中国项目融资担保法律问题研究

1、中国项目融资担保法律问题研 究作者:日期:中国项目融资担保法律问题研究 我国80年代中期开始利用项目融资方式引进外资以来，已取得初步成效。目前 项目融资正从电力向更广泛的领域扩展 ，随着下一轮经济高速增长，项目融资 必将在我国经济建设中发挥更大的作用。 但是，我们也应清醒地看到，因为体制 原因和经验不足，我国项目融资中还存在亟待解决的问题。 项目融资做为当前资 本市场的一种融资方式，但是，要完成一个项目融资的安排，在目前状况下仍然 具有很大的难度，需要进行大量的工作，从中国的角度来讲，主要包括：1 、项目包装,要让国外投资者在很短的时间内，选择既是中国政府所需要的， 又是外商投资风险较小的项目

2、。2 、利益保护，即在项目实施全过程中使双方利益得到最大程度的保护。3 、技术沟通，即通过既熟悉国际惯例又了解中国具体情况的专家队伍 （如财 务顾问公司）与国外投资商取得共同的语言。4、政府把握，即将中国的有关法令、规定、制度和政策贯彻到具体项目实施 过程中去。成功的项目融资安排，需要主办者和投资人共同努力，制定严密和可靠的项 目法律和风险分担结构。以 BOT 形式进行基础设施项目融资为例，主办方政府必 须和投资人就主要的条款，责任和权利签订投资协议，并将这些条件在特许权合 同中详细描述。由于外方在 BOT形式中,对于基础设施的所有权在项目完成之后 即转移给主办方政府，因此，双方都关注对方的经

3、营权的价值，即项目所能取得的 现金流量，主办方政府在保护这种排他性的特许权方面应给予外方足够的保证， 包括维护基础设施的服务购买，限制潜在的市场竞争等等。对于投资人特别关注 的问题应该有明确的回答，如国际融资的可能性和额度，外汇的汇兑，年度调费 公式的确定，土地的使用权处理等等。国际资金的流动，以盈利为唯一目的，因 此，只有当主办方的基础设施项目具有良好的结构安排和效高的收益水平时，国际资本才会流向主办方国家。中国自20世纪80年代中期起，已在一些国内大型建设项目中采用国际项目融 资，但目前仍处于试点阶段。近年来虽然中国经济发展迅猛，但一直受极度缺乏 的建设资金制约，而在现时的建设重点如交通、

4、能源、原材料、城镇住宅及配套 设施、高新技术产业等，更是急需大量资金。利用项目融资筹集资金在中国不仅 必要，而且可行 而担保在项目融资交易中是必不可少与关键的一环。项目融资中的担保是一个复杂的独具特色的体系， 担保方式复杂多样。除了传统的担保类 型外，还出现了许多新的担保方式，其中有些是对旧有的方式作了一些非实质性 变动，而有的完全是对传统方式的突破。因此，仅靠现有的具传统色彩的担保 法是不能满足项目融资中的担保需要的。一、项目融资信用担保（一）非政府机构提供的担保项目融资办法第1条规定：“本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿

5、还责任 的融资方式。它应具有以下性质：（1）债权人对于建设项目以外的资产和收入 没有追索权；（2）境内机构不以建设项目以外的资产、权益和收入进行抵押、 质押或偿债；（3）境内机构不提供任何形式的融资担保。”另外，第5条规定： “境内机构为项目的建设、经营等合同的履行出具的支持文件，不得改变项目融 资的性质，国内金融机构不得提供任何形式的保证， 境内其他机构对外提供履约 担保，须得到有关政府部门的批准。”从以上规定可见，中国项目融资是不允许 国内任何机构（包括金融机构与非金融机构）提供任何形式的还款担保的。境内 外金融机构可对外提供履约担保，但须得到有关政府部门批准。禁止提供还款担 保是由项目融

6、资的有限追索权性质决定的。但贷款人可要求主办人提供完工保 证、资金缺额保证等直接保证，并要求项目主办人或其他利益关系人提供提货或 付款合同、供应协议等间接保证。对外出具直接保证，在对外担保办法调整 范围之内，因此应按其规定向外汇管理局审报批准，并应符合对外担保余额、资 产负债比率等要求。提货或付款协议经常用于电站或水处理工厂项目融资，但在桥梁、公路或隧道项目中较少采用。因为在后一类项目中，收益产生主要依赖于 交通工具的流量与交通运输的发展，即使国内主办人也难确保。提货或付款合同 的准据法是中国合同法，该类合同的效力是不清楚的。提货或付款合同的核心是 买方承诺绝对地与无条件地支付最低金额以支持项

