国际保险合同法律研究论文

1、国际保险合同法律研究论文 内容摘要：国际保险合同是指具有国际因素从而涉及到不同国家法律的适用的合同。对于国际保险合同首先应当按照当事人意思自治原则来确定准据法。当事人的选择包括明示的选择和默示的选择。但是当事人的意思自治要受到公共政策和强行规范的限制。在当事人没有选择的情况下，保险合同适用与其有最密切联系的国家的法律。而最密切联系国家的确定一般依照特征性履行原则来判断。但是在国际保险合同中，特征性履行方的确定与普通合同有所不同，要特别考虑到对弱方当事人的保护。对于国际保险合同的法律适用，还要注意区分人身保险合同和财产保险合同以及再保险合同。 关键词：国际保险，保险合同，法律适用，冲突法 一、导

2、论 保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的一种商业行为。保险从其本质上看就是一种合同（契约），或者是由合同而发生的债权债务关系。保险合同就是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。 现代保险从其诞生时起就具有国际性质。一般认为，现代意义上的保险起源于欧洲中世纪末期的海上保险，目的是为当时高风险的国际海上贸易提供保障。第二次世界大战以后，尤其是“冷战”结束以后，随着全球经济一体化进程的日益加快，经济全球化已经成为不可阻挡的潮流。

3、保险业作为金融业的分支，构成服务业的重要组成部分。而随着国际服务贸易自由化进程的日益加快，国际保险也在近年来得到突飞猛进的发展。 而随着国际保险业的发展，国际保险合同也就大量涌现。所谓国际保险合同，简而言之，就是具有国际性的保险合同。要理解国际保险合同的概念，我们首先要弄清国际保险合同的“国际性”何在。 在国际私法上，我国学者一般认为，所谓的国际合同或涉外合同就是指含有“国际因素”或“涉外因素”的合同。这与我国理论和司法界对国际私法的调整对象的理解是密切相关的。因为我国学者一般认为，国际私法调整的是具有国际因素或涉外因素的民商事法律关系。而我国民法通则第八章的标题也规定为“涉外民事关系的法律适

4、用”。而对于这种“涉外民事关系”，最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第178条中规定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法律关系，都应当根据我国法律中的冲突规范来确定应当适用的法律。这种判断国际民事法律关系的标准可以说是一种较为广义的标准。 按照这种标准，对于国际保险合同而言，凡是保险合同一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，或保险合同的标的物在外国领域的，或导致保险合同产生、变更或消

5、灭的法律事实发生在外国的，均为国际保险合同或涉外保险合同，需要依据冲突规范来选择准据法。 我国的这一标准与大陆法系国家，尤其是原苏联和东欧国家的传统国际私法观点是一致的。 但是，对于这样一种判断案件是否具有“国际性”来确定是否依照冲突规范来选择准据法的方法，许多学者提出了批判，主要依据有：其一，如果说只有国际性案件才适用冲突规范来确定准据法，而纯国内案件只能适用国内法，那么这样做的逻辑依据是什么呢？为什么国内案件必须先验地适用法院地法呢？其二，在有些情况下，要划分某一案件到底是国内案件还是国际案件并不容易；其三，有些所谓的“涉外案件”或“国际案件”并不需要适用冲突规范来选择应适用的法律。 戚希

6、尔和诺斯就认为，按照英国1977年不公平合同条款法第26条的规定，如果两个同国籍人，即使在外国缔结了一个纯粹是有他们双方在国内履行的合同，这份合同并不是国际合同。 由此可见，以法律关系的“国际性”来确定是否适用冲突规范选择准据法，这一标准具有很大的模糊性。正因如此，晚近以来，许多学者提出了两种截然对立的解决方法。 一派学者主张所谓的“任意性冲突法（FacultativeChoiceofLaw）”理论，即认为，通常情况下法院法官对于一个案件，无论其是国际案件还是国内案件，一概适用法院地实体法；只有当案件当事人主动提出应当适用外国法律并能提供证明时，法官才考虑是否适用冲突规范来确定准据法。 另一派

7、学者则相反，他们认为，对于一个案件，无需区分它的国内性或国际性，而一概依照冲突规范来选择准据法。德国学者诺伊豪斯（Neuhaus）就认为：“冲突规范的适用范围从逻辑上讲应包括所有的私法案件，无论它们是国内案件还是国际案件”。德国著名国际私法学者克格尔（Kegel）也持相同观点。 这一问题在国际上也陷入争议。在有关国际私法的国际公约中，只有少数公约明确规定它们只适用于国际案件（涉外案件），如1980年欧共体合同法律适用公约（第1条第1款）、1965年海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约（第2条）和1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约（第1条）等。而大多数海牙国际私法公约对这一问题保持沉默

8、。 在我国保险法领域，如果也采用“合同具有涉外因素”来判断合同的“国际性”，从而确定其法律适用，这尤其会带来理论和实践上的混乱。这是因为，在我国保险实务界，对“涉外保险”的理解与我国民法通则及其司法解释的规定是不同的。他们所理解的涉外保险范围更广，几乎凡是与外国沾边的保险业务都被视为涉外保险，比如外国企业、经济组织或个人以及港澳台华侨在中国境内开办的中外合资企业、合作企业和独资企业的保险；在中国境内的外国公司或其设立的分支机构进行的保险；外国个人、驻华使领馆及其人员的保险；中国港、澳、台、华侨同胞的保险；中国驻境外的使领馆及商业机构的保险；中国出国人员或其他以外币投保的中国公民的保险等等。 1

