公司对外担保的效力证成论文提纲 2[精选]

1、公司对外担保的效力证成 公司章程限制语境下的研究摘要：担保制度是为保护债权，降低交易风险，维护交易安全，满足融投资需要，促进经济发展而产生的制度。公司对外担保作为一种融资手段，对公司从事正常的经济活动，发挥经济主体的作用起着重要的作用。所以，研究公司对外担保制度，可以对目前还尚不完善的该制度进行理性分析，力争得出实际可行的改善方案，也可以有效降低公司对外担保的风险，加强公司对外担保中的监管。我国现行公司法较为明确地规定了公司对外担保能力、决策机关、决策程序以及限制对外担保的对象，是一项较为成熟的立法。但是，该立法的不足在于对公司对外担保的决策标准过于程序化，缺乏实质的刚性标准;其赋予公司章程很

2、大的权力，却没有具体规定违反公司章程所能导致的后果。本文第一部分是绪论，由新公司法第16条第1款引出问题所在，并浅要分析了国内外（英国、德国）公司章程的研究现状，以及公司章程性质的两种学说，即自治法说和合同理论说，对两种学说做了比较，同时，简要介绍了公司章程对人的效力，尤其是约束力的扩张。相对于正文部分，亦是本文的核心部分，第一章主要围绕公司章程对外担保的限制展开论述，首先阐明了公司章程对公司对外担保限制的必要性，明确公司章程对公司对外担保方面的相关规定；其次说明了公司章程对公司对外担保限制的主要方式，其中包括决议机关、公司章程规定的限额、审查债务人的财务状况以及禁止对外担保的具体情况。正文第

3、二部分主要就是阐述各地具有代表性的担保效力的实施，分别借鉴英国、美国、台湾这三种具有不同国情的模式进行比较，并且实践效果也各不相同。其中，美国的制度对我国来说过于超前，但其设定的判定标准却值得借鉴，并为我国揭示了公司担保制度发展的方向。我国大陆地区的制度经历了一个较大的演变过程，这个变化体现出了我国的法律制度顺应了我国的客观商业实践，但这种商业实践并没有随着法律规定的改变而出现变化。正文第三部分主要以公司对外担保效力的正当性为主。分别介绍了公司对外担保的内涵以及信赖、效率两项原则。从正面了解公司对外担保的正当、合法。正文的第四部分主要围绕公司代表权人实施公司章程限制的行为、债权人善意以及关联与

4、非关联担保三项构成要件展开论述。正文第五部分为公司对外担保自身利益的保护，从审查债务人的财务状况、担保期限等四个方面进行论述，旨在为了确保公司对外担保的可持续发展有序进行。正文的最后一部分，是对论文的一个综合性的论述，也是对本文观点的一个重申。关键词：公司章程；限制；对外担保目 录绪论4一、 问题的提出4二、 国内外公司章程的研究现状4三、 章程性质及其对人效力5（一）章程的性质5（二）章程对人效力5正文6一、公司章程对公司对外担保的限制6（一）公司章程对公司对外担保限制的必要性6（二）公司章程对公司对外担保限制的方式71、对外担保须经章程确定的决议机关决议72、对外担保不得超过公司章程规定的

5、限额83、 对外担保须经审查债务人的财务状况94、禁止对外担保10二、公司对外担保效力的比较法考察10（1）原则禁止，例外允许10（2） 原则允许，例外禁止11（3）不限制公司对外担保的立法模式12三、公司对外担保效力的正当性13（一）公司对外担保的内涵13（二）信赖原则14（三）效率原则15四、 公司对外担保效力的构成要件16（一）公司代表权人实施公司章程限制的行为16（二） 债权人善意17（三） 关联与非关联担保18五、公司对外担保自身利益的保护19（一）审查债务人的财务状况19（二）担保期限与担保条件20（1）满足担保法条件21（2）满足物权法规定22（3）其它类型担保条件22（三）加强

6、内部控制23（四）积极督促债务人偿还债务23六、结论24参考文献：25绪论1、 问题的提出新公司法第16条第1款规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”由此可以得出公司向其他企业投资或者为他人提供担保有两个条件，一是要依照公司章程的规定，二是要由董事会或者股东会、股东大会决议。从逻辑上分析，公司对外担保与依照公司章程的规定之间应当存在着如下三种情况:第一，章程规定公司可以对外进行担保，但若公司超越了公司章程规定的范围或违背了公司章程规定的程序对外提

