论担保物权的竞合与实现

1、论担保物权的竞合与实现在各国的民法制度当中，物权制度都占有十分重要的地位，均赋 以完善、详尽的各类物权法律。而在我国，目前尽管仍没有一部完整 的民法典、物权法也只是在起草当中，因此，在我国理论界关于物 权制度引发了普遍的关注确。在如此的情形之下，使得物权法理论界 呈现出一片百家争鸣的局面。尤其关于物权法的立法价值取向的问题 上，更是众口纷纭莫衷一是，其中有专门大一部份学者以为我国物权 立法应以物的用益为核心，从而顺应物权价值化趋势的进展，推动我 国物权立法的现代化进程。但咱们同时也应当注意到，物的互换价值 和利用价值是统一的两个方面，用益物权注重物之利用、收益固然重 要，但从一个完整的物权概念

2、着眼，以物之互换价值为基础的担保物 权，亦十分重要。在以后的物权法立法当中也应当一样占有十分 重要的地位。担保物权制度是随着交易平安的需要而应运而生的，它是商品经济高 度进展的必然产物，其本身作为“商品经济平安阀”的作用被各国立 法所重视，不管是大陆法系国家仍是英美法系国家，都对此制定和行 成了大量的法律和判例。但在我国，长时刻的打算经济的存在，人为 的割裂了市场与商品流通的联系，物权制度无从谈起，更不用说有关 物权制度的立法工作了，因此在建国以后关于担保物权的制度在很长 一段时刻处于一个无法可依的真空状态。随着社会主义市场经济体制 的确立，物权制度的立法和完善工作提到了议事日程上来，物权制度

3、 的理论和实践都取得了专门大的进展。一九九五年中华人民共和国 担保法的公布和实施，标志着我国担保物权制度取得了重大功效。 可是随实在践和理论的不断进展和担保制度本身完善和进展的需求， 使得担保法慢慢表现出它的不足，尤其在担保物权的设立、冲突、 实现等方面存在着一些缺欠。也正是基于以上的缘故，木文力图通过 对担保物权的基础理论和中外法律的比较着手，就担保物权的竞合问 题谈一点自己拙浅的方式。一、担保物权竞合的概念及种类一、担保物权竞合的概念在说明担保物权竞合之前，第一必需说明何为担保物权。所谓担保物 权：是指为确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或 权利上所设立的一种定限物权。由此可

4、见，所谓担保物权系为保证 债务履行而于他人财产或权利上设定的权利，因此，其实现必然不能 由权利人一人主张即可实现，这是由于担保物权的定限性和他物权性 所决定，因此其实现较自物权相较要受到必然的约束。担保物权人在 实现担保物权时，不能无条件对抗其他权利人。其缘故在于担保物权 常常不能完全符合物权之“一物一权”的原那么，“一物数权，数物一 权”的现象很是平常，各担保物权人之间的权利常有冲突，任何一方 的权利得以行使均要与它方权利人的权利相对抗方得实现。因此，就 产生了担保物权的实现的冲突问题。而所谓的担保物权的竞合，即是 指担保物权冲突的解决。有学者为担保物权的竞合下如下的概念：担 保物权的竞合，

5、亦称物的担保的竞合，是指同一标的物上存在不同种 类的担保物权，现在应以何种担保物权的效劳优先的问题。而我以 为此概念似有不妥，正如上文所述，担保物权的竞合，起因于担保物 权本身之冲突，而非担保物权种类不同而必然存在的效劳品级的不同。 即应当强调的是担保物权共存时的对抗的状态，而没必要强调这种对 抗现象下的效劳必需来自不同的担保物权种类。因此，担保物权的竞 合应当不仅包括异种的担保物权共存一物而效劳孰优孰劣的问题，也 应该包括同一物上多个同种担保物权共存时的冲突问题，即不论共存 的权利有无效劳优先问题，只要其存在冲突（同顺位的比例受偿）即 为担保物权的竞合，其重点在于冲突而非效劳的优先问题。因此

6、，基 于以上的熟悉我以为所谓担保物权的竞合系指解决同一物上共存的两 个或两个以上同种或异种担保物权时产生的冲突的规那么。二、担保物权竞合的种类要想解决那个问题第一要解决担保物权的种类那个问题，只有确信了 担保物权的种类，才能正确的归纳出担保物权竞合的种类来。担保物 权的分类依不同的分析角度能够分为学理的分类和法律形态的分类两 种。依学理的分类方式担保物权分为：法定的担保物权和约定的担保 物权、优先性的担保物权和占有性的担保物权、记录的担保物权和非 记录的担保物权等等。因在分析担保物权竞合问题上以法律形态角度 的分类为基础，而以学理分析为辅助，因此下面就担保物权的法律形 态分类着重加以论述。担保