9、995年中国人民保险公司国际保险部关于承保和理赔权限的暂行规定第一条第二款规定：“凡是涉外的或利用外资的或以外汇成交的经贸活动，其保险业务不论以人民币还是以外币投保，统属涉外业务承保范围，其他业务均属国内业务范围。”根据这一规定，利用外资过程中的保险业务，如外商投资企业所投保的企业财产险也属于涉外保险业务范围。基于这一标准和认识，国内一些保险公司分别成立财产保险部和国际财产保险部，分别经营国内和国际保险业务。 如果按照这种标准来理解国际保险合同或涉外保险合同，那么国际保险合同的范围也过于宽泛了。其中涉及到的许多类保险实际上并不是真正意义上的国际保险，而是国内保险。比如有关“三资企业”的保险。我

10、国外商投资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法均规定，所有外资企业是依中国法律，在中国境内成立的中国法人。就法律而言，它们和中国投资者设立的企业法人的国籍相同，并不具有涉外性，它受中国法律的属人管辖。 这里涉及到外国保险公司在中国设立的外资保险机构的法律地位问题。根据2002年2月1日起实施的外资保险公司管理条例第二条规定，外资保险公司，是指依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，经批准在中国境内设立和营业的下列保险公司：（一）外国保险公司同中国的公司、企业在中国境内合资经营的保险公司；（二）外国保险公司在中国境内投资经营的外国资本保险公司；（三）外国保险公司在中国境内的分公司。

11、而根据1993年颁布的公司法第十三条，“公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”所以，中外合资保险公司和外资保险公司都是中国法人，以其为保险人的保险合同，如果没有其他国际因素，则不是国际保险合同。而外资保险分公司本身不具有法人资格。它们的法律责任由其外国总公司承担，所以，外资保险分公司不是中国法人，以其为当事人的保险合同，应视为涉外保险合同。 另外，根据我国最高人民法院以前颁布的关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第一条第（三）款的规定，中国境内成立的中外合资企业、中外合作企业、以及外资企业之间以及他们同我国其他企业、经济组织或个人之间订立的经济合同不应适用涉外经济合

12、同法而应适用经济合同法。按照这种规定，三资企业与我国保险公司订立的保险合同，应当是纯粹的国内保险合同，而不是涉外保险合同。尽管这一解答随着涉外经济合同法被新合同法取代而失效，但它对我国司法实践的影响还是存在的。 显然，笼统地以合同是否具有“涉外因素”或“国际因素”来定义国际保险合同，有过于扩大国际保险合同外延的危险，不利于实现立法政策。确定一个保险合同是否国际保险合同，其根本目的在于确定是否应当适用国际私法规范来确定保险合同的准据法。随着我国加入世界贸易组织，将逐步赋予外国公司企业以国民待遇，我国企业的所有经济活动都将逐步与国际接轨，因此今后我国企业在经济活动中区分国内业务和涉外业务的意义也将

13、越来越小。随着国际经济一体化进程的加快，各国之间的经济交往已经形成一个难分彼此的网络。中国目前也日益成为“世界工厂”，经济活动中的这种“你中有我、我中有你”的局面使得“国际”和“国内”的区分日益成为不可能和不必要。所谓的“国际合同”或“涉外合同”所具有的法律意义今后将越来越局限在法律适用方面。 基于此，我们认为，不能简单地以合同具有“国际因素”或“涉外因素”来认定国际保险合同。但是考虑到我国理论和司法实践上的传统习惯，我们将国际保险合同定义为：所谓的国际保险合同是指具有国际因素从而涉及到不同国家法律的适用的合同。根据我国法院的审判实践，我国法院即不接受所谓的“任意性冲突法”理论，也不主张不区分

14、国内案件和国际案件而统一依照本国冲突法确定准据法的做法，而是象大多数大陆法系国家一样，在审判中首先对案件是否具有涉外性进行判断。如果是纯粹的国内案件，则一概依照法院地法进行审判；如果是国际案件（涉外案件），则依冲突规范确定准据法。因此，在保险合同纠纷中，法院要做的第一步仍然是对该合同的国际性进行识别。如果认为该合同具有涉外因素，从而需要适用不通国家的法律，则该合同就是国际保险合同。 1997年12月12日全球金融服务贸易协定的缔结，使得保险服务业的市场准入得以实现。这便意味着在全球范围内保险服务的国际一体化进程越来越快，涉外保险法律关系的面愈来愈广。随着我国经济在中国加入WTO后完全纳入国际经

15、济一体化大潮，我国的涉外保险法律关系也必然会愈来愈多。 但是，直到目前我国对国际保险合同的法律适用的立法和司法实践都相对滞后。我国现行法律对涉外保险的法律适用无明确的规定。司法实践中，最高人民法院关于适用若干问题的解释第二条规定了涉外经济合同争议的法律适用，其中也包括涉外保险合同。此外，最高法院发布过两个国际雇主责任保险合同纠纷的案例。就是这两个案例，还缺乏法律适用充分的依据。因此，研究国际保险合同所导致的法律适用问题便成为我国法学界和保险学界的一项迫切任务。本文拟在通过对有关国家，尤其是欧盟及其成员国、美国等国关于保险合同法律适用的立法和司法实践的分析，初步探讨我国国际保险合同的法律适用体系