7、供担保，此时，该担保的效力应如何认定，成为一个真实的问题。第二，章程规定公司不得对外进行担保，但章程明文禁止公司对外担保，若公司对外提供担保，效力应如何认定?第三，章程对公司能否对外进行担保没有规定，章程对公司对外担保不置可否是否就意味着公司不得对外提供担保？本文主要以第二条“公司对外担保，依照公司章程的规定”的角度展开讨论。2、 国内外公司章程的研究现状（1） 国外法国法律规定公司担保要符合公司的利益和目标，对于是不是超出公司规定的范围却并不重要。也就是说，如果公司担保在公司规定范围内，公司就必须对担保有间接或直接利益，特别是被担保的债务人；而对于超出公司担保范围的，如果对公司利益有利，而且

8、能在承担义务前得到股东的一致同意，这样的担保仍然有效。在德国，由于在立法当中没有承认法人的行为能力，而对法人和法人机构的关系采取代表说，因此法人的公司章程对经营范围便没有规范的必要，德国公司的对外担保权能山此获得了默认。此外依据德国法律，如联邦德国股份公司法第89条第4款、第115条第3款规定:公司向其关联公司提供信贷，仅有董事会批准即可，而公司若向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷，则须得到监事会许可。其对公司向其董事会成员提供信贷尚不予禁止，提供担保则更不应在法律禁比之列。在英国，传统观念认为公司对外担保并非公司固有能力。自1875年英国著名的上议院案确立了“越围原则”

9、以来，若法律或公司章程没有明文规定公司可以对外担保，公司原则上不得为他人作保。然而，“越围原则”在后来的发展中被证明对于保护股东和债权人利益不力。随着英国公司法的改革，越权行为规则渐渐衰落，终致被彻底废弃。1989年英国公司法已经明确:“公司的能力不受公司章程的限制”、“公司对外提供担保应当进行登记”等。（2） 国内在写作本文的过程中，笔者除了分析相关案例判决外，还对中国知网上有关公司对外担保的相关理论研究成果进行了系统性地梳理，比较有代表性的包括张平的“对公司法第60条和担保法解释第4条的解读”、王玉梅的“论公司担保能力限制”、曹士兵的“我国法律对公司为其股东提供担保的限制”、虞政平的“公司

10、可以为其股东提供担保一一兼谈对公司法第60条第3款的理解”、朱谦的“公司不能为本公司的股东提供担保一一也谈对公司法第60条第3款的理解”，这些论文除了结合自身主题对各种司法适用问题进行论证外，皆表达了修改旧公司法第60条的意愿。依我国公司法第16条第1款的规定:“依照公司章程规定”，文义上解释似乎应是严格限定在公司章程范围之内，不得超越章程的规定。另外，第16条第2款之第2句规定:“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”如果我们认定为公司对外担保必须严格限定在章程之内，那第2句的规定将毫无意义。因为，既然全部章程规定都必须严格遵守，那关于担保数

11、额的规定显然也应遵守。当然，在这种解释框架下，如果一定要为这一规定的存在找一个理由的话，那就是立法者认为担保数额太过重要，以至于不惜重复来加以强调。3、 公司章程的相关内容（1） 章程的定义及特征关于公司章程的具体含义，目前学者有不同的观点。笔者通过翻阅大量文献，并结合各种学说及我国公司法的相关规定，认为公司章程是公司必备的、以公司法为准绳由公司的管理人或者持股人研究制定的，它是明确公司及相关主体之间权利和义务、调整公司内部经营活动具有法律效力的基本文件。不过我国法律并没有对其进行分类，它是一个统称，公司章程可以根据公司类型分为“”和“有限责任公司章程”。但英法美国根据其性质和效力的不同把公司

12、章程细分为“公司运作章程”和“公司设立章程”两类。我国公司法对章程的态度是追随大陆法系。根据公司章程的定义，并结合相关学说，一般认为公司章程具有如下法律特征:（1） 法定性公司章程是依照公司法的规定制定的基本法律文件，其法律地位、制定、登记、内容、效力和变更均由公司法作出规定，这是各国立法的通例。在公司法中，其法定性主要体现在:(1)必备性。公司章程在各国都是公司设立的必要条件。例如我国2005年公司法第11条规定，“设立公司必须依法制定公司章程”。德国股份公司法第23条和德国有限责任公司法第2条甚至规定，公司章程必须经过“公证”。(2)内容法定性。公司章程的内容多由法律直接规定。同时我国公司

