论董事责任执行兼论确立我国股东直接诉讼和股东派生诉讼新规制度.doc

1、论董事责任执行兼论确立我国股东直接诉讼和股东派生诉讼新规制度论民事优先权概念【内容摘要】民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利共同效力。含有优先效力民事权利可分为两类。第一类:设定权利时即专门决定了权利顺位,其优先之依据是明确。第二类:设定权利时未专门决定权利顺位,其优先之依据不明确。严格地说,民事优先权仅指第二种情况。民事优先权可定义以下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人和债务人,就债权之标、标之客体,或标所在物,存在共相关系、用益物权关系、总相关系、或非物权性用益关系;或,债权人之不动产和标物存在相邻关系;或,债权人和债权标全部些人存在同一有限责任企业股东关系,或股权

2、关系;享受优先受偿资格。民事优先权宗旨是尽可能发挥财产之自然效益和社会效益。【关键词】优先权优先效力依据一、民事优先权分类民事权利中,部分权利享受优先行使资格,民法学统称这类优先地位为民事优先权。民事优先权被称为“难以开垦法律领地”,研究结果较少。民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利共同效力。非民事权利优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。在部分公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照料,能够优先。这类“优先”通常属于道德范围,无法律效力。专利法和商标法中,全部有“优先权”,其含义是:专利申请人或商标申请人,在法定时限内,曾就同一专题在不一样国家或同一国家,提出两次以上申

3、请,以第一次申请日为申请日。这类“优先权”不是民事权利优先效力。有学者将其归入民事优先权,不能成立。有学者认为,物上请求权人之标物返还请求权,优先于通常到期债权受偿,属物权之优先效力。物上请求权之性质各说不一。物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。物上请求权要求特定人之间财产关系,应属债权。物权妨碍应属债之发生依据。但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标物,不属物权妨碍人全部,不是物权妨碍人通常债务之责任财产。责任财产不一样之债权,不存在何者优先问题。民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。通说认为,物权优先权包含物权对债权优先权和物权相互间优先权。所谓物权对债权优先权,通常表述

4、为:“同一标物之上现有物权,也有债权,不管成立前后怎样,物权全部有优先于债权效力。”笔者曾经指出:物上无债权,不存在同一标物上现有物权,又有债权情况。所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利人不能支配物。权利和非权利比较,无所谓优先问题。物权对债权不享受优先权。所谓物权相互间优先权,通常表述为:“同一标物,有两个以上相同内容或性质物权存在时,成立在先物权优先于成立在后物权。此即成立在先,权利在先标准。”例外为:“(1)定限物权优先于全部权。(2)法律要求了特殊顺位次序时,不适用成立在先,权利优先标准,而依要求顺位确定数个物权效力原注:中国海商法第25条第1页(应为“款”):“船舶优先

5、权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”(3)基于公益或社会政策理由,成立在后一些物权优先于在先物权。比如海商法上优先权,含有优先于船舶抵押权效力。(原注:中国海商法第21条以下。)”非同一物上物权之间,不存在效力优先问题。同一物上不相冲突物权之间,也不存在效力优先问题。物权相互间之效力优先问题,只发生于同一物上相互冲突物权之间。同一物上,如存在相互冲突数个物权,顺位代表效力,设定权利必需决定其顺位。物权优先效力只有一个情况,即物权相互间优先效力。债权优先权包含以下多个情况:1特种债权,又称先取特权。这类债权因债性质享受优先受偿资格。通常包含所欠职职员资、劳务费用、劳动保险费用、

6、人身伤亡赔偿费用、个人储蓄、清算费用等项。给予特种债权以优先地位,是为了保障当事人最低生活需求,平衡各方利益。2担保债权。这类债权因被担保而享受优先受偿资格。担保宗旨就是为了债权优先受偿。分约定担保和法定担保。法定性担保债权优先受偿是法律对当事人利益平衡。法定性担保债权实际上属于特种债权。约定性担保债权反应了担保人对自己财产全部权处分权能利用方法。3预告登记人债权。这类债权因债权人办理预告登记而享受优先受偿资格。预告登记人通常是预售商品房买受人。通说认为,预售商品房买受人享受协议债权,此协议债权经预告登记后,含有物权对抗性,但不是物权,因为商品房还未完工;也不是期待物权,因为商品房完工后,全部