16、。 二、国际保险合同法律冲突的产生 在国际私法上，当法院在审理一个涉及到不同国家的法律的民事案件时，如果所涉及到的这些国家的民事法律规定都完全相同，适用其中任何一个国家的法律都会得出相同的判决结果，那么就谈不上法律冲突和法律选择了。因此，法律冲突和法律选择问题的产生，其基本前提就是所涉各国法律规定的差异。 国际保险合同法律冲突产生的前提同样是各国相关法律存在的差异。这种差异主要体现在以下几个方面： （一）各国保险法的差异 各国保险法规定的不同，是直接导致保险合同法律冲突的起因。由于世界各国保险立法受不同因素的影响，因而无论是在形式上还是在内容上都存在着许多差异。从比较法角度来分析，各国保险立法

17、可以分为以下几类： 1.大陆法系国家保险立法 大陆法系或民法法系国家的保险立法与英美法系国家的保险立法存在显著差别。大陆法系国家保险立法本身又可分为法国法系和德国法系两大分支，相互之间也存在不同之处。 法国是现代保险立法的发源地1681年法国颁布的海事条例中，第六章便规定了海上保险的内容，这是各国将海上保险法置于海商法之中的起源。1807年拿破仑制定的商法典第二编第九章也规定了海上保险的内容。而1804年的法国民法典中规定的射幸合同则适用于陆上保险合同。1930年，法国颁布了一部单行的保险合同法，共4章86条。对于保险业监管，法国则分别于1905、1922和1938年制定了相应的法规。与法国保

18、险立法相类似的有比利时、葡萄牙、西班牙和土尔其等国。 德国的保险立法较法国稍晚，而且在编制上与法国有所不同。德国最早的保险立法是1701年颁布的汉堡海损及保险条例。1900年颁布实施的德国商法典第四编第十章对海上保险做出了具体规定。1908年德国颁布了保险合同法，共五章194条。在保险监管方面，则有1901、1913和1931年分别制定的有关保险监管立法。1983年德国又颁布了统一的保险企业监管法，计10章160余条，该法又于1993年进行了修改。 同属德国法系的还有瑞士、意大利、奥地利、瑞典、丹麦、挪威、日本等国。瑞士1908年的保险合同法共5章104条，与德国保险合同法一起成为陆上保险合同

19、立法的典范。意大利的保险合同立法则规定在其民法典债权编之中，计51条。而其海上保险立法则规定在1942年的航行法典之中。在保险监管方面则有1923年的民营保险业法。 日本的法律也属于大陆法系的德国法系。日本保险法最早规定在1899年商法典之中，包括陆上保险和海上保险。1900年日本又颁布了专门的保险业法，该法经1995年最新修订后继续生效。另外日本还于1912年颁布保险业法实施细则，1949年颁布了外国保险人法，1955年颁布机动车辆责任保险法，1966年颁布地震保险法等。 中国的保险立法始于清末的大清商律草案，一开始便受到日本立法的巨大影响。民国时期的保险立法在很大程度上继承了大清商律草案中

20、的内容，于1929年颁布保险法，后又颁布保险业法，一直在台湾地区沿用。新中国保险立法始于改革开放后的20世纪80年代初。1983年国务院颁布中华人民共和国财产保险合同条例，1985年颁布保险企业管理暂行条例。1992年颁布的海商法对海上保险做出了规定。1995年颁布中华人民共和国保险法，使我国保险立法得到初步完善。目前，国家立法机关正在对保险法进行进一步修改，以适应中国加入世贸组织后的形势。 2.英美法系国家保险立法 英美法系国家的保险立法以英国和美国最为典型。英国的保险事业发展很早，但最初并无成文保险立法，而是由习惯法加以调整。1906年英国颁布了海上保险法，成为世界上许多国家海上保险立法的

21、范例，具有巨大影响。在陆上保险方面则有1982年的保险公司法案及1990年保险公司（修订）附例和1993年保险公司（修订）附例、1997年保险单持有人保护法案，以及1988年道路交通法案、1977年保险经纪人法案、1976年标准合同法案、1987年汽车强制保险附例等等。另外还有大量法规中涉及到保险的规定。除此之外，判例仍然是英国保险法的重要组成部分。 而美国虽然与英国同属英美法系国家，但其立法体例与英国有很大不同。最显著的一点是，在美国，商事立法权属于各州权限范围之内，所以美国各州都有自己的保险法，而不存在全国统一的保险法。各州保险法大多以保险监管和对被保险人的保护规定为主，其中纽约州保险法案

22、最为完备，共18章631条，内容主要包括保险官署的组织，保险公司的设立许可、撤销、合并及资产运用的管制，保险代理人与保险经纪人的许可和撤销，保险费率及有关机构的设置，保险公司的报告义务及纳税等。另外，加利福利亚州的保险法案也很有影响。 除英国和美国之外，澳大利亚、新西兰、加拿大、爱尔兰等国也属该法系。爱尔兰1989年制定有保险法案，澳大利亚则有1984年的保险合同法案。 英美法系国家保险立法与大陆法系国家保险立法存在着显著差异，这是自不待言的。即使是大陆法系各国之间以及英美法系各国之间的保险立法也同样存在着不同之处。就以再保险为例，各国对再保险的立法是不同的，有的国家将其规定在保险法中，有的国

