卖方特有风险控制问题探讨

1、卖方特有风险控制问题探讨 京都议定书第12条设计的“清洁发展机制（clean development mechanism， cdm）”系京都三机制中唯一有发展中国家参与的机制。站在可持续发展的高度，cdm本身又不仅仅只是商业交易，它还能够带给交易双方共同的环境利益。cdm已成为我国当前碳贸易最主要的形式。截止2013年1月6日，在cdm执行理事会（以下减称eb）已成功注册的中国cdm项目为2980个。我国已成为全球cdm项目注册最多，预期年均减排量最大的国家。然而由于经营理念、法律水平以及语言文字等方面的障碍，国内企业（尤其是中、小型企业）对cdm的了解并不深入，对于cdm的特有风险都还十分陌

2、生，这给企业参加这种复杂的新型国家贸易带来很多潜在的风险。在当前中国企业只是cdm规则的被动接受者的情况下，国内企业作为cdm项目的发起人和卖方，如何在现有的法律框架下管理和规避cdm贸易中的风险，争取更加有利的条件和地位参与国际竞争，就成为了理论研究与实务操作共同关注的话题。 一、我国cdm项目中卖方特有风险分析 （一）政治与法律风险 除了普通的政府征收和征用风险外，主要指与cdm有关的国际、国内法律发生变化的风险，关注的原因包括：其一，cdm完全是基于一系列国际、国内法律文件构建起来的交易模式，不论国际法部分发生了变化还是国内法部分发生了变化，cdm的交易流程都会随之发生变化，这势必会对已

3、经或投入开发的或正在运行中的cdm项目造成不同程度的影响和困难。其二、各国在环境问题上的争吵和妥协不仅仅是环境问题，更重要的是政治问题。京都议定书的承诺期仅到2012年，2012年之后cdm是否还会延续存在极大的不确定性。其三、京都会议之后的历次气候大会，中国、印度是否应该承担减排义务的问题屡屡被美国等发达国家拿来作为履行现有和进一步限排义务，以及对发展中国家进行资金、技术支持的条件。 （二）注册审批风险 一个cdm项目从开始开发到cer产生，依次要经过东道国dna批准、doe核查审定、联合国eb注册批准、doe核查、联合国eb签发等多道审批程序，并且doe和eb的审批各需要6个月至1年的时间

4、。全球doe数量有限，审定人员相对较少，流动性较大，特别是缺乏有经验的审定人员，都大大增加了项目延迟提交注册的风险，发改委对合同价格的审查可能造成dna审批环节上2到3次的返工，这一过程至少需要数月。因此，即使一个最常见的cdm项目，从开发到注册大约也需要1.5年到2年的时间。由于很多cdm项目都具有比较强的时间利益性，例如垃圾填埋项目、生物质项目等，注册审批时间过长会给项目的最终收益打上折扣。 （三）方法学审批风险 cdm现有的方法学都有着十分严格甚至苛刻的适用条件和边界，如果卖方想要开发的项目不能适用现有的方法学，则必须先就自己设计的新的衡量计算机制向eb提出方法学的批准申请，在eb批准新

5、的方法学之后，项目的开发和实施才能依照新的方法学进行。由于方法学的开发包含着大量极其复杂的综合科学技术应用性问题，并且方法学的论证过程必须是极其严谨的（否则cdm就成为一场自欺欺人的游戏）。截至2010年1月，提交批准的新方法学共有321个，获得批准的方法学共有128个，从提交到eb批准一个新方法学的时间平均为301天，最长为840天。方法学是cdm市场最基本的竞争，中国应该投入更大的精力专门从事这方面的工作。适合中国的方法学越多，越受认可，那么中国可以提供的碳减排商品也就越多，在国际上的竞争力也就越强。 （四）cer交付风险 cer交付风险是从erpa（即减排量买卖合同，是规定cer买卖双方

6、权利义务关系的合同）角度来讲的违约风险。根据2011年新修订的清洁发展机制项目运行管理办法第16条规定：“如果项目在申报时尚未确定国外买方，项目实施机构在填报项目申请表时必须注明该清洁发展机制合作项目为单边项目。获国家批准后，项目产生的减排量将转入中国国家账户，经国家发展改革委批准后方可将这些减排量从中国国家账户中转出。”由于存在对政府控制cer的担忧，绝大多数卖方会在审批之前、项目开发早期甚至还不存在项目的时候，就同国外买方签订减排量买卖合同。核证的减排量买卖合同实际上是一个远期期货交易和约。由于项目的开发具有很大不确定性，如果项目失败不能产生cer，或者项目成功但是不能按照预期的数量和时间

7、产生cer，则卖方无法按照erpa的约定交付cer，从而可能造成卖方在erpa项下的违约风险。 （五）cer市场价格变化、汇率浮动的风险和其它风险 cdm先期签订cer买卖合同的另一个风险是cer市场价格变化的风险。根据发改委的规定，erpa中必须含有确定的cer的转让价格。然而，提前确定价格必须对市场价格发展趋势有较好的预判。但是，cdm开发过程漫长，国际碳市场价格波动大，准确的预判是很难做到的。因此，实践中买卖双方多以现行市场价格作为标准确定价格。这在cer价格大趋势看涨的前提下，实质上是由卖方承担了价格风险，并且现有的cer买卖合同多数采用欧元或美元等外币作为计价货币，这样卖方在承担价格