13、登记管理条例第20条规定:“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”（2） 自治性公司章程是公司的自治规则和手段，公司法中任意性规范越多，公司自治的空间就越宽广。我国公司法不仅使用了80多次“可以”，而且还多次出现诸如“公司章程另有规定的除外”，“由公司章程规定”等表述，用公司章程来实现公司自治的空间可见一斑。但需要明确的是，公司章程的法定性与自治性并不矛盾，后者作为章程之终极目的，决定了公司法并不要求每个公司的章程千篇一律，而是鼓励个性化;同时自治性目的的达到，需要受到法律之限制和补充。（3） 要式性虽然契约之严格的形式要求己被立法者逐渐抛弃，但不可否认的

14、是，在严肃性及证据保存的难易程度上，书面形式比口头形式优越得多。而对于公司章程，必须采用书面形式，并且必须依法记载相关内容。这一方面是因为在设立公司时，公司章程必须要报送登记;另一方面是因为公司章程本身又是确定公司组织和规范公司行为的具有拘束力的法律文件。（4） 公开性所谓公司章程的公开性，是指公司章程必须依法登记并置备于规定场所供股东查阅或者依法向社会公众披露，公司章程既是股东知情权的客体之一，又是社会公众了解公司基本情况的首要选择。所以在实践中，为确保章程的公开性，有些公司往往将其章程打印张贴。这既是法律的要求，也是扩大公司知名度的实际需要。（二）章程的性质关于公司章程的性质，主要有两种学

15、说，自治法说以及合同理论说。日本及其他部分大陆法系学者持自治法说，一般将公司章程视作公司内部的自治法，即公司章程不仅约束制定章程的设立者、发起人，也当然可以约束公司机关和新加入公司的组织者。公司章程是公司股东为规范公司组织形式和行为准则而订立的书面法律文件，是公司股东为了经营和管理公司而给自己制定的法律。公司章程不仅约束制定章程的设立者和发起人，而且也当然约束公司机关及新加入公司组织者，因此具有自治法规的性质，但章程不能约束公司以外的第三人。自治法说体现了公司作为社团法人的属性，但是，根据自治法说，公司章程的生效时间应该是公司法人成立之时，这样就会造成公司成立之前的法律关系，特别是发起设立公司

16、的投资者之间的权利和义务关系无法调整的局面。此外，公司股东在寻求权利救济机制时，若依据自治法说，他们主要通过公司章程对内的效力规定(内部机制的平衡)来对受损或有损害之虞的权利加以救济，诉讼的主体是公司而不是股东个人，特别是在控股股东滥用优势地位的情况下，中小股东的权益往往难以得到有效救济。合同理论说源自于公司契约理论。其为英美法系大部分学者之主张，部分大陆法系学者也坚持此说，公司契约理论认为，公司本质上是“一系列合同”，包括文字的和口头的、显性的和隐性的、明示的和默示的各种合同，并且这种合同是长期的。公司作为一种合同机制，之所以能够取代市场，是因为公司内部的层级序列很好地降低了合同各方的交易成

17、本。而构成公司的合同内容是多样的，其中的规范表现形式必然就是章程，因此章程对公司内部相关人有效。契约说充分表达了当事人的意思自治，用私法上缔约各方的合意说明公司形式的合法性，使公司的权利和义务在本质上变为个人的权利和义务。但契约说也存在着自身无法克服的缺点:首先，它无法解决公司章程的外部性与涉他性问题。具有“外部性”和“涉他性”的行为总是易于受到法律的管制;其次，契约说是建立在理性经济人假设之上的，所有的人都是理性地进行决策，市场上的交易信息完全对称，事实上这个假设是一种理想状态，现实中恐怕难觅踪迹。（三）章程对人效力 尽管自治法说和合同理论说在如何约束公司内部相关人的方式上不尽一致，但两者都