23、家则将其规定在民商法典中，有的国家则有一些专门的法令。对于再保险的性质，有的国家将起理解为一种针对原保险合同的责任保险，因此对其作出比较严格的规定；有的国家则将其理解为一种独立于原保险合同的契约，构成民法上的合伙，因此适用民法和商法上的规定；另一些国家将再保险看作是一种合作关系，从而适用有关合作法的规定。由此可见，各国保险法之间的差异是客观存在的。毕竟各国法律都有自身的发展历程，各国也都有自己的文化背景。各国保险立法之间的冲突是造成保险合同法律冲突的最直接原因。 （二）各国其他民商事法律之间的差异 1.各国合同法之间的差异 各国实体民商法之间的差异同样可能会导致保险法律冲突问题。首先，保险合同

24、作为商事合同的一种，除了受保险合同法的调整之外，它还要受各国普通合同法的调整。就保险法的立法体例而言，世界上存在三种类型：有些国家制定了单行的保险合同法，如德国、瑞士、日本、中国以及中国台湾地区等。有些国家则将保险合同法规定在民法典中，如意大利、前苏联和东欧国家等。另一些国家则将保险合同法规定在商法典中。无论各国采用何种立法体例，但保险合同法显然要受民商法一般原则的调整。即使是制定了单行保险合同法的国家，单行法中未做规定的地方，也要适用民商法的规定。比如我国的保险合同，除了受保险法的调整外，也要受我国合同法的支配。由于各国民商法，尤其是合同法之间存在着巨大差异，必然会导致国际保险合同在法律适用

25、上存在冲突的可能。 各国在合同法上的差异是由来已久的，尤其是在大陆法系和英美法系之间，这种差异表现得更为突出。从合同的定义和概念、合同的分类、合同的形式要件和实质要件、合同的履行、合同的解释到违反合同的责任等，不同国家的法律规定均不相同。有关这方面的论述已经很多，本文从略。 其次，在责任保险中，承保对象可能会是被保险人所承担的合同责任。在保险法中，责任保险一般不承保被保险人的合同责任，但经过特别约定，保险人也可以承保。 所谓合同责任（或称契约责任），是指根据合同规定订立合同的一方对所导致的另一方或其他人的损害应负的赔偿责任。这种合同责任包括直接责任和间接责任。如果合同一方当事人投保了合同责任保

26、险，这时，如果被保险人违反合同，他所承担的对受害人的赔偿责任就转嫁给了保险人。在国际保险中如果发生这样的纠纷，就需要对相关国家的合同法进行考察，以明确合同当事人之间的权利义务关系。不同国家在合同法上的差异就可能会影响到保险合同双方当事人的利益。 2.各国侵权法之间的差异 各国侵权法之间的差异同样可能会导致国际保险合同法律适用上的冲突。相对于买卖、借贷、租赁、运输等合同法律关系而言，保险法律关系更为复杂，涉及到社会生活的各个方面，可以说，只要有风险存在的地方，就会有保险。因此在国际保险合同案件中所涉及到的法律就远远不止保险法本身，而是经常地要牵涉到其他方方面面的法律规定。尤其是侵权法，对保险合同

27、的意义更为重要，因为许多保险合同所涉及到的保险风险都是侵权行为引起的。比如在人身保险中的意外伤害保险，责任保险中的损害赔偿责任保险如产品责任保险、机动车责任保险、环境污染责任保险等等。各国在侵权法上的差异是非常巨大的，因为各国有关侵权责任的法律规定五花八门，其中的差异与各国合同法之间的差异相比更为悬殊。 三、国际保险合同法律适用的一般原则 （一）意思自治原则 1.概述 意思自治原则的含义是合同当事人可以选择合同的准据法。16世纪法国法学家杜摩兰为了扩张巴黎地区习惯法的适用范围而提出意思自治原则。随着合同自由原则的确立，意思自治原则也受到广泛的重视和支持，为大多数国家所接受。法国于1910年在法

28、国最高法院审理的美洲贸易公司诉魁北克航运公司案确立了最密切联系原则。英国适用最密切联系原则的第一个案子是1760年罗伯逊诉布兰德案，之后于1865年通过半岛和东方航运公司诉香德案和劳埃德诉基尔伯特案正式采纳了最密切联系原则。美国早在1825年在韦曼诉索萨德案就适用过最密切联系原则，直至1953年，最高法院在劳里琛诉拉森案毫不迟疑地适用了该原则。冲突法重述第二次187节确立了该原则。该原则逐渐成为世界上大部分国家解决合同法律冲突的主要手段。 意思自治原则和合同自由原则的理由一样，都可以从促进商业贸易繁荣、自由主义、个人理性中来寻找理论根据。随着社会和经济的进一步发展，上述观念显示出惊人的价值，并

29、已扎根于人们的头脑之中，因此该原则在合同法律使用领域内仍保持重要的地位。 2.当事人选择准据法的方式。 意思自治原则意味着当事人可以选择他们的保险合同权利义务受制于哪一国的法律，他们选择的方式一般而言有两种，一种是明示选择，当事人用明白无误的词语选择了合同所适用的法律，这样的选择方式各国冲突法基本均加以承认；另一种是默示选择，即当事人虽然在没有在合同中以明白的词语选择法律，但是从合同本身及合同周围的情况可以认为当事人实际上已经选择了某国的法律作为他们合同的准据法，这一选择已经如此明显以至于当事人可以不在合同中再加以规定。实际上默示选择是法官为当事人选择准据法，有时法官利用这一方法尽量使法院地法