7、目公司的存续，因此本质上构成了对贷款的一种保证。为保护贷款方，合同中一般包括三个重要条款：（1）项目公司根本违约的排除；（2）只有极少数事件才构成作为免责事由的不可抗 力，而火灾、洪水、停电等都被排除；（3）禁止买方行使抵销权、留置权或类 似抗辩，决定了买方的绝对义务。虽然合同法采“契约自由”原则，尊重当事人 的自由选择，但这些条款是否仍违反了合同法总则中规定的“公平原则”、“诚信”原则等，不无疑问；但是，本文认为，提货与付款合同不是普通的买卖 合同，当事各方在签订该合同时也是明确将其作为一种担保形式，在项目融资框架下它具有合理性与重要价值。在中国进行的有限追索权融资的电力项目中，如唐山赛德热

8、电项目与蒲圻电厂项目， 通常签订“购电协议”，由电力公司或电力 集团承诺在一定期间内（一般为2 0年），每年按最低购电量购电，按一定程式 计算电价；如果由于不可抗力事件导致电厂终止， 则电力公司将收购电厂，收购 价应足够偿还项目所欠债务。该“购电协议”即具“提货或付款”性质。（二）政府保证项目融资中的政府保证是一个有争议的问题，在中国也不例外，如政府 保证的必要性、合法性及政府保证的范围等。政府保证可分为直接保证与间接保 证，在间接保证中又有商业性保证与政策性保证。 对不同的保证类型应作具体分 析。政府的直接保证是政府向贷款人作出的关于项目公司偿还贷款的保证。这种政府保证是为中国法律明令禁止的

9、。1 9 8 8年关于贯彻执行V中华人民共和国民 法通则若干问题的意见第10 6条第2款规定：“国家机关不能担任保证人”；担保法第8条规定：“国家机关不得为担保人，但经国务院批准为使 用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外”；此外，对外担保办法第4条也作出了与担保法同样的规定。 而且，政府的直接保证也与项目融资的有限 追索性质不符。另外，从中国进行项目融资的主要目的看， 融资可减少政府对基 础设施的投入，降低投资风险，开辟新的引资渠道，把基础设施建设推向民营化。 如果政府对项目公司的贷款提供还款保证， 必然会在项目失败时承担还款责任增 加国家的外债负担，达不到初始目的。因此，项目融资中的政

10、府保证不是民法、 担保法上的“保证”，而是一种间接担 保。这种间接的政府保证主要是政府对自己行为的一种承诺，是独立的合同；而一般的直接保证是政府对他人行为的保证， 附从于主合同。政府的间接担保根据 保证事项的性质不同，又可分为商业性保证与政策性保证。 一般认为，政府保证 主要是政策性承诺，而不应作出商业性保证。商业类担保中的难点是投资回报率 问题，所谓投资回报率，是指外国投资者的投资扣除成本后的实际收益率。由于基础设施有着超常的投资风险且利润低， 各国政府为了吸引外资，经常给予投资 者一定的投资回报率保证。国际上的投资回报率一般有两种模式。 一种是“固定 比率式”，即由项目所在地政府按事先协商

11、确定的投资回报率承担投资回报数 额，而不论实际经营状况如何。第二种是“浮动比率式”，即政府和项目发起人 通过谈判确定投资回报率的上限和下限。 经营收入超过回报率的上限部分归政府 所有，经营收入低于回报率时由政府补贴， 在回报率上下限范围内的经营收入都 为项目公司所有。在中国项目融资实践中，为减少投资风险，一些境外投资者通 常也要求中方项目所在地政府对投资回报率给予承诺，如达不到该回报率，则由承诺回报率一方给予相应补偿，某些地方政府出于加快本地基础设施建设的迫切 心情，对外商的固定回报率要求给予了承诺。 早前的国际项目融资允许给予外商 以投资回报率承诺，但由于出现低于净资产值出售项目及给予过高投

12、资回报率承 诺的现象，自1995年8月中国已禁止这一做法。1995年8月21日公布 的特许权项目通知明确规定：“政府不提供固定投资回报率的保证。”给予 项目公司固定的投资回报率，不符合客观经济规律，投资回报率本身并不是一成 不变的，要取决于项目投资规模与效益、技术、管理水平、市场状况等各种因素 影响；商业风险是进行商业经营必然要承担的， 投资回报率固定化也不符合项目 融资的风险分配原则。因此，固定投资回报率必然导致不公平和低效率， 理应禁 止。而在中国现阶段，对于某些高风险的项目采用浮动回报率则是较为可行的。 有些基础设施项目有超常的投资风险， 且利润低，采用浮动回报率可适当减轻投 资者的风险