7、物权初肇于罗马法，包括信托质、质权、抵押权三种，但至优帝 时信托质归于消灭。现代各国民法亦大多沿袭了此一规定，只是于 个别只处有些许不同，皆大与其国情有关，但总结各国的立法实践来 看，大体能够归纳为四种：抵押权、质权、留置权、优先权。其中以 前三种为理论界之通论，而关于优先权是不是具有担保物权的属性存 有争议。其中赞同者的观点以为，优先权是特定债权人基于法律的直 接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受 偿的权利。因此，以为优先权具有以下的特点：优先权是一种法定 的担保物权而区别于其他的约定担保物权。优先权的不必以记录或 占有的形式进行公示。优先权的顺位由法律直接规定，不以

8、当事人 的意志为改动。而反对的意见以为，优先权是立法上基于特殊政策 性考虑，为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而给予权利人得 就债务人的一样财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。其理由为: 担保物权本身具有相对的独立性，而优先权实质上为债权本身的法 定效劳其并未形成一种新的物权，全然无任何的独立性可言。担保 物权以公示为原那么，而优先权不具有任何公示性，因此不能做为担 保物权。有限权制度不具有现代担保物权制度信誉保障、资金融通 的大体功能。大多数的优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法 而设立，实质是为保障某些特种债权或其他权利优先实现，而给予权 利人得就债务人的一样财产或特定财产优先受偿

9、的一种特殊权利。 因此以为优先权不具有担保物权的属性。我同意后者的观点，因为不 管从优先权的设立、公示、仍是它的实现方式来看，都不益于把它作 为担保物权处置，而似乎把它作为一种特殊债权更为合理一些，因此 在担保物权竞合的分类当中，优先权将不在其列，而在担保物权竞合 的特殊问题中加以论述。基于以上的分析我把担保物权以法律形态分 类归纳为以下三种：抵押权（动产抵押和不动产抵押）、质权（动产质 权和权利质权）、留置权。从而担保物权竞合的种类相应的包括：i、 同一物上多个抵押权的竞合，n、抵押权与质权的竞合，in、质权与 留置权的竞合，iv、抵押权与留置权的竞合。据此关于担保物权竞合 的问题仅就此四种

10、类型展开，而就优先权与担保物权的竞合问题那么 作为担保物权竞合的专门问题加以研究。二、担保物权竞合的实现所谓担保物权竞合的实现，既是指担保物权冲突的解决。上文己经对 担保物权竞合的种类进行了分析。下面就区分不同的种类，对担保物 权竞合实现的问题加以分析。一、同一物上多个抵押权的竞合在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保物的融资效能常于一抵 押物上同时设置多个抵押权，在形式上一样表现为重复抵押和余额抵 押两种。所谓重复抵押是指抵押人在己设立抵押权的物上，于同一物 上又设立新的抵押权既是指同一物上同一部份价值，得同时存在两个 或两个以上的抵押权，此种抵押方式与法国、日本、德国等国均为合 法之抵押

11、形式。而在我国那么为例外，如一九八九年最高人民法院关 于执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见（试行）第 115条作了原那么性的规定即“在抵押期间，非经抵押权人的同意， 抵押人将同一抵押物转让他人或就抵押价值己设置部份再作抵押的， 其行为无效。”即重复抵押有效须以抵押权人的同意为前提条件，但担 保法第35条那么完全否定了重复抵押，因此在现行法律条件下，重 复抵押并非合法的抵押形式，而且就现实而言重复抵押相较余额抵押 是以捐躯担保物的信誉保证的效能从而实现其扩大其融资效能的目 的，其显然关于爱惜交易平安十分不利。而且重复抵押权人的权利在 设立那时虽已为当事人明知之下的效劳重叠，但仍不可幸免

12、的会产生 效劳的冲突，于是在法、德等国的相应法律当中确信了以抵押权登录 的日期决定清偿顺位，顺位在先的先受偿的原那么，以此来解决重复 抵押权竞合的问题。而余额抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的价值的部份而剩余的 价值部份再行设立抵押的行为。因其抵押物的价值远大于整体债务之 和，正常情形下对抵押权人各方均无阻碍，可不能产生抵押权的冲突。 可是在现代的商品社会，物的价值并非是一成不变的，而是在不断的 转变当中。一物设立抵押以后有可能升值也有可能贬值，而于现在同 时存在的抵押权既有无法完全实现的危险，冲突即为产生。又依各国 抵押权成立要件的约束，往往抵押权的设立又存有瑕疵，而于现在抵 押权冲突就更