18、否认了章程对公司外第三人的约束力。换言之，不论是自治法说还是合同理论说，都认为章程只能约束公司，而不能约束公司外的第三人。因此，从章程的性质出发，章程的内部性决定其只具有内部约束力，而不能约束公司外的第三人。 章程只具有内部约束力这一原则也得到了立法的承认。如1985年英国公司法第14条规定，公司章程这一“法定合同”，就如每个股东签字盖章的文件一样，对于公司自身及其股东均有约束力。英国司法界也在许多判例中确定了以上效力。我国公司法第十一条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”从该规定看来，公司法对于章程的约束对象采取的是全部列举的方式

19、，因此，在我国，公司章程原则上也仅约束公司内部相关人，而对公司外第三人没有约束力。 不论是章程自治法说，还是章程合同理论说，其着眼点均在于公司章程调整的行为，即公司内部相关人的行为。但并不是所有的内部行为都只影响内部相关人的利益。从内容上看，章程除了规定公司各机关如何运行，同时也规定在特定情况下应由哪个机关，通过何种方式，以公司的名义对外进行民商事活动。在后一种情况中，公司章程的规定因内部相关人与第三人的合作而影响到第三人的利益。在公司担保中，章程所作的相关规定也会对第三人的利益产生实质性影响。例如，如果章程对公司担保有限额规定，一旦公司相关机关超越章程规定的限额作出担保，如果法律对章程的约束

20、力不做任何说明，那么此种情形下超越章程限额担保的效力具有了不稳定性:承认该超额担保有效，则章程自治被抛弃;如果判定该超额担保无效，则第三人的交易安全受到侵害。因此，出于兼顾章程自治和第三人交易安全的保护，本文认为，在章程的内容对第三人的利益产生实质性影响时，法律应扩张章程的约束力，使章程能够约束第三人。正文一、公司章程对公司对外担保的限制（一）公司章程对公司对外担保限制的必要性公司章程是体现公司自治精神的法律文件，它反映和体现着法律对公司内外关系上的强制性要求。据统计，“公司章程”一词在1993年公司法中出现54处，而在2005年公司法中出现了80处，可见，我国公司法以充分发挥公司自治性为原则

21、，提供了广阔的空间给公司章程发挥作用。在公司对外担保问题上，2005年公司法规定，公司可以在公司章程中对公司对外担保的决策机构以及担保的数额等予以规定，赋予公司通过公司章程来完善对外担保的效力。学者们普遍认为，这是2005年公司法修订的一个亮点所在。法律赋予了公司章程这样的效力，但如果公司章程中没有就公司对外担保这方面的事项作出规定，实践中就可能产生很多的纠纷和问题。比如说，倘若在市场运营活动中，公司章程没有规定公司可以提供对外担保的，遇到需要且必须对外提供担保的情况时，公司是应该交给公司机关来作出决议还是应该修改公司章程，这个时候作出的公司担保决议的效力应当如何去判断;如果公司作出的对外担保

22、决议不符合公司章程之规定时，又应该如何去判断公司的这项对外担保行为的效力。因此，务必明确公司章程对公司对外担保方面的相关规定对公司对外担保效力的影响。依情况主要可以分为以下四类:第一，公司章程中没有就公司对外担保作出任何规定时，公司作出对外担保决议的，该对外担保合同的效力;第二，公司章程中明令禁止公司为对外担保业务的，公司对外提供担保的，该对外担保合同的效力;第三，公司章程中有关于公司对外担保决议机构的规定以及公司对外担保决议作出的程序规定的，公司违反这方面规定，作出对外担保决议的，该对外担保合同的效力;第四，公司章程中有明确的关于公司对外担保限额的规定，公司违反该方面规定，作出超限额担保的，

23、该对外担保合同的效力。（二）公司章程对公司对外担保限制的方式1、对外担保须经章程确定的决议机关决议根据2005年公司法第16条的规定，公司对外担保的决策权由股东大会或股东会和董事会享有，公司董事和公司高级管理人员是无权独自作出对外担保决策的。如若董事或公司高级管理人员未经公司法定机关决议，越权违规为第三人提供担保，构成他们对公司所负的忠实义务的违反。第105条规定，“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”公司为公司股东或者实际控制人提供担保，则必须经股东会或者股东大会决议，不能由董