7、权属于开发商。此说是债权物权化理论一个论据。但此说混淆了物权和债权区分。债权是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公告。债权之相对性为债权之本质属性。债权而无相对性,不称其为债权。从法理上说,不是债权经登记成为物权,而是债权人经过登记取得物权,登记是物权,不是债权。在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间一项物权协议,具体说来,是未来商品房处分权能让和协议。买受人经过预告登记,取得不是既得物权,而是期待物权;不是未来商品房期待全部权,而是未来商品房期待处分权能。特种债权、担保债权和预告登记人债权是三种不一样类型优先债权,但在设定债权时,全部专门决定了权利顺位

8、。特种债权之顺位由法律直接要求。法定性担保债权之顺位由法律直接要求;约定性担保债权之顺位由当事人决定。预告登记人债权之顺位由当事人决定。4第四种情况:债权设定时,不专门决定其顺位,但受偿时仍可优先,包含:共有些人、出资人、承典人、永佃权人、承租人和亲属、邻居优先购置权;承租人、承典人优先承租权;承典人、永佃权人优先承典权;承包人优先承包权;本集体经济组织组员土地承包权优先受让权等等。这类债权优先受偿应另有依据。顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权,权利设定时,即专门决定了顺位,优先依据是明确。债权优先权中第四种情况,设定权利时未专门决定其顺位,优先依据不明确,需分析研究,应该是民

9、法学一个专门领域。严格地说,民法中优先权,仅指这种情况。顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权之优先效力,不是严格意义上民事优先权,但含有优先权形式,在这一意义上,可称广义民事优先权。和此相对应,民事权利不因专门决定其顺位而含有之优先效力,可称狭义民事优先权。二、狭义民事优先权依据狭义民事优先权优先依据是什么呢?以下逐一分析:(一)优先购置权1共有些人优先购置权共有些人转让共有份额时,在相同条件下,其它共有些人享受先买权。中国民法通则第78条第3款:“按份共有财产每个共有些人有权要求将自己份额分出或转让。但在出售时,其它共有些人在相同条件下,有优先购置权利。”笔者曾经指出:共有不是

10、两个以上主体对同一物共同享受一个全部权,而是两个以上主体对同一物各个份额分别享受全部权。共有些人对自己共有份额享受全部权,对共有物享受共有权,对其它共有些人共有份额享受先买权。共有些人对自己共有份额全部权是共有些人全部权利依据。共有些人对共有物共有权,对其它共有些人共有份额先买权为该全部权所派生。共有些人先买权依据表面上是共有些人对共有物共有权,实际上是共有些人对自己共有份额全部权。共相关系包含按份共相关系和共同共相关系。共有些人先买权前提是共有些人转让自己共有份额。按份共有些人可转让自己共有份额,共同共有些人不得转让自己共有份额,先买权只属于按份共有些人。最高人民法院相关落实实施<中国

11、民法通则若干问题意见(试行)第92条:“共同共有财产分割后,一个或数个原共有些人出卖自己分得财产时,假如出卖财产和其它原共有些人分得财产属于一个整体或配套使用,其它原共有些人主张优先购置权,应该给予支持。”有学者所以认为,共同共有些人享受有条件先买权。需要指出,分割共同共有财产,有两种情况:一个是法律上之分割,即终止共同共有些人之间共同共相关系;一个是物理上之分割,即从空间上分割共有财产。两种分割可能重合,也可能不重合。此处之分割共同共有财产,指法律上之分割,即终止共同共有些人之间共同共相关系。如未同时从物理上分割或完全分割财产,当事人间就未分割财产所形成共相关系,已不是共同共相关系,而是按份

12、共相关系。共同共相关系本质上是一个身份关系,是身份关系财产表现形式。在共有些人之间身份关系解除前,共有些人不得转让其共有份额。共同共有些人不享受先买权。如共有对象为不可占有之财产,如智力结果,或全部权以外之财产权利,学理上称准共有,适用共有要求。准共有可定义以下:两个以上主体,对同一未分割不可占有财产不一样份额,分别享受归属权。全部权是归属权下位概念,是对可实际占有财产物归属权。2出资人优先购置权(股东先买权、合作人先买权)出资人优先购置权中出资人,包含股东和合作人。(1)股东先买权包含对企业其它股东所转让股份先买权和对企业新增资本先买权。有限责任企业股东转让出资时,在相同条件下,其它股东享受

13、先买权。中国企业法第35条第3款:“经股东同意转让出资,在相同条件下,其它股东对该出资有优先购置权。”依据中国法律,中外合资经营企业为有限责任企业。中国中外合资经营企业法实施条例第23条:“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营她方有优先购置权。”有限责任企业新增资本,股东可优先认缴出资,其实就是享受新增股份先买权。企业法第33条:“企业新增资本时,股东能够优先认缴出资。”股份发行新股,股东能够享受先买权。企业法第138条:“企业发行新股,股东大会应该对下列事项作出决议:(四)向原有股东发行新股种类及数额。”股东先买权依据是股东股权。企业财产名义上归属于企业,实际上归属于股东。企业法人资格终止