13、不可幸免。又由于我国现行法律只规定了余额抵押制度, 因此下面着重就余额抵押情形下抵押权竞合的实现的原那么进行论 述。依记录原那么抵押权顺位的确信公示原那么是担保物权制度的一项重要的原那么，而记录那么为抵押 权的最重要的公示的形式。各国民法均对此形式要件作了严格的规定。 我国担保法第四十一条、第四十三条也别离就抵押权的记录作了 详细的规定，但这两条的法律意义却是不同的。咱们明白依我国的担 保法关于抵押权的分类依标的物的不同而分为动产抵押和不动产抵 押两种，而由于不动产在物权制度中的特殊意义，担保法的第四十 一条把不动产抵押的记录作为抵押权的生效要件，即不记录那么抵押 权至始不产生效劳。而第四十三

14、条之规定那么针对动产抵押权，其意 义是不记录不得对抗第三人，即其为抵押权的对抗要件。因此关于不 同的抵押权竞合，记录要件的意义也是不同的。(i)在不动产抵押时, 依记录原那么应当明白得为：记录的抵押权优先于无记录的抵押权； 同为记录的抵押权依记录日期之前后而决定受偿的顺序；记录日期相 同者，在其顺位上取得相同权利而比例受偿；而若是同一物上各不动 产抵押权均未记录的，那么以为其均为一般债权而无就抵押物价值优 先受偿的权利。担保法第五十四条大体上也确认了以上的原那么。(ii)而动产抵押权的记录原那么应当明白得为：多个动产抵押权有 的记录有的没记录的，其记录的优先受偿；均为记录的动产抵押权的, 记录

15、日期不同时，日期在前的优先受偿，日期相同的那么比例受偿。 而各动产抵押权均未记录时那么与不动产抵押时有所不同，依担保 法动产抵押权不依记录为生效要件，即不记录动产抵押权仍然成立, 只是不得对抗第三人。那么同一动产上的多个抵押权人是一种什么样 的关系呢？假设物主甲与债权人乙、丙同时就一动产设定抵押权，那 么就甲、乙之间抵押合同丙为第三人，同理乙为甲、丙之间抵押合同 的第三人。即乙之抵押权不得对抗丙之抵押权，丙之亦然。那么于抵 押物不能同时知足乙、丙的全数抵押权时，一方之全额实现必以损害 对方利益为前提。而于现在未记录动产抵押权显然是不能及于第三人 的，即乙、丙之间抵押权不该有对抗对方的权利。有因

16、于此，二者权 利即无好坏之分，得于同时受偿，即未记录的动产抵押权与同一顺序 比例受偿，而不论成立的前后。即“为贯彻非记录不得对抗之规定， 宜以为未记录之数动产抵押权处于同一名次。”但在我国现行担保法 第五十四条第款之规定“未记录的，依照合同生效时刻的前后顺序 受偿”显与动产抵押记录原那么的对抗性原那么相悖，似有修改的必 要。顺位变更的相对性原那么公示原那么解决的是抵押权效劳确信的问题，而顺位变更相对性原那 么所要解决的那么是效劳确信情形下权利实现的顺位问题。因此，公 示原那么是顺位变更原那么的基础，只有依公示原那么确信了抵押权 的效劳问题，于此顺位变更原那么才有其意义。所谓顺位变更，指同 一抵

17、押人的数抵押权人，将其抵押权的顺序互为互换。而产生抵押权 变更的前提条件是抵押权人为三人或三人以上；旦让与人与受让人非 同顺位或最后两顺位抵押权人。只有知足以上的两个条件，让与人与 受让人之间的顺位让与行为才能对第三方抵押权人产生阻碍，也只有 现在抵押权人顺位的变更才有产生抵押权的冲突的可能。依各国的立 法和法理来看，抵押权顺位变更的效劳大致分为两种观点，一种是绝 对效劳说，一种是相对效劳说。绝对效劳说以为抵押权人关于抵押 权的顺位拥有独立的处置权，其权利源至于抵押权的独立性，因此， 先顺位的抵押权人与后顺位的的抵押权人一旦达到让与的合意，那么 其顺位即发生绝对的变更相互取代对方的顺位的权利。