24、事会决议。新公司法不允许公司在章程中授权给公司的法定代表人、董事、经理以公司名义为他人提供担保。如果公司的担保行为没有依法由公司的相应机关作出决议，就不具法律效力。根据公司法第16条第2款的规定，只有经得股东会或者股东大会决议同意，公司才能为公司股东或实际控制人提供担保，这条条款实际上算是法律的除外规定，因为法律将股东大会、股东会和董事会在公司对外担保决策权力上的分配问题交付给了公司章程，公司对外担保事项上董事会和股东大会、股东会权力的划分由公司章程来予以决定。考虑到企业集团内部的关联担保在实际操作中频频出现违规现象的事实，2005年公司法谨慎将关联担保的决策权赋予给了股东大会、股东会，排除了

25、董事会的参与决策。排除董事会的决策权而交予股东大会、股东会作出决定，主要是考虑到公司的所有权力皆来自于公司股东，与公司利益重大相关的事项理应由公司股东大会、股东会来行使。我国采取的是股东会中心主义，不同于美国的董事会中心主义，根据股东会中心主义，股东会决策的事情在重大程度上应当大于董事会所决策的事项。因此，以股东会、股东大会作为关联担保行为的决策机构，比董事会作为关联担保行为的决策机构更接近股东权思想，因为关联担保行为是对股东的切身利益影响比较大的行为。此外，我国国有独资公司存在一种较特殊的性质。根据公司法第67条的规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。与通常股东

26、会以决议的方式行权不同，该机构通常以文件、纪要的方式行使股东权利。对于此种国资委文件、纪要方式出现的担保授权，也应该肯认其有效性。对于国有独资公司担保，需要国资委审批的，如果公司出示相关审批，则应视为国资委己经授权;反之，公司如未能提供相关审批，则债权人应要求公司提供该审批，如公司不能提供，应视为公司未取得相关担保的授权。2、对外担保不得超过公司章程规定的限额公司对外担保产生的风险一般是和担保数额的多少成正比的，担保数额越多，风险越大;担保数额越小，风险越小;不向他人提供担保，则不会产生担保的风险。因此，公司可能会对担保的金额进行限定。我国公司法没有明确限制公司的对外担保数额，而是授权给了公司

27、章程，由公司章程决定是否对担保数额进行限制。对于超过了公司章程规定的限制性数额的担保，该担保的效力认定问题，应当区分数额来确定。如果公司章程规定了公司作出对外担保决议的机关必须是股东大会、股东会，但实践中，却是由董事会作出的决议，则应当认定该对外担保决议为可撤销决议。由于债权人没有履行形式上的审查义务，其自行承担一切后果，不受保护，一旦该担保决议被撤销，担保合同归于无效。但是，如果股东大会、股东会达成股东共同意志，能在事后追认董事会所作出的该担保决议，则担保决议的作出不再违反公司章程的规定，视为有效。该点也同样应该适用于关联担保，因为如果某项关联担保决议的作出违反了公司章程规定的表决方式时，该

28、项决议属于可撤销决议。因为债权人对此负有形式审查的义务，推知其应当知晓公司有关于担保限额的规定，公司超过公司章程规定限额部分的担保数额无效，债权人自行承担责任。为避免超额担保的风险，债权人应当认真审查公司章程规定，注意股东会决议或董事会决议是否超越公司章程规定的担保数额。另外应当明确的是，公司法规定了上市公司提供担保的特殊规则，根据公司法第122条的规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，必须由公司股东大会做出担保决议，并经出席股东大会的股东所持有表决权的三分之二以上通过。另外，台湾法律允许信托投资和银行两种的金融机构存在，他们专业承做保证业务不过台湾有相关法规进行限制。一

29、般来说，设立银行要先得到“财政部”的审核，还要签订担保合同，另外公司还要制订一些相关制度如：批准程序、审查程序以及事后救济制度。虽然信托公司承接国内外业务，但在额度上也是有一定标准的，承接的总额不能超过信托公司净值的五倍，没有担保的保额不能超过公司的净值。而且对同一个客户的授信额数不能超过信托公司净值的五分这一。对于同一个没有担保的客户授信额度不能超过公司净值的二十分之一，而对其余一般银行来说，对任何一个客户的授信额度不能超过银行净值的二十分之一。3、 对外担保须经审查债务人的财务状况公司对外提供担保，可能会导致公司承担债务，当债务人到期无法清偿债务时，这种或有的债务就变成了公司的实际债务，由