30、得以适用。因此各国对于默示选择法律的态度并不一致，英国承认默示选择法律的方法，罗马公约也采用了默示选择的方法，而我国并不承认. （1）明示选择。 当事人如果使用明确的语言选择了保险合同的准据法，这种选择在一般来说会被法院所接受。在被视为经典的Amin保险案中英国法官迪普洛克（Diplock）勋爵认为：“英国冲突规则赋予合同当事人选择法律支配其合同的广泛自由。所以，第一步是审查保单，以确定当事人是否明文或根据所使用的用语必然默示地表明了其共同意思，即根据什么法律体系来支配其相互的权利与义务”。罗马公约第三条规定，承保风险位于欧共体外的国际保险合同应适用当事人选择的法律。至于承保风险位置的确定罗马

31、公约则让各个成员国自己决定。美国冲突法重述（第二次）第186条也做出了相似的规定。 （2）默示选择。 在没有明确选择法律的情况下，法院就会寻找隐含在合同中的法律选择条款。那么通过哪些因素来推定这种默示选择呢？ 首先可以看当事人所订立的管辖权或仲裁条款。如果当事人选择一个法域作为通过诉讼或仲裁解决其争议的管辖地，那么该法域法律就很可能被推断为应适用的法律。 其次可以看保险单的格式和用语。在AminvKuwait一案中，科威特的承保人依据劳埃德标准保险单格式为以迪拜为住所的一家利比里亚公司提供了一艘轮船的保险。保险单在科威特发行。合同规定，补偿金应在科威特支付，但合同货币为英镑。轮船在沙特被扣押，

32、船主以推定全损索取补偿，但被承保人拒绝。船主在英国起诉，请求对科威特的承保人送达传票。如果合同由英国法律支配，法院酒会批准送达传票。上议院认为合同应受英国法支配，原因之一是，在缔约时，科威特并不存在支配海事保险的有效法律。当事人必然打算由某一法律体系支配其合同，而且根据推断并非科威特法律。该案中，唯一值得选择的是英国法。因此，迪普洛克勋爵认为：“如不参照英国成文法以及对它制定的准则的司法解释，就不可能解释保险单或确定相互的权利义务关系因此，保险单中的合同准据法是英国法”。 英国法院以前也很看重保单使用的语言和保单的形式。如果他们是英语或是英国的标准格式合同，英国法则常是当事人意图适用的法律，但

33、是在英语作为国际商业语言的情况下，语言作为默示依据的可靠性是值得怀疑的。而保单的形式则有一点特殊。特别是在海上保险领域，在世界上绝大多数的海上保险法借鉴英国1906年海上保险法，大部分海上保险和再保险业使用劳氏保单在英国进行的情况下，英国的标准格式合同还是有一定的参考价值。 另外，还可以看合同所使用的货币和合同的支付地。但这种联系现在已经不是很重要。 3.对当事人选择准据法的限制。 当事人虽然可以明示或默示地选择保险合同的准据法，但这种选择必须在满足一定条件下才会被法院承认。当事人选择准据法首先受到一般的限制，即强制性规则和公共政策的限制，两者的适用实际上将减损当事人选择适用的法律的效力。 强

34、制性规则指虽有当事人协议也不能减损的法律规则。罗马公约对承保风险在欧共体外的国际保险合同开列了详细的强制性规则的清单。在罗马公约下，法院可能适用唯一联系国、重大联系国、法庭地、以及消费者习惯居所的强制性规则。罗马公约第三条第三款规定双方当事人选择了外国法，不论其是否同时选择了外国法庭，如果在选择时一切于当时情况有关的其他因素都仅于一个国家相联系，这个事实不应该影响该国强制性规定的适用。第七条第一款规定凡情况与任何国家具有重大联系，如果是而且只要是根据该国的法律无论合同适用什么法律，这些强制性规定都必须予以适用时，得予以适用，第二款规定该条第一款的规定不得限制法庭地强制性规则的适用，第五条第二款

35、规定由双方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地所在国的强制性规定。罗马公约对强制性规则大规模的规定提供了最新的立法模式，也提出了强制性规则的域外适用的新问题。 公共秩序保留是排除外国法适用的一般原则，前述美国法院废弃当事人选择的准据法而适用被保险人住所的法可以认为是基于保护被保险人的利益的法院地公共秩序原则。国际保险合同在此方面尤其特殊性，因为关于保险合同成立与否的问题牵涉到陈述、告知、披露等最大诚信原则要求下的义务，这些义务如有违反即可牵涉到违反诚信原则，甚至可能牵涉到欺诈的问题，这些问题甚关法院地的公共秩序，因此，它们能否作为公共秩序问题而不受准据法的调整，是一个值得思考的问题。

36、 当事人选择保险合同准据法除了受到一般的限制外，还可能会受到可选择的准据法的范围的限制，这一点在欧共体的有关指令中体现地很生动。欧共体在关于人身原保险的指令中基本没有提供给当事人选择准据法的权利，非人身原保险的指令则提供了一个有限的选择权，在其非人身保险指令第二号第七条第一款各项规定：如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地一致则准据法即为该风险所在地法；如果承保风险所在地和保单持有人的惯常居所或管理中心地不一致则当事方可以在风险所在地法和保单持有人惯常居所地或管理中心地法中间选择准据法；如果保单持有人从事工商活动或自由职业且保险合同承保了于这些活动的两个或两个以上的并位于成员国的

