商法学（第六版）课件：第一章商法概论

1、第一章第一章 商法概论商法概论第一节第一节 商法的概念商法的概念第二节第二节 商法的基本原则商法的基本原则第三节第三节 商主体商主体第四节第四节 商行为商行为第五节第五节 商事登记商事登记第六节第六节 商业名称与商业账簿商业名称与商业账簿第一节第一节 商法的概念商法的概念一、一、“商商”的含义的含义“商”即买卖或交易行为，经济学上所谓“商”，系指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。法律学上的“商”，不仅包括前已述及的“固有商”，还包括范围比“固有商”要广的“非固有商”。显然，法律学上的“商”范围非常广泛，而且随着社会经济的发达越来越广。二、商法的概念二、商法的概念商法，亦称商事法，是调整商事

2、关系的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。1.形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律。2.实质意义上的商法则指以商事为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。三、商法的特征三、商法的特征（一）商法的兼容性（一）商法的兼容性1.法的兼容性体现在作为私法的商法却兼有公法的性质；2.商法的兼容性还体现在，它兼有任意法与强制法的性质；（二）商法的技术性（二）商法的技术性从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。因“商行为”的专门性，决定了其内容包含了大量的技术规范。（三）

3、商法的营利性（三）商法的营利性营利乃是“商”的本质。商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利。商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利的法律。（四）商法的国际性（四）商法的国际性商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事关系。但是，随着国际贸易的产生和发展，一些商事关系中多了涉外因素。第二节第二节 商法的基本原则商法的基本原则一、商法基本原则的概念一、商法基本原则的概念商事法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。二、强化商事组织原则二、强化商事组织原则商事组织，亦即商事

4、企业，是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。各国商法通常以大量的强行法规则对商事组织加以调整和控制，以强化商事组织各项规则要求。（一）商事组织设立的准则主义（一）商事组织设立的准则主义法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。（二）商事主体资本的确保规则（二）商事主体资本的确保规则许多国家的商法中都有对合法商事主体的营利性保护和资本保护的法律措施。（三）商事主体责任承担的有限责任规则（三）商事主体责任承担的有限责任规则实行有限责任原则更是直接地为了企业维持和强化企业组织。（四）商事主体破产、解散的风险回避规则（四）商事主体破产、解散的

5、风险回避规则避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。（五）商事主体风险负担上的分散规则（五）商事主体风险负担上的分散规则商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。股份有限公司制度的创立本身就体现了风险分散效用。三、维持交易安全原则三、维持交易安全原则商法以规定私人之间的带有私权性质的权利义务法律关系为主要内容。各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。四、促进交易迅捷原则四、促进交易迅捷原则（一）交易后果确定上的短期消灭时效主义（一）交易后果确定上的短期消灭时效主义法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保

6、护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果。（二）交易行为要素中的定型化规则（二）交易行为要素中的定型化规则交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。（三）交易效力要求上的行为要式性规则（三）交易效力要求上的行为要式性规则商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化的要求，以利于实现交易的敏捷。（四）责任豁免手段上的简便性规则（四）责任豁免手段上的简便性规则商法在责任的承担和免除方面都较之民法简单。五、实现交易公平原则五、实现交易公平原则（一）交易主体上的平等原则（一）交易主体上的平等原则商事法中的平等交易原则主要是指商事交易的主体间地位平等。（二）商事交易

7、意思要素中的诚实信用原则（二）商事交易意思要素中的诚实信用原则诚实信用原则是现代民商法中的“帝王条款”，它对民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。（三）商事交易后果确定上的情事变更原则（三）商事交易后果确定上的情事变更原则商事法的情事变更原则，是指商事契约成立后至履行前，如果发生了重大情事变迁，该当事人得请求对方对契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易恢复公平。六、商法各原则间关系的冲突与协调六、商法各原则间关系的冲突与协调确立商法基本原则在效力上的层次性，即确立商法的不同原则在商法中具有不同的地位和作用。详言之，在商法的诸项原则中，其基本的要求是交易效率优先兼顾交易安全。第