8、风险的同时，还承担了汇率波动的风险。 二、控制erpa项目下的卖方违约风险 由于cer是完全基于法律文件的“虚拟”商品，这使得erpa与传统的国际货物买卖截然不同，再加上cer交易的远期性，大大增加了合同的复杂程度。尽管erpa在诸多方面独具特色，但作为买卖合同，其核心内容仍是cer的交付和付款，erpa中所有的对卖方风险控制的处理均以此为中心展开。 （一）设置epra生效先决条件，规避履行不能的风险 在签订cer远期买卖合同时，规避交付不能的违约风险是国内卖方应当考虑的首要问题。笔者建议将卖方需要规避的主要风险设置为erpa的生效条件，在erpa中明确双方关于出售cer的约定是建立在cer成

9、功签发的基础上，如果cer不能成功签发，双方对于预期利润损失各负其责，双方互不存在合同责任。生效条件设置以后，买方为了避免无限期地等待承担购买义务，往往要求对生效条件附期限，这个要求看似合理，实际上是对卖方非常不利的。因为项目东道国批准手续是以现有合同和现任买方为基础签发的，审定和注册申请又是以东道国的批准函为基础做出的，如果合同中途确定性失效，卖方就必需重新寻找买方，重新办理东道国批准、审定等审核程序。解决这个问题的对策有两个：第一是“顺水推舟”， 即卖方答应这个提议，但是时间点设置的要足够远，远到如果到那个时间生效条件还没有满足，就基本上没有满足的可能性了；第二是“以攻为守”，即一旦买方提

10、出给生效条件加时间限制的要求，卖方可要求买方负责承担前期投入的费用。 （二）与买方约定，如果cdm项目失败，由买方购买项目产生的自愿减排量 企业开发cdm项目应该重视自愿减排在项目中的应用，第一，是cdm项目注册之前的减排量可以申报为自愿减排项目；第二，是万一cdm开发失败，可以将整个项目作为自愿减排项目申报以弥补预期利润的损失。出于这样的考虑，企业在cdm开发初期选择买方时，应当把是否愿意购买项目产生的自愿减排量作为选择买方的综合标准之一。如果选定的国外买家同意这样做，那么在erpa合同中应该添加相应的条款，以将双方的约定固定下来，便于日后遵照执行，例如，如果项目注册cdm失败，双方同意就项

11、目签订自愿减排量购买协议。 （三）做好cer交付与付款环节中的风险规避 首先，在涉及到买方付款的能力问题上，尽管当前有预付货款、银行保函担保付款、托管账户、聘请担保人等多种方式，但笔者认为采用信用证方式是理想的结算方式，即由买方先将货款交存银行，由银行开立信用证，通知异地卖方开户银行转告卖方，卖方按合同和信用证规定的条款发货，银行代买方付款，是一种银行信用的担保文件，减少了卖方的风险；其次，在涉及到联络人问题与cer交付问题上，鉴于联络人实际上独自垄断与eb所有沟通，在实际上掌握支配了cer，以及增加、减少或更换项目参与方权利的作用，因此，如果买方要求拥有联络人的位置，则卖方有必要要求在cer

12、的交付程序上做出不利于买方的安排，同时将风险转移的时间点向前推移，约定cer签发为卖方完成交付的标志；再次，在涉及到交付不足的风险以及超额产生的cer问题上，笔者认为最理想的做法是，由卖方承诺交付数量，但约定交付义务在整个合同期内综合核算，年度交付额不具有约束力，某一年度的交付量短缺可以用其它年度超额产生的cer补足，并且，除非证明卖方在项目开发运营cdm项目过程中存在重大过失或故意行为，产量不足的情况应视为不可抗力，卖方交付不足的违约责任应予以免除。这种方式在形式上由卖方确定性地承诺交付数量，卖方借此获得较好的谈判地位，争取更好的交易条件。 （四）谨慎赋予买方erpa解除权 通常，买方希望取

13、得解除权的终止事由有：任何卖方的陈述不真实或卖方违反任何保证条款；除上述以外，卖方违反erpa项下的其它义务；卖方股权结构发生变化；卖方资不抵债或进入破产相关的程序等。对于买方的上述要求，卖方应该针对性地采取不同态度和措施：对于第一种情况，卖方应对陈述和保证条款给予足够的重视，力求陈述与保证条款具有客观的可测量性和判断标准，同时卖方应与买方就陈述、保证条款和解除权进行切实的磋商，针对不同情况分别处理，对于应该给予的合理的解除权应当接受买方要求，同时应要求买方也给予对等的解除权，以达到相互制衡。对于第二种情况，首先判断卖方违反的erpa义务是本质性义务还是随附性义务，是实质性违约还是非实质性违约