18、而关于其他的 顺位的抵押权人绝对有效。例如第一与第三顺位抵押权人相互变更顺 位那么第三顺位权利人固然取得第一顺位人的权利地位，而对抗其他 抵押权人优先受偿。而相对说以为，二者的顺位变更不该当损害其他 抵押权人的利益。由于各抵押权人就抵押物的权利份额是不同的，若 是实行绝对主义，有可能损害其他人的抵押权的实现。如上之例，当 第三顺位抵押权人的债权显大于第一顺位抵押权人时，于其他抵押权 人而言，抵押权将受到专门大损失。基于如此的考虑，相对主义以为 顺位变更只于当事人之间发生效劳，即顺位变更以后，两边在众抵押 权人当中的顺位并非发生转变，而只在清偿时，就优先清偿额度内在 当事人之间发生效劳，后顺位人

19、只取得前顺位人权利范围内的优先受 偿的权利。显然后者的内容是较为合理的。在我国以后的物权法 立法时我以为也应当确立顺位变更的相对性原那么，以更好的爱惜当 事人的利益。以上确实是解决抵押权冲突的两个原那么，二者以公示原那么为基础, 而以顺位变更相对性原那么为补充，二者相辅相成缺一不可。二、同一物上异种担保物权的竞合(1)抵押权与质权的竞合前文已经提到抵押权是于债务人或第三人的动产或不动产上设立的担 保物权，而与它不同的是质权的标的物那么是动产或权利，因此二者 的竞归并非是在所有情形下都会发生的，一样只有在标的物是动产时, 即动产抵押权与动产质权才有竞合的可能。因此，在论述那个问题的 时候仅就此种

20、类型而言。公示要件完备效劳均等原那么正如前文所述，公示原那么是物权制度当中最为重要的原那么，是解 决担保物权竞合的情形下最为大体的解决方式。因此在解决异种担保 物权竞合的时候，仍然需要运用这一原那么，只是内容有所不同。其 缘故在于不同的担保物权的公示形式、意义存在着不同。具体到抵押 权与质权的竞合的情形下，动产抵押的法定公示形式是记录，但其意 义仅为对抗第三人的形式要件，而动产质权以占有为公示形式，且此 要件为动产质权的生效要件。因此在二者发生冲突的时候，若是动产 质权人己经占有标的物那么推定其质权得为有效而不论出质人有无质 物的地方分权此为质权的善意取得制度，而动产抵押权人如无记录那 么以为

21、其不具有对抗第三人的效劳，因此在如此的情形下动产质权应 当优于抵押权优先受偿，其缘故就在于动产质权人因占有而使公示要 件完备，而动产抵押权人那么由于公示要件的瑕疵而不具有对抗的能 力。那么二者均达到公示要件完备的时候应当如何解决呢？依担保 法的说明第七十九条“同一财产法定记录的抵押权与质权并存时， 抵押权人优先于质权人受偿。”采取的是抵押权优先原那么，如此的规 定不管是在各国的理论界仍是立法来看都可谓并世无双，但独创不见 得就正确，其抵押权优先的观点另人费解。第一，就两种担保物权而 言均依法律规定完成了公示要件，即都符合物权法定的原那么，二者 在权利性质上不该该存在不同。第二，二者均是为保证一

22、样债权的实 现而设立，就其产生缘故上不存在好坏之分。因此，抵押权全然没有 优于质权优先受偿的理由。在梁彗星先生的物权法草案意见稿第 三百三十五条第二款第三项中如此以为“同一财产上既有抵押权又有 质权的，拍卖、变卖、抵押物的价款，抵押权人和质权人依照各自设 定的前后顺序受偿；顺序相同的依照其各自的债权额的比例受偿o ”其 在说明的理由当中也指出二者的地位是平等的，无好坏之分。设立在先原那么的例外债权人权利优先原那么所谓设立在先原那么是指，同为已公示抵押权、质权，设立在先的优 先受偿。此为解决担保物权竞合的一样原那么，但在抵押权与质权竞 合时却存在例外。抵押权与质权竞合在设立顺序上存在两种类型即先

23、 质后押和先押后质。现在不管后押仍是后质，若是均是为抵押人或出 质人的债权而在原有权利后再行设立的担保物权都应依设立在先原那 么而在先设立的抵押权或质权后受偿。可是若是质权人或抵押权人经 出质人或抵押人同意为担保自己的债务，就标的物再行设立抵押权或 质权时那么不能适用设立在先原那么。其理由是，若是适用设立在先 原那么，质权人或抵押权人的债权人的担保物权将劣于其债务人对标 的物的优先受偿权，其债权的担保那么形同虚设，于担保物权爱惜债 权人利益的宗旨相悖，这显然是不合理的。此即所谓债务人的权利不 该优于债权人的权利。因此于现在后设立的担保物权应优于先设立的 质权或抵押权优先受偿，这确实是设立优先原