37、风险，则当事人选择的范围是这些风险所在地国的法和他的惯常居所地法或管理中心地法；如果承保风险限于由承保风险所在地外的成员国的保险事故导致，则当事人还可以选择该地的法律作为准据法。在上述情况，除了最后一项以外，指令规定，如果可选择的成员国的冲突法给予当事人以更大的选择权利。则当事人可以行使这种权利。另外，非人身保险指令第三号第三章第2条规定88/357/EEC第七条第一款f项被修改为：“就79/267/EEC第五条d项所称的风险而言，合同当事人可以选择任何法律（anylaw）”。79/267/EEC第五条d项已被88/357/EEC第五条修改，其主要内容是对“大风险”（largerisk）下定义

38、。这一修改使得当事人选择法律的权利变大。对此，英国和爱尔兰规定当事人可以明示地选择指令指定的法律以外的法律作为合同的准据法；德国则规定当事人仅在合同承保“大风险”（largerisk）的情况下可以选择指令规定以外的国家的法律作为准据法；法国则规定保险合同适用法国法除非指令明文规定运用另一国的法律，当事人无选择任何法律的自由。 当事人所选择的法律一般也被要求与合同有关联。但英国法院对此似乎不作要求。在英国，及时选择法律是为了规避本可能作为推定选择而适用的外域法律体系，法律选择条款也会受到尊重。法院也将尊重与合同没有实际联系的法律选择条款。 4.当事人选择准据法的时间. 如果当事人在订立合同时同时

39、就订立了法律选择条款，则一般不会产生疑问。但在保险实践中，当事人有时候在合同生效后再做出法律选择，对这种“浮动选法条款”的效力就有着很大的争议。英国法院是不承认“浮动选法条款”的，因为英国法院认为，“合同不能存在于真空之中”。与此条款相类似的，“诉讼送达条款”（serviceofsuitclause），以及“纽约可诉条款”（NewYorksuableclause）也受到相同的非议。 但在其他国家或地区，“浮动选法条款”的效力得到承认。 罗马公约第三条第二款规定“双方当事人得在任何时候都可约定使该合同适用一个并非原先适用于他的法律”，可见罗马条对于国际保险合同的法律选择的时间问题，没有给予当事人

40、以限制，当事人可以在合同成立时、成立后选择合同的法律。中国也允许当事人在保险合同成立时或成立后选择其准据法。 由于最密切联系原则的适用，认为选择不能在合同成立以后达成的观点的理由即“合同不能在法律真空中存在”是不能令人同意的。现在各国大多允许当事人在时间上自由选择准据法，保险合同也是如此。 （二）保护弱方当事人原则 意思自治原则有一个假设：当事人的议价能力相等。但是由于当事人之间议价能力在事实上并不相等，适用意思自治原则的结果实际上在大多数场合下仅保障了地位强的当事人的“意思自治”，从而忽视甚至损害了地位较弱的当事人的意思自治的权利，给交易中的弱方带来了损害。该原则的负面效果在消费合同、雇佣合

41、同中表现地尤为明显。由于国际保险合同领域的中有些合同具有消费合同的特征（如一般的人身保险合同和一些财产保险合同），所以，国际保险合同的法律适用方面也存在意思自治原则产生的负面效果。 在国际保险合同中保险人大多是资金雄厚、分支机构、众多行业经验丰富、拥有各种专业人才的法人，被保险人或投保人却没有经验、财力又单薄，双方的议价能力、经济地位一般而言相差较大，这一点在人身保险合同领域表现得尤为明显。投保人、被保险人面对保险人事先印就的保单、面对保险人指定的准据法要么全面接受要么不接受，没有讨价还价的余地。如此实践的后果，就往往导致保险人熟悉或对其有利的法律得以适用。 面对这样的情况，立法者或者法官或基

42、于社会公共利益或基于本身的法律训练所养成的的对正义的追求，而倾向于限制意思自治原则在保险合同的法律适用中的显要地位。 比如，欧共体关于人身保险的第二号指令规定国际人身保险合同一般不适用意思自治原则，而直接规定人身保险合同受保险承诺地（被保险人是自然人的则在其惯常居所地、法人的则在其管理中心地）的法律的支配（如果被保险人是自然人且其惯常居所地国和其国籍国不同则被保险人国籍国法律可以被选择），除非保险承诺地国的法律允许当事人选择另一国的法律作为该合同的准据法，当事人才可以选择准据法。 欧盟成员国比利时就此规定：当事人不得选择其他国家的法律作为准据法。 又如，美国冲突法重述第二次第192节下的com

43、mentE写道，即使（人身保险中）当事人之间存在法律选择的条款，如果这样的条款所指定的州的法律给予被保险人利益的保护低于依第192节本应适用的法律（这样的法律往往是投保时被保险人住所地所在州的法律）给予的保护，则法院是不会承认这样的法律选择条款的。但是如果当事人选择了被保险人住所地的法律或保险人提供的格式合同中法律选择条款提供了数个法律选择的可能其中又包括了被保险人住所地的法律或该保险是团体人身保险或可以判断出当事人的议价实力相等则当事人的法律选择仍是有效的。 这样，在保险合同的法律适用中运用保护弱势当事人原则成为值得瞩目的趋势，它在某些场合下甚至可以超越意思自治原则。 （三）最密切联系原则

44、1.概述 如果保险合同中既没有明示的法律选择条款，法院又找不到当事人默示选择的准据法，法院就将依照最密切联系原则来确定国际保险合同的准据法。而各国保险合同冲突法的立法例对此的规定有所不同，有的仅规定最密切联系原则，有的用特征性履行方法来辅助确定最密切联系原则，有的则在冲突法规则中按照最密切联系原则对于准据法做出明确规定，并允许有所变通。 最密切联系原则起源于萨维尼的“法律关系本座”理论。为了确定民商事法律关系的准据法，在19世纪萨维尼在其罗马法体系第八卷提出了“法律关系本座说”，认为法律冲突应依法律关系本座所在的的法律解决。在合同的法律适用上据此提出了履行地是合同法律关系的本座所在，因此合同的