8、三节第三节 商主体商主体一、商主体的概念与特征一、商主体的概念与特征商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。1.从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性2.商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体3.商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务二、商事主体的立法规制原则二、商事主体的立法规制原则商主体法定，这是各国商事法普遍的做法。（一）（一）客观主义原则客观主义原则又称实质主义原则。它是指商事法着眼于行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商事主

9、体。（二）（二）主观主义原则主观主义原则又称形式主义原则。同客观主义相反，它是指商事法确定商事主体时，着眼于商行为的形式（三）折（三）折中主义原则中主义原则同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式三、商主体的立法分类三、商主体的立法分类标准标准类型类型商事主体是自然人还是组织体以及组织状态为标准商个人、商法人和商事合伙商事主体是否以注册登记为其要件法定商人、注册商人和任意商人商事主体是以商行为为标准还是以企业设备及企业形态为标准固定商人和拟制商人商事主体的规模为标准大商人和小商人四、商事主体资格的取得与丧失四、商事主体资格的取得与丧失商事主体资格，是指

10、享有商事权利、承担商事义务的资格。（一）自然人商事主体资格的取得与消灭（一）自然人商事主体资格的取得与消灭自然人商事主体资格的始期自然人商事主体资格的终期（二）法人商事主体资格的取得与消灭（二）法人商事主体资格的取得与消灭1.企业法人商事主体资格的始期与终期。2.事业单位依法被允许从事商事活动者，其商事主体资格的取得与消灭，与企业法人相同。3.国家授权投资机构和部门的商事主体资格的取得与消灭。第四节第四节 商行为商行为一、商行为的概念一、商行为的概念商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。1.商行为是一种行为，受法律规范调整，其性质由法律所确定，它是法律行为之一种。2.商行为是商主体所

11、为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商主体不得从事商行为。3.商行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性二、商行为的特征二、商行为的特征（一）商行为是以营利为目的的行为（一）商行为是以营利为目的的行为营利性是商法的特性，同时也是商行为的特性。（二）商行为是经营性行为（二）商行为是经营性行为所谓经营性是指营利行为的连续性、不间断性（三）商行为是商主体所从事的行为（三）商行为是商主体所从事的行为从各国商事法的情况看，商行为与商主体之间的关系常常是互为因果。（四）商行为是体现商事交易特点的行为（四）商行为是体现商事交易特点的行为1.商行为是与风险的防范紧密相连的行为2.

12、商行为是保密性与公开性并存的行为3.商行为是注重商事效率的行为三、商事行为的立法规制原则三、商事行为的立法规制原则1.主观主义原则2.客观主义原则3.折中主义原则四、商行为的立法分类四、商行为的立法分类（一）绝对商行为和相对商行为（一）绝对商行为和相对商行为1.绝对商行为绝对商行为是依行为的客观的商性质，并由商事法律规定的，是当然商行为，又称客观商行为。2.相对商行为相对商行为即依行为主体的营利性，在营业上集中的反复的持续的行为。（二）基本商行为和辅助商行为（二）基本商行为和辅助商行为1.基本商行为即依据规制商行为的客观主义原则，可以作为导出商人概念的基础的商行为，包括上述的绝对商行为和营业的

13、商行为。2.辅助商行为。即上述的附属商行为和开业前的准备行为。附属商行为不属于客观商行为。（三）一方商行为和双方商行为（三）一方商行为和双方商行为1.一方商行为当事人一方为商行为的，称作一方商行为2.双方商行为当事人双方为商行为的场合，称为双方商行为（四）固有商行为和准商行为（四）固有商行为和准商行为依其行为是否适用商法，可以将商行为区分为固有商行为和准商行为。1.固有商行为即当然适用商行为法原则的行为，主要指绝对商行为和固有商人营业上的商行为。2.准商行为即准用商行为法原则的行为，主要指拟制商人营业上的商行为。五、商事能力五、商事能力（一）商事能力的概念（一）商事能力的概念商事能力是商主体在

