再论刑法中危害行为的概念

1、再论刑法中危害行为的概念 刑法中的行为虽然含义不一，多种多样，但危害行为乃是刑法研究的行为之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”。（注：参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。 ）但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。一 对国内外刑法行为理论中几种危害行为概念的评析（一）国外刑法学中几种行为理论之评析在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格

2、行为论。（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社，1996年第1版，第346347页。）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题， 这里只择要者予以一评述。第一，因果行为论。这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社，1996年第1版， 第334页。）。按此说，有意性、有体性、 外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为，因为其有自然因果过程的发动，解释自

3、无问题；但对于不作为，因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性，如贯彻这种行为理论，势将不作为排除于行为之外，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满解答。第二，目的行为论。这实际上是一种主观的自然行为论，与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操作的自由身体活动，以目的性作为行为本质。对于目的行为论，有学者作了比较中肯的评价：“威尔哲尔目的行为论的行为概念，是依据存在论的方法，明示行为的存在构造，并以之作为刑法上研究的基础。他在活的思维上，使用此种存在论的研究方法，是非常适合现代思维方法的，因此，威尔哲尔的

4、目的行为论在这一点上是有重要价值的。”（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社，1996年第1版，第333页。）用此说来表明故意犯的行为性质，固无不当，然而，用来说明过失犯行为，则显困难。“如无认识过失并无结果的预见，而称之为有目的的行为，实在令人费解和难以赞同。”（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。）第三，社会行为论。由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，因而社会行为论出而匡正。社会行为论是一种价值的行为理论，它立足于行为的社会价值，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动（注：参见韩

5、忠漠：刑法原理，台湾1981年版，第112页。）。因此，凡人类举动， 无论是故意的抑或是过失的，是作为或不作为，只要具有社会意义（通常理解为足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性）均可视为刑法中的行为。同时，对于各家学说均感棘手的忘却犯，只要强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，这样，也仍可认同于行为。但其亦存在不容置疑的片面性。正如日本学者团藤教授认为，所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求（注：参见日团藤重光：刑法总论纲要改订版，创文社昭和61年版，第493 页。）。德国学者考夫曼也认为，人的行为存在于精神的世界，但同时也是有体的，心理世界中

6、的事情，完全无视因果性，对行为的概念进行规定是不可能的。因此，社会行为论在其片面性上难以支持（注：参见日中山研一：现代刑法讲座，第一卷，成文堂昭和52年版，第222页。 ）。但无论如何，社会行为论立意较为全面，可以说明各种行为形态，因而为现代西方国家多数学者所赞同，目前在德国处于通说地位。第四，人格行为论。认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。是在人格与环境相互作用下形成的（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，第347页、第348页。）。按此说，行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，且可以把作为与不作为，基于故意和

7、过失的身体动静都囊括在行为概念中，这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是，另一方面，我们也不能否认，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，如何确定“人格的主体性现实化”，极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，根据团藤重光的人格行为论，精神病人的行动，幼儿的行动不能反映行为人的人格，但上述活动仍是刑法保安处分的对象，属于刑法评价对象。最后，该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性（注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略，第357358页。）。透过上述评析可以得出如

8、下结论：若承认意思要素是刑法中行为及危害行为的必备要素，则有两种尴尬局面：一是否认了刑法条文中客观存在的无意行为属于刑法中的行为范畴；二是上述诸说没有哪一种既能概括说明危害行为的本质及其全部表现形式，又能将非危害行为排除于其概念外。相反，若从危害行为概念中舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括危害行为，有关刑法行为理论的各种纷争便可迎刃而解了。这一点已从社会行为论中初见端倪。（二）国内刑法理论中几种危害行为概念之评析我国刑法学界对于刑法行为理论的研究起步较晚，因此，对刑法行为理论中许多基本问题至今意见不一，尚待深探。这一点可以从我国刑法学者对刑法中危害行为概念的表达的多样性略见一斑。关于

9、刑法中危害行为概念的表达，概括起来，目前至少有以下几种：第一，危害行为，或称犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为（注：参见高铭暄主编：中国刑法词典，学林出版社，1988年版，第143页。）。第二，犯罪构成客观要件中的危害行为，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。（注：参见赵秉志、吴振兴主编：刑法学通论，高等教育出版社，1993年版，第147页。）。第三，危害行为，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静（注：参见陈兴良主编：刑法全书，中国人民公安大学出版社1997年版，第66页。）。第四，刑法上的危害行