30、公司履行清偿责任，这样一来，必然导致股东的利益受损，公司净资产的相应减少。所以，审查债务人的财务状况是公司对外担保的必经环节。公司的资产状况则是公司信用的保证，财资雄厚的公司往往被认为是好的交易对象。原则上，公司作出对外担保应该在自己的能力范围内作出，实践中，因为各种各样的原因，公司提供的对外担保数额往往超过了自己的资产总额。而我国现行的法律也没有就公司在多大的范围或者限度内作出担保作出明确规定。如果公司无限制的对外作出担保，由于公司承担的是有限责任，在其财产有限的情况下，交叉担保的公司之间，债务链条一步步被绞紧。所以，债务人坚实的财务状况可以有效的规避公司对外担保的风险。4、禁止对外担保有一

31、种观点将公司法第16条的规定理解为:公司提供对外担保的前提条件是公司章程里必须要有对公司担保的相关规定，如果公司章程没有规定公司可以对外提供担保，则认为公司不得对外提供担保。公司对外提供担保的事项应当是属于公司自治的范畴，公司有选择行使还是放弃其对外担保的能力，法律并不加以干涉。公司章程是由公司的股东大会、股东会予以制定，如果公司章程中明确规定禁止公司提供对外担保，说明股东们想要通过禁止公司的对外担保能力来保护公司的资金安全。因此公司在公司章程里面禁止公司对外提供担保并不违反法律，如果公司章程明令禁止对外提供担保，公司作出的对外担保决议，该担保决议无效。但是，如果某一时刻公司出于经营的需要，在

32、没有修改公司章程的情况下，全体股东同意公司对外提供担保的，多数观点认为，这个时候可以将全体股东的集体行为视为是一种对公司章程的变更，从而认定该次对外担保有效。因为股东会违反公司章程的规定作出的决议是可撤销之决议，但是经过公司全体股东的一致同意，公司对外担保的可撤销决议可以因为他们的集体意志而得到修复，因为公司章程本身就是公司股东的意思表示。因为公司自治从其本质上来说实际上就是股东自我治理，股东通过公司章程来实现自治，公司章程不应该成为股东意志表达的阻碍。因此，即使公司章程明文禁止公司对外提供担保，在公司章程未被修改，但是经过全体股东共同同意的情况下，公司作出的对外担保决议应当被认为是合法有效的

33、。这样既有利于保护交易的安个，又有利于保护交易相对人的利益。不过遇到这种情况后，公司应当尽快依照公司登记管理机关的相关规定到工商管理登记处对公司章程进行变更。二、公司对外担保效力的比较法考察（1）原则禁止，例外允许我国台湾地区的公司对外担保制度是典型的“原则禁止，例外许可”立法模式。台湾地区1966年修正前的“公司法”第23条规定:“公司除依其他法律或公司章程规定以保证为业务者外，不得为任何保证人。”台湾地区1966年修正之后“公司法”第16条第1项规定:“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”台湾地区立法者为达到维持公司资本的目的，避免保证行为危及公司资产，对担保设

34、立了严格的规定。因此修订后的“公司法”虽然在一定程度上对担保放松了管制，但是整体仍然十分严苛。”台湾学者认为，此种立法理由在于保证行为原则上是无偿行为，保证人提供担保除了情感或人际关系上的目的，此外实在难言有任何法律上的利益。公司是法律拟制的主体，公司财产是由股东出资以及公司债权人对公司的债权组成的集合。从事保证这类无偿法律行为，与公司以营利为目的的特征不符。此外，若公司负责人以公司的名义向他人提供保证，负责人本身可能获得事实上的利益，但却会损害公司法律上的利益。因此，为保障公司、公司股东、公司债权人的权益，维持公司财产的稳定，原则上应当禁止作为无偿行为的公司对外担保。与世界各国立法例相比，台