45、准据法应是合同履行地的法律。此后，美国学者又提出了最密切联系原则，认为合同仅依履行地法过于呆板，法律应根据合同的重力中心地或连接点聚集地来确定合同的准据法。实际上无论法律关系本座说还是最密切联系原则，他们都贯彻了一个精神：合同应和与之最有联系的地方的法律来调整。只是在用语方面，前者用“本座”后者用“最密切联系原则”来概括合同和某个地域的关系；在冲突规则的制定方面，前者在立法时即先验地的规定“本座”即履行地，后者则将判断的权利下放到法院手里，由法院依个案决定合同的准据法。 最密切联系原则在欧洲的使用则伴随着特征性履行方法。特征性履行方法是大陆国家国际私法的特有概念，意指合同的准据法是负担合同的特

46、征性履行义务的当事人的惯常居所或营业地的法律。当然由于罗马公约的订立，英国这个普通法国家也已接受了该方法，虽然英国的有关著作对该概念仍保有怀疑态度。 但是对于保险合同中特征性履行方法的适用也存在一些疑问。首先，就国际保险合同而言，它的特征性履行义务是什么？有人提出是保险人所负的义务。这样国际保险合同的准据法将可能是保险人所在地的法律。但是这样的结论对被保险人来说有点不公平。因为一般来说，特征性履行理论趋向于保护强者利益，对弱者不利。在国际保险合同当事人往往是一强一弱的关系，依该方法指导保险合同的法律选择，和保护弱势当事人的原则不符。所以我们认为，该方法应该受到一定程度的限制。对此，值得注意的是

47、适用于承保风险在欧共体外的国际险合同的罗马公约采用了特征性履行方法，而适用于承保风险在欧共体内的国际保险合同的欧共体指令则并不采纳该方法，这一做法也显示了该方法确实对保险人有利一些。 最密切联系原则实际上要取决于法官的推定。有观点认为法院在寻找当事人默示的法律与推定的法律时，两者在概念上的区别是明确的，但在具体案件中这样的区别有时是不明显的，在法院推断当事人默示意思时的依据也可能成为法院推定合同准据法的依据。确实，保险单的格式既可能是当事人法律选择意思的表现，也可能提供了法院寻找与合同有密切联系的法律的线索。但是一些因素是不能默示地显示当事人的法律选择的意思的，而只是客观的表明保险合同和某个法

48、律之间的联系，如合同缔结地或合同履行地、承保标的物所在地等客观的标志。所以法院的推定从根本上说是一种为合同寻找准据法的客观方法，这与依当事人的意思选择准据法的主观方法是对应的。 2.最密切联系原则在国际保险合同中的运用 法院没有找到当事人明示的法律选择条款，也不能从保险合同的内容及其周围的情况中推出当事人默示选择的法律，则法院将会依最密切联系原则或者将其结合特征性履行或者以法律的具体规定为原则并以最密切联系原则为例外，灵活地决定国际保险合同的准据法， 美国冲突法重述第二次第188节规定，法院在决定于合同有最密切联系的法律时，应考虑合同的谈判地、合同的缔结地、合同的履行地、合同的标的物所在地、当

49、事人的国籍、住所这几个因素。这些因素通常也是其他国家法院在考虑准据法时的依据。但其中有的连结点的重要性在失去，比如合同的缔结地，在当代通讯发达的情况下，合同的缔结地既不易确定，即使确定也无多大意义，因而它在冲突法上的意义就趋于下降。 在国际保险合同的法律适用中，美国冲突法重述第二次在192节和193节规定之外的保险合同直接允许法院依最密切联系原则决定合同的准据法；针对其他的保险合同则规定先依具体的冲突规则并规定若其他州与其有更密切联系的法律则适用之。其192节关于人身保险的冲突规则规定，人身保险合同适用被保险人住所地的法律（如果投保人和被保险人是同一人），若他州有更密切联系的，则适用该州的法律

50、。重述认为之所以适用被保险人住所地法是因为：（1）人身保险牵涉公共利益；（2）住所地州就人身保险事务对被保险人拥有显要的利害关系；（3）住所地的保险法是为了保护被保险人的利益；（4）人身保险一般是格式合同，被保险人要么不订立要么全盘接收。从中可以看出，重述这样规定的根据是两个，一是保护弱势当事人原则，二是最密切联系原则，被保险人住所地即最大体现了与合同的联系，法律加以定型化并无不妥。与传统的法律关系本座说不同的是，法院仍允许这种规定可被具体事实例外地推翻，这时法院便可不遵守该具体指定而另外确定准据法。同样的，重述在193节以同样的方法规定火险、保证险和意外事故险由风险所在地法律调整，除非有更密

51、切联系的州存在。 与美国不同的是，欧共体指令对于欧共体内部的国际保险合同，仅就非人身保险合同允许法院适用适用有限制的最密切联系原则，对于人身保险合同则基本直接规定了准据法。后者的规定更多的是依据“保护弱方当事人原则”而排除了最密切联系原则在具体案件中的适用可能。欧共体关于非人身保险指令第二号第7条第一款H项的规定，保险合同受与之有最密切联系的国家的法律支配；这样的国家并非没有限制，法院只能从保单持有人惯常居所地、管理中心地、承保风险所在地或保险事故发生地的法律中寻找准据法。指令同时规定承保风险所在地国可被可例外地推定为与保险合同有最密切联系的国家。在设置冲突规则的技术手段上，美国冲突法重述第二