13、，促进吸引外资。而且浮动回报率能够体现基础设施的使用效率， 调 动投资者在建造、开发、经营等各个环节的积极性。在其他国家进行的项目融资 中常采用浮动回报率，中国有关省市颁布的有关BOT项目管理规定已出现了浮 动回报率的保证，而中国广深高速公路等项目已经采用浮动回报率制度。当然， 对于浮动回报率的保证应限定在某些风险极大的基础性项目中而不应随意为之； 对待商业类担保的总原则应是尽可能在法律框架内以商业方式解决，不做政府担项目融资中，政府保证一般应是政策性承诺，主要包括外汇、税收、国 有化、竞争项目、原材料供应等事项。这种承诺是有必要性的，由于融资项目是 系统化的大工程，必然涉及到土地、原材料、人

14、力资源等各种投资者无法解决的 困难。同时，中国作为发展中国家，法律和经济体制仍不完善，人民币非自由兑 换、利率和汇率的非经济性波动等给投资者的融资成本和经营带来了很大的可变 性。因此，项目融资的成功很大程度上需要政府承诺。在所有这些保证中，外商 最关注的大概是外汇方面的保证。中国是实行外汇管制的国家，人民币还没有实 现自由兑换。1994年外汇体制的改革直接后果是取消了境内外币计价结算， 禁止外币在国内流通。外汇管理条例第6条明令禁止境内交易以外币计价估 算；项目融资办法第7条也规定“项目境内收费，不得以外币计价”，因此， 能否将项目以人民币收入兑换成外汇汇出偿还贷款成为境外贷款人最为关心的 问

15、题之一。实际上，中国有关法律法规已为项目融资外汇问题的解决创造了条件， 中国人民银行于1 9 9 6年发布了关于对外商投资企业实行银行结售汇的公 告，规定，外商投资企业可在外汇指定银行办理结汇和售汇，同时，中国人民 银行授权国家外汇管理局发布外商投资企业境内外汇账户管理办法，根据这一办法，外商投资企业可根据需要在外汇指定银行开设用于经常项目收支的外汇 结算账户和用于资本项目收支的外汇专用账户。 国家外汇管理局根据外商投资企 业实投资本和经常项目外汇资金周转需要， 确定外商投资企业经常项目下外汇收 入可保留的外汇最高金额。这也是目前相关项目融资法规所直接采纳的解决方 法：项目融资办法第15条已规

16、定：“偿还对外债务本金不足部分外汇，项 目公司可凭国家计委和国家外汇管理局批准的有关文件，经当地外汇管理局核 准，向外汇指定银行购买、存入专项账户。”关于试办外商投资特许权项目审 批管理有关问题的通知也规定：“对项目公司偿还贷款本金、 利息和红利所需 的外汇，国家保证兑换和汇出境外。”很显然，中国对项目公司的人民币收入兑 换成外汇偿还境外贷款是有保障的，境外贷款人大可不必担心。但是，关于汇率， 政府或其授权机构不应对汇率风险作出保证， 这是因为，其一，汇率风险属于投 资者商业风险，受到国际货币、资本市场各种因素影响，不属政府控制范围内的 风险；其二，外国投资者在进行可行性研究时应当对货币选择，

17、汇率变化的风险作充分估计；对于汇率风险，投标者可在法律评定的框架下通过货币多元化、 外 汇保值交易、设立风险基金专用账户、保险等市场手段解决，政府所能做的只是 就汇率政策的稳定性作出承诺，而不应对投资者作出商业性保证。（三）安慰信安慰信作为一种简便的担保方式，已经为中国的一些企业和政府管理机 构所采用，一些行业和地方的政府主管部门为了发展本行业或本地区的经济，引进资金，在国内金融机构对外出具担保的同时， 常常附加出具安慰信。对银行和 贷款机构来说，安慰信是保障资金安全的一种手段，它们通常既要求有担保人出 具的担保书，同时还要求有母公司或者政府出具的安慰信，以便取得双重保险。如在山东日照电厂项目

18、中，山东省政府和电力部应项目公司外方及贷款银行的要 求出具了支持信，内容是表示政府的支持态度，并且对未来的电价作了承诺，对 外汇汇出的有关情况作了解释。再如广西来宾电厂项目中，国家外汇管理局向来 宾电厂项目提供了保证充分外汇的支持信， 广西政府也保证电力购买协议和能源 供应合同的执行。对于安慰信的性质和法律地位，中国立法上未作出明确规定。但一般认 为，安慰信只是道义上的信用支持而不具担保的法律效力，即使有的安慰信具有与担保书相同的内容，应认为其效力等同于担保书，但这种所谓的“安慰信”是 名义上的，实际上应作为保证来对待。安慰信无论从其产生的原因还是存在的意 义上看都是为了避免承担法律义务而提供