35、湾地区“公司法”的立法模式有很大不同，对此岛内的部分学者也持有异议，建议修改公司法，放宽对公司对外担保的限制，以便于中小企业对外融资之需。“台湾地区在2001年和200_5年对“公司法”进行了修订，修正条文一共达到200多条，但仍未修正“公司法”第16条关于担保的规定。然而，这种“原则禁止，例外许可”的模式在实践中能否达到预期的立法目的，却值得怀疑。因为在实务中，公司在社会上并不能完全独立生存，经常需要相互支持融资或担保，为避免自缚手脚，绝大多数公司都会在章程中注明“本公司为业务需要，可以对外担保”，这就导致“公司法”第16条的规定形同虚设。（2） 原则允许，例外禁止英美法系中，传统观念认为，

36、公司的固有权利能力并不包括公司对外担保，公司原则上不可以对外提供担保，除非该项对外担保的提供是附随公司业务或者是有利于公司获得额外收益的业务，或者在法律或者公司章程有明文规定的某些特定情况下，公司才可以对外提供担保。公司对外担保被认定为是越权行为，其并非公司所当然固有的能力。根据越权行为规则的理论，公司超越公司章程所为的越权行为，对公司不产生效力，但这样一来，公司自身越权为担保的，善意第三人没有办法得到有效保护。因此，后来，欧盟公司法第一号指令作出规定，即使公司章程中对公司机关权利能力作出限制，也不能对抗善意第三人。也就是说，公司机关违反公司章程的规定，越权行为不对第三人发生效力，公司仍然需要

37、就其公司机关所为的行为向善意第三人负担责任。英国1985年公司法第336条规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股股东从事的信用交易提供担保。英国公司法不仅规定公司为其股东提供担保，而且还明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保，但是却明确禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，此即所谓“原则允许，例外禁止”。英国2006年公司法第197, 198条规定:公司不得对公司或其控股公司的董事提供贷款以及准贷款或者提供任何人对该董事的贷款相关联的保证或者担保，除非交易己经被公司成员的决议通过。如果董事是公司控股公司的董事

38、，交易必须同时己经被控股公司成员的决议批准。第200条规定了对向与公司或者其控股公司的董事相关联的人提供担保的条件，即也需要公司成员的决议批准。由此可见，英国2006年公司法允许了公司为董事提供担保，只不过要有更严格的程序要求。（3）不限制公司对外担保的立法模式美国公司法并没有就公司对外担保的能力单独列一条，但是将其概括规定在了公司的权利当中。根据美国标准商事公司法”第3.02节第5条规定，允许公司将其全部或者部分财产设定抵押或质押，第7条允许公司在为出具保证书的情况下，将公司的任何财产、特许经营权以抵押或质押的方式为公司提供担保。这一规定被美国多个州在立法中予以采用。也就是说，原则上允许公司

39、提供担保的立法模式被美国多数州的公司法所采取。美国公司法就公司担保能力的态度上经历的变化是从禁止到允许。在初期，为了规避风险，美国公司法采取了禁止公司对外担保能力的态度;随着经济的发展和市场的需要，考虑到公司对外担保对公司的诸多益处以及必要性所在，美国公司法采取了允许公司对外担保能力的态度。美国公司法第8.41节规定，公司高级职员依照公司章程的规定，享有权利并在规定范围内履行职责，在与公司章程规定一致的范围内，公司高级职员履行董事会规定的责任，根据董事会授权，公司高级职员可以将他职权范围内的事务授予公司其他职员。虽然美国立法没有明文规定公司的对外担保决议作出的机关，但是公司的对外担保决议实质上

40、应当由董事会或者董事会授权的高级职员作出。在公司提供对外担保的对象上，美国公司立法没有任何限制。同英国公司法的选择一样，美国公司法也允许企业集团内部成员间提供关联担保。 如上所述，关于公司对外担保制度，现今境外主要国家和地区形成了“完全许可”、“原则许可、例外禁止”、“原则禁止、例外许可”三种立法模式，笔者在考察各国立法例的基础上结合自己对本问题的研究，提出了如下不同的划分方式:一是“选入式”，以台湾“原则禁止、例外许可”立法模式为代表。此种立法模式强调只有当公司章程对对外担保事项进行明确约定时公司方能对外提供担保，公司章程的相关约定是公司提供对外担保的前提。二是“选出式”，以美国“完全许可”