10、为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静（注：参见马克昌主编：犯罪通论，第156页。 ）。第五，刑法上的危害行为，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静（注：参见熊选国：刑法中行为论，人民法院出版社1992年版，第49页。）。第六，危害行为指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静（注：参见肖中华：论刑法中危害行为的概念，载法律科学1996年第5期。）。第七，应从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，包括危害行为的概念（注：参见黎宏：论刑法中的行为概念，载中国法学1994年第4期。）。上述各

11、种表达，可以归于三派观点。第一种表达代表传统的观点，认为危害行为就是指犯罪行为，这显然不妥。正如有学者指出：“犯罪行为，具有主客观的统一性。仅有客观方面的危害行为，而没有主观方面的故意或过失，绝不可能称为犯罪行为；因而作为犯罪客观方面的一个要件，不宜用犯罪行为一词来表示。危害行为，从犯罪构成的角度说，属于客观的范畴，用以表示犯罪客观方面的一个要件，在逻辑上自然比较妥当”（注：参见马克昌主编：犯罪通论第156页。）。第二、第三、第四种表达代表通说。尽管这三种表达也不尽一致，但其基本精神是相通的，即皆认为刑法中危害行为的概念必须具备心素、体素、法律特征三要素。第五、第六种表达在概括危害行为的法律特

12、征方面有重大突破，但仍坚持三要素说，因此，它们实际上是通说的一个变种。第七种表达可以视为一新说，这种观点果断地抛弃了为众多学者所支持的危害行为必须具备心素之观点，但它仍然把危害行为的法律特征归纳为“具有社会危害性”。上述七种表达的共同之处是对危害行为的体素特征基本无异议。由此可见，这些观点的分歧的关键在于以下两方面：一是心素是否为危害行为之必备要素；二是刑法规范的违反性是否为危害行为的法律特征。二 心素是否为危害行为概念之必备要素（一）什么是危害行为概念之心素对心素是否为危害行为之要素持肯定态度的学者事实上对心素的认识也不一。通说观点认为危害行为的心素是指意思决定和意思活动，或者意志和意识，有

13、的学者将它们概称为行为人的心理活动或心理态度。高铭暄教授明确指出危害行为之心素是指故意或过失的心理状态。还有人认为危害行为之心素是指意志自由，其理由如下：危害行为的有意性与犯罪主观罪过中的故意与过失完全不同，前者指的是行为人出于自由意思而活动，后者则是对行为及其后果的认识与心理态度，两者不可混为一谈。质言之，对行为是否有有意性的判断，并不包括对故意过失的判断。有意性的特征，也只能以“意志自由所支配”表达，而不能用“心理状态”或“心理活动”取而代之（注：参见肖中华：论刑法中危害行为的概念。）。笔者以为，危害行为的有意性（心素）不宜用“意志自由支配”表达。按照马克思主义相对意志自由观，意志自由只是

14、对必然的认识和在行动中对必然的驾驭（注：参见陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社1992年第1版，第56页。）。 实施危害行为的人的相对意志自由，进一步说是实施危害行为的人的主观能动性与社会性，只是刑事责任的哲学根据（注：参见张明楷：论刑事责任的根据，载杨敦先主编刑法运用问题探讨，法律出版社1992年第1 版，第33页。），在西方刑法理论中称为有责性根据，而有责性根据与有意性特征是决不能相混淆的。另一方面，危害行为的有意性与犯罪主观罪过内容的区分在理论上也不太可能。正如有学者指出：“如果说作为危害行为要素的意思要素和犯罪构成中主观方面的内容是两回事的话，则危害行为中的主观要素是什么呢？无非是一

15、种抽象、虚幻的东西而已。”（注：参见黎宏：论刑法中的行为概念。）那么，论者所称的危害行为的有意性与因果行为论所称的无色彩的“意欲”又有何不同呢？因果行为论主张，作为行为要素的“意思”完全是“无色彩”的。只要行为人有某种“意思”并为实现该“意思”而发动其身体运动，且使外界发生变动时，就是行为。至于行为意思的内容如何，乃在行为概念之外，属于责任范畴。由于它着眼于因果系列的必然过程，所以批评者指责其对行为的见解，不过为盲目的因果过程而已，并未揭示行为的真正实质（注：参见马克昌主编：犯罪通论，第152页。）。因此， 危害行为的有意性与犯罪主观罪过内容是不能分离的。对此，台湾著名刑法学家洪增福先生有过精