14、商法上的商事行为能力与商事权利能力的统称。它是指商主体依据商事登记所核定的经营范围从事商行为的资格限制。（二）商事能力取得的法律限制（二）商事能力取得的法律限制商事能力作为商主体从事营业性商行为的特殊权利和能力，其取得受到一定的法律限制。1.对未成年人的商事能力之限制2.对于已婚妇女的商事能力之限制3.对于外国人商事能力的限制六、商行为的特殊规则六、商行为的特殊规则（一）商事行为的代理（一）商事行为的代理1.非显名主义2.本人的死亡不影响代理权的存续3.代理人的权限（二）商事留置权（二）商事留置权商事留置权起源于中世纪的意大利城市的商习惯。商事留置基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债

15、权和留置标的物的一般关联性。（三）商事债权的时效（三）商事债权的时效商事债权的时效是指在一定的期间商事债权不行使的状态的继续，而为请求权消灭原因的法律要件。第五节第五节 商事登记商事登记一、商事登记的概念、特征及意义一、商事登记的概念、特征及意义（一）概念（一）概念商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。（二）法律性质（二）法律性质1.是导致商主体设立、变更或终止的法律行为2.是一种要式法律行为3.是

16、国家利用公权干预商事活动的行为（三）意义（三）意义1.它有利于商主体公示自己的经营身份、经营状况、经营能力，确立经营信誉。2.它有利于交易相对人或社会公众对商主体及与其经营相关的情况的了解。3.它有利于国家及时了解商主体的经营状态。二、商事登记对象与管理机关二、商事登记对象与管理机关（一）商事登记对象（一）商事登记对象商事登记的对象为商主体（二）商事登记管理机关（二）商事登记管理机关商事登记的管理机关是指按照商事登记法的规定，接受商事登记申请，并具体办理商事登记的国家主管机构。我国商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。三、商事登记的种类与程序三、商事登记的种类与程序（一）商事登记的种类（一

17、）商事登记的种类1.开业登记2.变更登记3.注销登记（二）商事登记的程序（二）商事登记的程序1.申请2.审查3.核准发照4.公告四、商事登记的效力四、商事登记的效力商事登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及两个方面的内容：1.未履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。2.已履行商事登记之事项在法律上对第三人具有何种效力。五、商事登记的限制与监管五、商事登记的限制与监管商事登记之限制是指对于不符合法定要求的登记事项不予登记的制度。它具有很强的行政色彩，是国家的一种行政管理行为，因此，商事登记管理成为商事登记制度中的一项不可或缺的内容。1.社会公众的监督管理规定公众享有查阅商事登记簿、查

18、阅与登记相关的各项资料和信息的权利。2.登记主管机关的监督管理法律明确规定登记主管机关对商主体之登记事项负有监督管理的职责。第六节第六节 商业名称与商业账簿商业名称与商业账簿一、商业名称一、商业名称商业名称，又称“商号”，是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人使用的其与他人进行商事交往的名称。（一）商业名称的法律特征（一）商业名称的法律特征1.商业名称本身不是法律上权利义务的承担者2.商业名称是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体3.商业名称是商主体的商事名称（二）商业名称的选定及其限制（二）商业名称的选定及其限制商号选定是指商主体按照法律的要求取得商号。1.原则（1）商号自由原则（2）商号真实原则2.我国的限制（1）商主体原则上只允许使用一个商号（2）商号的内容和文字不得涉及法律所列举的不得使用的事项。（3）商号之选定必须遵守语言文字的统一要求，民族自治地方的企业可以使用本民族自治地方通用的民族语言。（4）设分支机构的商主体，该商主体及其分支机构的商号之选定应符合法定要求。（5）联营商事企业的名称可以使用联营的字号，但不得使用联营成员的商号。（三）商号权及其保护（三）商号权及其保护商号权是指商主体依法享有的对商号的专有使用权，包括专有权和使用权两个方面。1.特点（1）商号权具有区域性限制（2）商号权具有公