19、一种道义上的安慰或支持，这是严格意义上的安慰信，在中国实践中通常也是如此。因此，安慰信在项目融资担保体系 中也是重要一环，不能轻视它的作用；同时，境内机构在对外出具安慰信时，也 应慎之有慎，不可因没有法律约束力就轻易承诺，否则便是拿自己的信誉开玩笑， 后果堪忧。二、项目融资财产担保（一）浮动担保根据中国担保法的规定，项目公司可将其拥有的土地使用权单独或 连同其上附着的厂房等不动产一起抵押， 项目公司所有的机器、设备、交通工具、 原材料、存货也可作为抵押标的。对于项目融资来说，中国担保法存在的最大缺陷或称不足之处是没有关 于浮动担保的规定。而浮动担保对于中国的项目融资会发挥很大作用。首先，在中国

20、进行的项目融资主要是发电设施、高等级公路、桥梁、隧道、城市供水厂及 污水处理等基础设施项目，这些项目规模大、建设周期长、所需资金数额巨大。 贷款人所承担的风险巨大，能否获得满意的担保是贷款人在决定是否提供货款时 所考虑的关键因素。但很明显，至少在项目建设初期，项目公司本身不可能有足 够的动产与不动产为如此巨大的贷款提供担保。 而浮动担保标的物范围广泛，包 括了公司现有及将来可能取得的所有财产， 可弥补企业提供担保能力的不足，贷 款人也愿意接受。其次，浮动担保冻结之前，企业有权自由使用、收益与处分担 保范围内的财产。作为担保标的物的企业资产可自由流动， 使企业能正常开展经 济。而设定固定担保有可

21、能会阻碍项目的正常经济，使贷款偿还更失去保障。可 见，在中国引入浮动担保这一担保方式将是大有裨益的， 而在实践中已出现了这 样的先例：如1985年3月深圳沙角E厂项目融资中， 贷款银团对借款人合和 电力（中国）股份有限公司的全部资产设定浮动担保并要求发生违约事件时有权 直接接管合和电力（中国）有限公司，与深圳特区电力开发公司合作兴建沙角电 厂E厂；同时银团还在该电厂的全部固定资产上设立了抵押担保。这一EOT项目的成功有力地证明了浮动担保在中国项目融资中的可行性与重要性。（二）合同权益转让与托管账户中国担保法规定，可用于质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可转让的股份

22、、股票；依法可转让的商标专用权、专 利权、著作权中的财产权；依法可质押的其他权利。债权质押的标的可分两类， 即证券化债权与普通债权。中国担保法仅对票据、债券等证券化债权的质押 作了具体规定，而没有提及普通债权质押。虽然可以认为，普通债权可归入担保 法规定可入质的第四类权利，即“依法可以质押的其他权利”，但由于没有具体 规则规定，而证券化债权与普通债权性质不同， 其质押过程具有自身特点，有较 大差异，将证券化债权的相关问题规定适用于普通债权设质是不可行的。如设质对抗要件上，在以证券债权作质押时，基本上不必以通知第三债务人为设质条件； 而普通债权设质时，通知第三人便成为对第三人生效的要件。 因此，

23、即使认为中 国允许以普通债权设质，也因为没有具体规范而难以实行。 在项目融资中，贷款 人通常要求项目公司将其在项目合同项下的权利、 利益转让给贷款人作为担保或 设定质押。如前所述，中国缺乏对于合同权利质押的具体规则；而且，合同权利 转让是否可作为一种担保方式，像英美法国家那样，在中国也是不清楚的，起码 现有的关于担保的法律没有提及。 但是，实践总是先行一步，如在深圳沙角E电 厂项目融资中，借款人合和电力（中国）有限公司深圳特区电力开发公司提供的 电力购买协议与煤炭供应协议，这两个协议的权益及有关担保转让给贷款银团， 作为项目融资结构的主要信用保证。贷款人通常也要求项目公司将其合同收益（尤其是依

24、提货或付款人合同 取得的）转让给贷款方，为确保他们从项目产生的现金收入流中优先受偿，还要求应采取适当措施控制这些收入的流动， 这一问题可通过使用托管账户的方式部 分解决一一这一安排外国贷款方熟悉， 然而中国法未明确承认，但托管账户在实 践中早已被广泛应用。贷款人要求所有与项目相关的现金流都通过托管账户运 行，并且他们监督并控制在账户中现金的使用， 项目公司应在账户中保留一最低 余额以偿还债务。有时，为减少外汇风险，贷款人可能要求在境外设立信托账户， 将项目收入存入该账户由贷款人按约定控制。 但是，中国法律明确规定，未经外 汇管理部门许可不得擅自在境外开立账户。 因此，贷款人一般可在中国境内设立 托管账户。在日照电厂项目中，保证协议规定，今后项目的全部现金收入必 须进入建行监管下的专门账户，并确定国外贷款为优先债务；贷款行还为此设计 了一整套保证账户结构。这样，就