14、，对于实质性违约，在对方给予对等的解除权或给予其它重要对价时，可以考虑承认对方对合同的解除权；对于非实质性违约，不应承认对方对合同的解除权。对于第三种情况，卖方应慎重考虑，为了消除买方顾虑，同时不对自身的经营做出过多限制，建议卖方向买方提供相应的保证作为解决方案。对于第四种情况，卖方企业应适应国际贸易的通行做法，即要求在对方资不抵债、进入破产程序的情况下拥有合同解除权，对这类解除权要求应考虑予以接受，但必须要求对方给予对等的权利。 （五）选择有利于己方的erpa准据法以及纠纷解决方式 为更好的保护本方利益，合同双方都希望能够适用自己国家的法律，双方协商不能达成一致时，一般选择第三国法律作为折中

15、的方法。“如果有较好的合同法律关系的设计，从某种意义上讲，根据国际法的系属公式，依据最密切联系原则即使不约定准据法，也有理由主张适用项目所在地的国家的法律，那么，改用第三国的法律就是一种让步，由此就无形中增加了自己聘请律师、研究外国法的成本，” 因此，在准据法上做出让步必须以对方也同样做出重大让步或给予较大补偿的情况下才可以考虑。在确定纠纷解决方式时，国内卖方往往强调本国法院具有唯一管辖权，这种想法实际上忽视了国内法院判决在国外执行非常困难的问题。因此，建议国内卖方慎选诉讼作为争议解决方式，相反国际商事仲裁则是更为理想，“仲裁规则的普遍性亦决定了该种争议解决方式易被解决cdm项目所接受”，目前

16、，联合国承认及执行外国仲裁裁决公约已有缔约国147个，根据该公约，在缔约国作出的仲裁裁决可以在这些缔约国法院得到相互承认和执行。当然，笔者建议首选国内有能力的仲裁机构，例如中国国际经济贸易仲裁委员会；如果不能达成协议，则第三国享有声誉的仲裁机构，如国际商会国际仲裁院、伦敦国际仲裁院等可以作为第二选择。 三、控制cdm项目下国内卖方特有风险的其他路径 （一）熟悉与cdm相关的国际、国内法规，严谨的评估和筛选项目 cdm是根据一系列国际法规则建立起来的贸易机制，与传统的国际贸易迥然不同，其标的也不同于传统的有形产品，对于cer属于何种财产权的性质，法学界至今没有定论。正是由于cdm的这些特殊的背景

17、和特点，企业除了精通一般的合同法、财产法等基础法律知识外，必需熟悉cdm相关的国际、国内法规。这些法规不但规定了项目参与方开发cdm项目应当遵守的程序，也规定了各个审批程序的审批内容、方法、标准。因此，熟练掌握相关法规是cdm参与企业了解和认识自身风险的第一步。在熟练掌握法规的基础上，卖方应当对照法规规定对可能开发的项目做严谨的评估和筛选，尤其是在参与主体资格和项目自身的资格方面，这是降低后期开发失败风险的重要手段。 （二）结合自愿减排项目，降低cdm项目失败的预期利润损失，增加项目可利用的减排量 现有碳贸易国际法框架在京都体系之外提供了另一种减排交易模式-自愿减排量（ver）贸易，可以对某些

18、不能在cdm体制下被核证的减排量加以利用，其核心程序是项目产生的减排需经认证第三方按照自愿减排标准进行核查，以证明减排量的真实存在。由于ver不被京都议定书和欧洲排放交易体系等“官方”减排交易体系认可，和核证的减排量相比，流动性较差，价格较低。但是，自愿减排程序较义务减排的规则和程序大为简便，参与主体也不受到京都议定书缔约国的限制，这使得自愿减排市场可以接纳大量在cdm框架下无法流动的减排项目，并且cdm项目注册之前的减排量和某些cdm注册失败的项目都可以按照自愿减排项目申报。因此，卖方应充分考虑ver在弥补预期利润损失、增加项目潜在整体收益的功能，在cdm项目开发初期，就要做好申报自愿减排项

19、目的准备工作，并且在后续的开发和交易过程中贯彻这一安排。 （三）通过cdm咨询中介机构在开发阶段介入，降低卖方的风险 通过cdm咨询中介机构在开发阶段介入规避和降低开发企业风险的方式主要有以下三种：一是鉴于cdm对跨学科、专业的综合实力要求较高，国内多数企业不具备独立开发cdm项目的实力而造成cdm开发失败的现实情况，建议项目较为复杂的卖方聘请专业的cdm咨询开发机构，提供开发方面的专业服务和指导，以提高cdm项目开发的成功率，同时，由卖方以风险服务费的方式支付报酬，即cdm项目成功注册或cer转让收益实现后再支付约定得服务费；二是由咨询机构承包开发项目，这样咨询机构就需提供大量融资，承担风较险大，因此，报酬方式一般不采用固定报酬，而要求以项目注册成功后获得一定比例的