16、辟论述。他指出：“人之意思，系利用并支配其人自己之身体或道具或他人之物理力，以实现其意思活动，而对于外界赋予影响者；意思非仅指单纯的意欲而言。意欲虽系要求并愿望一定的外界变动或赋予外界影响之心理的活动；然意欲本身关于实现其要求及愿望之方法以及可能性并无所知，对意欲告知此方法及可能性者，乃基于理性或智能之作用总之，由意思活动所支配，操作之身体动作，必须在行为者已经预见或已经计划到之范围内，而后始能具有行为之性质”（注：参见洪增福：刑法理论之基础，刑事法杂志社1977年版，第37页。）。因此，笔者认为对所谓危害行为之心素的理解，还是还原通说的看法为宜，即认为所谓危害行为的心素指的是行为者的心理活动

17、，内容包括故意过失，以及动机、目的。（二）心素不宜为危害行为概念之要素从前文对国外四大行为理论的评析中，我们可以看出，在目前刑法行为理论中，最具阻碍意义的便是危害行为概念中是否应当包括意思要素这一问题了。因为从行为的统一机能来看，无论是作为或不作为，最后均可归结于人的身体动静之中，但若要考虑人的意思要素即故意或过失，问题就变得复杂起来了，目前的刑法理论无论哪一种学说均难以说明。因此，从目前的行为理论发展趋势来看，是主张从危害行为概念中舍弃意思要素。主要理由是：第一，从立法规定来看，抛弃危害行为之心素更符合我国刑法规定的要旨。我国刑法典第13条把犯罪定义为：“一切危害国家主权，领土完整和安全，以

18、及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”。可见，我国刑法典关于犯罪的定义，首先强调必须是危害行为，这里的危害行为应当理解为纯客观的身体动静，并非包括行为人之主观意思，否则就会有重复评价之嫌，就会把危害行为与犯罪行为混为一谈。因为，在刑法第13条前款规定之后，紧接着对前述危害行为进行限定，即必须是“依照法律应当受刑罚处罚的”。如何理解“依照法律应当受刑罚处罚”成为理解问题的关键。在一般意义上，它首先应当符合刑法典第二章第一节“犯罪和刑事责任”的有关规定。从本节来看，关于犯罪成立的一般要件，除了必须有客观危害行为外，还须有主观要件和主体要件。所以，从刑法典本章本节的规定来看，我

19、国刑法上所称的危害行为主要是强调行为客观方面的实质危害而没有包含行为人的主观因素在内。如果在认定行为人之身体动静是否为危害行为时，必须考虑其主观方面内容，而在后来的犯罪构成评价时又要考虑主观要件，这岂不是重复评价，在效果上也是不经济的。还有，我国刑法典第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家庭或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”。显然，精神病人的侵害行为也是危害行为，但其缺乏有意性。这样，按照危害行为须有意思要素的观念来理解，只能是两种结局：或将精神病人的侵害行为排除于危害行为之外而与立

20、法相悖，或放弃危害行为之意思限定要素。显然，选择后者是明智之举。第二，如果不舍弃危害行为概念的意思要素，将难以对原因上的自由行为和忘却犯行为作出合理的解释。在刑法理论上，原因上的自由行为是指由于故意或过失使自己置于无责任能力的状态，然后在无责任能力状态下导致构成要件的实现（注：转引自陈兴良：刑法哲学第67页。）。忘却犯是指过失的不作为犯。根据大陆法系刑法理论，责任能力和实行行为同时并存是一条原则，我国也采用此原则，如刑法典第18条之规定便是强调行为与意志的同时存在性。贯彻这一原则一般不会有问题，但原因上的自由行为和忘却犯行为显然不符这原则。因而对其有责性产生疑问。至于原因上的自由行为的有责性，

21、在刑法理论上存在三种观点：一是无责说；二是有责说；三是折衷说（注：参见陈兴良：刑法哲学，第67页。）。有责说为中外刑法学者普遍接受。采用有责说在刑事政策上确有必要，这不仅已为各国立法例和判例所确立，而且在今天刑法学界也几乎无异议。在这里，问题争论的焦点是：原因上的自由行为和忘却犯行为是否具备有意性要素，是否心素和体素同时并存。肯定论者指出：原因上的自由行为与忘却犯行为一样，行为人先前在是否导致无责任能力这一点上可以自由决定，其行为上也包涵了意思要素（注：参见肖中华：论刑法中危害行为的概念。）。还有肯定论者指出：在原因上的自由行为的情况下，虽然行为（指实行行为）时没有意思决定，即内在意思决定与外