14、后,剩下财产归属于股东。在这一意义上,能够说企业财产附条件归属于股东,是一个附条件股东按份共相关系。股权是一个附条件共有份额全部权。不管有限责任企业股东转让出资,有限责任企业新增资本,还是股份发行新股,股东先买权实际上全部是一个附条件共有些人先买权。股东先买权依据是附条件共有份额全部权。当然,在名义上,附条件共相关系不是共相关系一个形式,附条件共有份额全部权不是全部权一个形式。(2)合作人转让出资时,在相同条件下,其它合作人享受先买权。中国合作企业法第22条:“合作人依法转让其财产份额,在相同条件下,其它合作人有优先受让权利。”合作关系之性质众说纷纭:一说共同共有11;一说合作积累财产为共同共

15、有12;一说按份共有13;一说既非按份共有,亦非共同共有。14前文指出,共有是两个以上主体对同一物各个份额分别享受全部权。合作财产归属于全体合作人。任何一个合作人全部不享受全部合作财产全部权。任何一个合作人全部有自己合作份额,或说对自己合作份额享受全部权。所以,合作关系是一个共相关系。按份共有是纯粹财产关系,不含身份关系。共同共有本质上是身份关系,表现为财产关系,所以现有身份关系,又有财产关系。按份共相关系中,共有些人份额是确定。共同共相关系中,共有些人份额表面上不确定,实际上也是确定,不然共相关系解体时无法分割财产。合作关系虽是一个人合关系,但非身份关系。合作财产中,不管合作成立时财产,还是

16、合作积累财产,合作人份额全部是确定;如无约定,或约定不明确,视为等份共有。所以,合作关系是按份共相关系。因为合作是一个经营实体,合作人对自己份额权利所受到限制,比通常按份共有大,但没有改变按份共有性质。合作人先买权是共有些人先买权一个形式。合作人先买权依据就是共有些人先买权依据。3承典人优先购置权不动产全部些人转让不动产时,在相同条件下,承典人享受先买权。承典人先买权又称留买权。典权为中国特有民事制度。留买权是典权一项权能,为习惯所认可,历代亦有要求。中国台湾地域所谓民法第919条:“典权人留买权出典人将典物之全部权让和她人时,如典权人申明提出同一之价格留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。”

17、承典人先买权依据是典权。1963年8月28日起实施最高人民法院相关落实实施民事政策多个问题意见(修正案)(以下简称民事意见)要求:“在处理回赎问题时,应照料双方实际需要情况,假如承典人确实无房住,而出典人又不缺房,可调解延期回赎,也可回赎一部。房屋回赎后,出租或出卖,原承典人在相同价格上有优先承租、承买权。”房屋回赎后,原承典人先买权已不是留买权。如原承典人承租了典物,其先买权为承租人先买权。4永佃权人优先购置权土地全部些人转让土地全部权时,如土地上设有永佃权,在相同条件下,永佃权人享受先买权。中国台湾地域所谓土地法第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依一样条件优先承买或承典之权。”

18、中国台湾地域所谓土地法第124条要求:前引土地法第107条适用设有永佃权之土地。永佃权人先买权依据是永佃权。5承租人优先购置权不动产全部些人转让不动产时,在相同条件下,承租人享受先买权。最高人民法院相关落实实施<中国民法通则若干问题意见(试行)第118条:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。承租人在相同条件下,享受优先购置权;出租人未按此要求出卖房屋,承租人能够请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”中国协议法第230条:“出租人出卖租赁房屋,应该在出卖之前合理期限内通知承租人,承租人享受以相同条件优先购置权利。”中国台湾地域所谓土地法第107条:“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依

19、一样条件优先承买或承典之权。”承租人先买权依据是承租人租赁权。6亲属和地邻优先购置权中国古代,不动产全部些人转让不动产时,在相同条件下,亲属和地邻享受不动产先买权,亲属顺位又先于地邻。唐宋元诸朝买卖田宅全部有“先问亲邻”要求。明清两代田宅买卖契约全部有“投亲房族,无人承买外”、“先尽房族,无人承买”等文字。亲属先买权依据是身份权。地邻先买权依据是对标物相邻不动产全部权。(二)优先承租权7承租人优先承租权房屋承租期内,如房屋改建后仍出租,在相同条件下,原承租人有先租权。中国台湾地域所谓房屋租赁条例第14条要求:出租房屋经改建而仍出租者,原承租人有先租权。原承租人先租权依据是原承租权。8承典人优先

