序，而以其对破产人的债务抵销其对破产人所负的而以其对破产人的债务抵销其对破产人所负的债务的权利。债务的权利。 （二）破产财产分配的特征 1.破产财产分配的实施者为管理人 2.破产财产分配的受偿对象为破产债权人； 3.破产财产的分配以现存的可供分配的破产财产为限； 4.破产财产的分配应依照法定的清偿顺序和程序进行 （三）破产分配的顺序（三）破产分配的顺序 破产财产在破产财产在

13、优先清偿破产费用和共益债务优先清偿破产费用和共益债务后：后： 1.1.破产企业所欠职工工资和劳动保险费用破产企业所欠职工工资和劳动保险费用 2.2.破产企业所欠税款破产企业所欠税款 3.3.普通破产债权普通破产债权（四）破产分配的方式和时间（四）破产分配的方式和时间 金钱；实物；债权等金钱；实物；债权等 一次分配；多次分配一次分配；多次分配 由于管理人在破产程序终结以后已不存在，因此追加分配应由法院负责实施 （1）破产人实施破产无效行为所转让的财产 （2）破产人实施破产可撤销行为所减少的财产 （3）破产程序终结后收回的属于破产人的其他财产，如被发还的遗失财产、被盗财产等等 破产法第33条：“涉

14、及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。” 破产法第31条：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。 ” 破产法第32条：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。” 破产法第36条：“债务人的董事、监事和高级管理

15、人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。 ”3.追加分配的破产财产特征 （1）在时间上，必须是在破产最后分配之后实现的破产财产，才能构成追加分配的财产。 （2）在形态上，必须是可供分配的破产财产。 （ 3）在数额上，必须是达到一定数额的财产，才能实施追加分配。 （4）须是可以实现的财产。 4、追加分配的除斥期间、追加分配的除斥期间 自破产程序依照终结之日起二年内 （1）因债务人财产不足以清偿破产费用，破产程序依照第43条的规定终结之日; （2）因破产人无财产可供分配，破产程序依照第120条的规定终结之日。 法条第四十三条第四十三条破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。 第一百二十条第一百二十条破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破