24、那么的例外。担保法 说明第九十四条“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出 质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所 担保的债权范围之内，超过的部份不具有优先受偿的效劳。转质权的 效劳优于原质权。”仅就转质作出了相应的规定，而对其他类型没有规 定。（2）质权和留置权的竞合在一样情形下动产质权与留置权一样可不能在同一个在债务人与数 个债权人之间发生。因为若是先成立一个留置权，物之所有人将无法 向质权人交付质物；而先设立质权，那么出质人己不占有标的物，自 然没有支配物的可能固然也可不能因他引发产生留置的法律行为的可 能。因此，只有在权利质押时才有可能使质权与留置权同时指向

25、同一 个债务人。而大部份的质权与留置权的竞合都是由于留置权人或质权 人的行为而产生的例如质权人交由第三人加工质物，质物被加工人留 置的情形；和留置权人为担保自身债务出质留置物的情形，都会产生 二者的权利竞合。那么关于以上的情形应当如何解决呢？法定担保物权优先原那么此原那么适用于权利质权与留置权的竞合的情形，即只适用于质权、 留置权同指向一个债务人的时候。咱们明白物权制度的除公示原那么 外，另一个重要的原那么确实是法定原那么是指物权的设定，形式， 内容均由法律直接规定，当事人不得任意创设，而法定担保物权的法 定是指担保物权的适用该担保物权的债权项目的法定。即此种担保物 权的设置缘故亦由法律规定而

26、不适当事人的自治，是一种严格意义的 法定原那么，其中最为常见的确实是留置权。而设定这种担保物权的 债权项目一样都是这些项目的债权较之其他债权，债权人不获给付知 足的危险更大，因此，法律往往直接规定符合条件的债权项目能够自 动就债权的相关财产取得担保物权；另外，如留置权相较质权、抵押 权，不具有物上代位性，从而也决定了它实现权利的有限性。因此通 过对立法本意、和爱惜专门债权的考虑，法定担保物权应当优于意定 担保物权优先受偿。但有时，权利质押权人常常依单据行为的无因性 作为抗辩理由要求留置权人实现其单据权利，关于此如何解决呢？我 以为，质权人基于单据而取得了物之所有人的地位，可是质权人的权 利取得

27、于出质人，因权利出让人不得出让大于自身的权利于受让人， 因此，留置权人关于物质人就留置物的优先受偿的权利同时及于质权 人，即留置权人对留置物的约束一样及于被留置人的权利受让人（权 利质权人）。因此，现在质权人不得主张单据行为无因性而对抗留置权 人的优先受偿权。设立在先原那么的例外债权人权利优先原那么此原那么适用于动产质权、留置权指向非同一债务人的情形，理由己 经在抵押权与质权竞合时论述过，在那个地址将不在赘述。即于现在, 后设立担保物权优先受偿。（3）抵押权与留置权的竞合二者的竞合仅在动产抵押权与留置权相竞合的情形，又由于动产抵押 权以记录为公示形式，第三人不可能于留置权人手中善意取得抵押权,

28、 即留置权人不可能就留置物为自己的债务提供抵押。因此，这种情形 只要适用法定担保物权优于意定担保物权原那么即可，即二者竞合时, 留置权优于抵押权优先受偿。担保法说明第七十九条第二款“同 一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”亦作 了一样的规定。总结对以上四种担保物权竞合类型的论述，关于此类问题的解决原那 么能够归纳为以下几点：一、依记录原那么二、顺位变更的相对性原那么3、设定在先原那么4、 公示要件完备效劳均等原那么五、债权人权利优先原那么六、法定担 保物权优先原那么三、优先权与担保物权竞合的实现优先权作为一种法定的专门债权，是区别于担保物权而独立存在的一 项准物权制度。在我国立法中，没有优先权的专门性法律规定，而只 是散见于各部门法中。例如，海商法中船舶优先权制度，合同法 中不动产工程承包人的优先受偿制度等。与此同时关于优先权与担保 物权的竞合的实现问题亦有相关的规定，如在海商法中第二十五 条之规定船舶优先权先于船舶留置权受偿，而船舶抵押权后于船舶 留置权受偿j因此能够看出作为船舶这一特定财产，优先权优于担保 物权而实现。那么是不是在所有情形下优先权均优于担保物权呢？第一来看一下 破产法第三十七条第二款的关于优先权的规定中，规定优先