22、在身体举止发生脱节，但这种脱节只是时间上的错位，而非绝对分离。因此，原因上的自由行为仍应认为具有心素和体素，是刑法上的危害行为（注：参见陈兴良：刑法哲学，第67页。）。笔者认为，这些解释，如果用来说明原因上的自由行为和忘却犯行为的有责性根据，是有道理的。因为在这些场合，行为人的心神丧失并没溯及设定原因行为，因而不能被视为有责性的阻却事由。但是如果由此而认为原因上的自由行为和忘却犯行为也具备心素而被看作是刑法中危害行为，显有削足适履、牵强附会之感。按照肯定论者的观点理解，是把从设定原因到发生犯罪结果认定为统一的一个行为的，且其全体相当于构成要件，以此来说明它们的有责性根据（注：参见熊选国：刑法中

23、行为论，第 223页。）。从这种见解出发，原因上的自由行为之行为组成应是：设定原因行为（非实行行为）构成要件行为（实行行为）危害行为。这里，设定原因行为有有意性，构成要件行为无有意性，那么，危害行为究竟有无有意性？质言之，危害行为的有意性与否由谁决定？从形式逻辑看，作为并集之危害行为有有意性，但这只是表面地看问题，没有摆脱形而上学的思维方式的束缚。从哲学方法论看，形式逻辑虽然是一种重要的思维方式，但它在分析问题的本质方面由于其自身功能的缺陷而有明显局限。由于关于心素是否是危害行为之要素这一问题讲的是行为之心理存在构造问题，因而属于行为之本质论范畴。行为之本质论，系研究行为之本质构造（注：参见洪

24、增福：刑法理论之基础，第47页。）。因此，我们在分析原因上的自由行为究竟是否有意思要素时决不能以形式逻辑为基本方法，而是以唯物辩证法为主要方法。深入分析可知，原因上的自由行为由于其直接实行构成要件行为时，该行为者是处于无意思状态之中，而在其有意思时所为的原因行为，对于所实施的犯罪而言，按照一般刑法原理，又难以称为该犯罪的实行行为。而实行行为是危害行为的基本部分，是任何犯罪构成的核心要素，它决定着整个危害行为甚至犯罪行为的基本属性。与之相反，非实行行为只是危害行为的补充部分，它对危害行为的基本属性不可能起决定性作用。因此，即使非实行行为有意思要素，也不能决定整个危害行为是在有意思状态下实施的。申

25、言之，只要行为人在实行构成要件行为时，缺乏意思要素，就应认定整个原因上的自由行为或忘却犯行为缺乏意思要素。透过上述分析，可以发现，肯定论者之所以错误地认为原因上的自由行为也有意思要素，其根源在于把它们的有责性根据同行为的有意性相混淆，往往是用其有责性来论证其有意性。第三，主张从危害行为概念中舍弃意思要素的观点，也得到不少大陆法系刑法学家的支持。在日本，最早主张舍弃危害行为之意思要素的是佐伯千仞博士。在战前，他就提出了能包容忘却犯的危害行为概念。他认为，所谓行为是人的态度即身体举动及静止。这里，他在从“置于人的关系中作为能具有某种意义的实行态度”出发来考察行为这一点上，已显示了他的社会行为论的考

26、察方法。在后来的提法中，更进一步确定了其社会行为论的观念，认为行为即具有某种社会意义的人的态度。平野龙一博士认为传统的自然行为论比目的行为论更加妥当，并进而主张从行为概念中舍弃意思要素，认为行为单纯是人的身体动静。他们还从刑罚和保安处分的一体化趋势来论证刑法中行为概念（包括危害行为概念）应舍弃意思要素，非常具有前瞻眼光（注：参见黎宏：论刑法中的行为概念。）。三 刑法中危害行为的法律特征刑法中危害行为必须具备刑事违法性之法律特征的要素，这已是刑法学界的共识。因为具有社会危害性的行为，只有为刑法所关心的那一部分，才能成为刑法意义上的危害行为。但是，如何认识危害行为的法律特征，刑法学界存在不同看法。绝大多数学者将之概括为“危害社会”或“具有社会危害性”，这种表述实际上沿袭了社会行为论的危害行为判断标准，不可避免地存在以下片面性：一是以“社会危害性”作为行为判断的标准，不甚明晰。对之解释易造成循环论证，即一行为是否为刑法中危害行为应视其是否有以刑法判断的价值。其二，全然不顾行为的自然因素。忽视行为的内在结构，而以精神的要素给行为下定义，这势必导致主观归罪。笔者认为，在概括刑法中危害行为的法律特征时，应同时把握两个标准：一是法律标准。如果离开了其法律标准，即刑法规范的规定而认定行为，将不可避免地导致认定上的混乱。大陆法系四大刑法行为理论的共同根本缺陷也