20、承租权出典房屋回赎后,如出租,原承典人有先租权。(见前引1963年最高人民法院民事意见)原承典人先租权依据是原承典权。(三)优先承典权9承租人优先承典权土地全部些人出典已出租之土地时,在相同条件下,承租人享受先典权。(见前引中国台湾地域所谓土地法第107条)承租人先典权依据是承租权。10永佃权人优先承典权土地全部些人出典已设有永佃权之土地时,在相同条件下,永佃权人享受先典权。(见前引中国台湾地域所谓土地法第124条要求)永佃权人先典权依据是永佃权。(四)优先承包权11承包人优先承包权中国农村土地实施承包经营制度。承包协议期届满,在相同条件下,承包人对原承包土地享受优先承包权。中国农业法曾要求(

21、原第13条第3款):“承包期满,承包人对原承包土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享受优先承包权。”承包人优先承包权依据是承包权。(五)优先受让权12本集体经济组织组员土地承包权优先受让权中国农村土地承包人转让承包权时,在相同条件下,本集体经济组织组员享受优先受让权。中国农村土地承包法第33条:“土地承包经营权流转应该遵照以下标准:(五)在相同条件下,本集体经济组织组员享受优先权。”本集体经济组织组员优先受让权依据是本集体经济组织组员权。三、狭义民事优先权依据之法理分析多种狭义民事优先权依据可分类以下:1债权人对债权标所在物某一份额享受全部权,和债务人就债权标所在物存在共相关系,如共有些人优先购

22、置权、合作人优先购置权。准共相关系适用共相关系。2债权人和债权标全部些人存在同一有限责任企业股东关系,或股权关系,如股东优先购置权。3债权人对债权标物享受或曾享受用益物权,如承典人优先购置权、原承典人优先承租权,永佃权人优先购置权、优先承典权,承包人优先承包权。4债权人对债权标之客体享受总有财产权,如本集体经济组织组员土地承包权优先受让权。中国集体经济组织之财产关系为总相关系。所谓总相关系是指:财产归属于团体,团体之各组员对团体财产之任一份额均不享受全部权,但团体各组员分别行使总有权,发生行使总有财产全部权效力。总有权是一个组员权,含财产权能。因总有些人对总有财产之任一份额均不享受全部权,总相

23、关系实施多数决,即总有些人只有当自己意见在总有团体中占多数时,才可支配总有财产。所以,总相关系含附条件物权关系。5债权人对债权标物享受或曾享受许可使用权,如承租人优先购置权,因房屋改建而终止租赁关系原承租人之优先承租权。不动产租赁关系无须登记,说明租赁关系是特定人之间关系,不是特定人和不特定人之间关系。承租人虽占有标物,但不动产不以占有为权利公告方法。不动产承租权无法定之物权形式。法律对租赁协议种种要求,从根本上说,只是为了实现协议双方权利,并非为不特定人要求不作为范围。承租人对不动产标物之占有、使用不含有物权之对抗性质。承租期内,出租人如愿意负担违约责任,确保承租人享受相当于承租期待遇,应许

24、可出租人收回标物。承租权只含有协议内对抗性,不含有协议外对抗性;是债权,不是物权;是许可使用权,不是使用权。承租权之客体不是标物,而是承租人之人身。租赁关系是一个非物权性用益关系。6债权人对债务人之身份权,如亲属之不动产优先购置权。7买受人对标物之相邻不动产享受全部权。狭义民事优先权以上各项依据中,原承典人之优先承租权,法理依据不足,似为权宜之计。亲属和地邻之不动产先买权,现代法律均已不采。前者不利于发挥财产效益,不应保留。但后者有利于发挥财产效益,似应保留。各项依据可概括为:债权人和债务人,就债权之标、标之客体,或标所在物,存在共相关系、用益物权关系、总相关系、或非物权性用益关系;或,债权人之不动产和标物存在相邻关系;或,债权人和债权标全部些人存在同一有限责任企业股东关系,或股权关系。确立这些依据目标是:降低同一财产上权利人;增加对物投入;维护现有或曾有用益关系可概括为:尽可能发挥财产之自然效益和社会效益。所以,狭义民事优先权可定义以下:同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人和债务人,就债权之标,标之客体,或标所在物,存在共相关系、用益物权关系、