52、次和欧共体指令是一样的，但是在依最密切联系原则可选择的法律方面，欧共体设置了更多的限制。 欧共体成员国订立的罗马公约第四条规定合同受与其有最密切联系的国家的法律支配，并规定负有合同的特定履行义务的当事人在订立合同时的惯常居所或中心管理机构所在地的国家应推定为与该合同有最密切联系的国家。若将之运用于承保风险在欧共体以外的国际保险合同，即该类保险合同受负有特征履行义务的当事人的惯常居所或中心管理机构所在地国家的法律支配，除非情况表明其他国家与之有更密切联系，则适用该更密切联系国的法律。 什么是保险合同的特征义务？朱利阿诺拉加德报告认为是保险人所负的义务，依此则保险合同原则上应受保险人中心管理机构所

53、在地国家的法律支配。所以，在确定承保风险在欧共体外部的保险合同的准据法时，罗马公约采用了最密切联系原则并辅以特征性履行的方法，同时借助于对特征性履行地的确定赋予欧共体内部的保险人以更多的选择权以维护其保险人的利益。 将罗马公约和欧共体指令的规定加以比较，不难发现在两类保险合同的准据法的确定中贯彻了两种不同的原则，对外放弃保护弱方当事人原则，以完全的最密切联系原则之名行保护欧共体的保险人之实；对内则依据保护弱方当事人原则，从保护欧共体被保险人利益出发限制甚至取消最密切联系原则的适用，或者虽依最密切联系原则但从立法上尽可能地排除保险人所在地法律的适用。欧共体的这种立法政策用心良苦，对我国的有关立法

54、不无启示。 四、国际保险合同法律适用中的几个具体问题 （一）准据法的适用范围 国际保险法的准据法的适用范围在我国并没有特别指出。司法解释一般规定，准据法适用于合同的订立、履行、解释等方面。罗马公约第十条就风险位于欧共体以外的国际保险合同的准据法的适用范围规定如下：准据法支配如下事项，合同的解释、合同的履行、在法院根据诉讼法给予的权利限度内对违约后果包括在法律规定之内对损害赔偿的评价、关于债务消灭的各种方法、诉讼时效及诉讼期限、关于合同无效的后果。 根据英国普通法，合同的“准据法”是指支配合同及该合同项下当事人之义务的法律；它是指通常决定合同有效性及合法性、合同的解释及效力以及解除合同的条件的法

55、律。在英国，合同准据法的适用范围包括：A.保险合同的有效性问题，包括合同能否因经济胁迫、错误引导或未披露而被撤销；B.保险合同的解释问题，除非是涉及准据法国家以外国家的货币条款，因为涉及特定国家货币的一切问题必须由那个国家的法律来决定；C.根据保险合同应支付的金钱数额问题，但支付方式受支付地法律支配；D.诉权问题，尤其是第三人起诉承保人的权利等。另外，某些损害赔偿问题，以及仲裁条款的有效性问题，也应当由合同准据法支配。但是，程序问题，应当由法院地支配。 （二）反致问题 国际私法中的反致制度是指，如果法院地的冲突规范规定，对某一国际争议应当适用某一外国的法律，而该外国法律中的冲突规范则规定，对该

56、案件应当适用法院地国的法律，这时法院就适用本国实体法来解决该争议。 对于国际保险合同是否适用反致制度，对保险合同准据法的确定至关重要。比如，依据英国的冲突规则，火灾险合同的投保人的权利决定于保险公司的营业地法；如果该公司在两个或两个以上国家拥有营业所，投保人的权利就决定于该公司的总部所在地法。而依美国第二次冲突法重述规定的冲突规则，火灾险合同的投保人的权利应决定于受保风险的主要发生地，即保险标的物所在地的法律。假定一家美国保险公司的总部设在美国某州，投保人的住所地在英国，当事人双方订立了一个火灾险合同，对位于该投保人住所地的一处房产进行保险。后来，双方就投保人的权利问题发生争议，投保人在英国法

57、院起诉，英国法院必然首先考虑英国关于保险合同的冲突规则，即适用保险公司总部所在地法律，在这里就是美国某州的法律。而美国第二次冲突法重述规定，应适用受保风险发生地法律，即英国法。如果英国法院接受反致，就会接受美国冲突规则的指引，适用英国本国的实体法来解决争议。同样，如果该投保人在美国某州法院起诉，该州法院采纳第二次冲突法重述，此时法院就会适用受保房产所在地法律，即英国法。但依照英国冲突规则，应当适用保险公司总部所在地法律，即法院地法。此时如果美国法院接受反致，就会适用法院地法。 对于这一问题，英国法院曾经在1939年的维他食品公司诉尤那斯船运股份有限公司案判决中作出了接受反致的判决。但这一做法受到了后人的批判。英国法院后来的判决也否定了在合同领域适用反致制度的原则。 在合同领域不采用反致制度的原则也得到了美国第二次冲突法重述的肯定，该重述第186节注释B规定：“如果没有相反的意思表示，当事人选择的法律指准据法所属州的本地法，而不是那个州的包括其法律选择规范在内的全部法律”。欧共体关于合同之债法律适用