41、立法模式为代表。此种立法模式确认公司原则上可对外提供担保，除非公司章程对此作出禁止性规定。笔者认为，与台湾地区一样，该立法模式也肯定了公司章程在公司对外担保中的重要作用，但是其旨趣恰与台湾地区“公司法”的规定相反，即只要章程没有作禁止性规定，则公司可以对外提供担保。从本质上来说，无论“选入式”抑或“选出式”都是在确定对外担保原则的基础上赋予公司章程自由选择权，只是行使的前提不同而己。三、公司对外担保效力的正当性 （一）公司对外担保的内涵担保是担保人对债权人承诺，在债务人未能或不能清偿债务时，替代债务人清偿债务，或以特定的价值物清偿债务。公司担保作为担保的一种形式，其制度作用及存在价值也是为了增

42、进债权人的债务获偿信心。在公司对外担保中，“公司作为一方平等的民事主体，作为担保人以本公司财产或者自身信用为标的，为本公司股东、关联关系人、其他企业或者个人提供担保，在债权不能实现时，按照法律的规定或者合同的约定，担保权人得以对特定财产拍卖、变卖以实现债权或者要求公司履行信用以保障债权实现”。 现有的法律规定并未对公司对外担保的对象进行限定，“公司担保既包括公司为本公司股东和实际控制人提供的担保，也包括为其他任何企业和个人提供的担保”。现公司法也没有限定公司对外担保的形式，公司既可以提供物的担保，也可以保证人的身份提供担保。公司因提供对外担保所形成的并非实质债务，而是基于对债权人的担保承诺而形

43、成的或有债务，“一旦被担保人无法偿还或者故意不偿还到期债务，该或有负债则转化为公司的实际负债”，此时公司才需要为所作出的担保承担债务清偿责任。作为公司法的重要制度之一，公司对外担保制度不仅对于公司的运营以及发展意义重大，对于整个市场经济的发展也起着至关重要的作用。一方面，公司对外担保是公司商业发展的需要。作为市场经济最活跃的主体，为促进公司自身的发展，公司往往参与了大量的交易，这对于公司的资金状况提出了很高的要求，而非银行金融机构的公司，往往并不具有强大的融资能力，特别是中下企业表现得尤为突出，正如有些学者所指出的那样，“广大中小企业发展的最大瓶颈之一就是融资困难，而融资困难背后的主要原因则是

44、担保难求”。公司对外担保作为被担保公司增强对外负债资信的重要手段，能够有效解决公司融资难的实际状况，加快公司的发展，这切实符合公司的商业利益，对于公司的长远发展意义重大。另一方面，公司对外提供担保符合市场经济发展的客观需要。商品经济发展的重要特征是身处其中的各个商事主体联系口益密切，成为一个不可分割的主体。其中任何一个市场经济主体的风险都有可能扩展至整个市场，从而形成整个市场经济的系统风险。公司担保制度对于减小整个市场经济运行的风险至关重要，有助于保护市场经济的平稳、健康发展。综上，笔者认为，作为担保体系中的主要形式，公司担保对于资金的融通、交易的安全乃至于经济的发展都至关重要。也正由于公司对

45、外担保具有极为重要的制度价值，该制度方能获得法律的认同。 （二）信赖原则信赖原则实际上就是以第三人的信用确保债权的实现，其实质是把履行债务的主体及其财产范围，由债务人扩展至第三人，以增加债权人受偿的机会。财产担保是以债务人或第三人的特定财产确保债权的实现。由于特定财产成为担保财产后，所有人对其权利的行使就受到限制，故其实质就是让担保财产退出交易领域，使债权的给付利益免受不测风险。我国担保法规定的担保类型有抵押、质押、留置、保证、定金共五种，其中保证属于信用担保，而财产担保中，按照民法理论，除定金外，抵押、质押、留置均属于担保物权。公司可以为他人债务提供担保的方式有保证、抵押和质押这三种形式，实

46、践中以保证为主，即以信用担保为主，这就意味着公司与第三方债务人之间存在着无形的信赖关系。针对公司董事个人而言，其对公司的义务主要包括忠实义务和注意义务。前者强调董事在自身利益与公司利益相冲突时，不得损害公司利益，为己谋私;后者强调董事对公司负有的谨慎勤勉的注意义务，不能因疏忽而导致公司受损。在公司对外担保问题上，可以清楚规定对债务人资信能力的考察属于董事的注意义务。公司董事应当详细了解债务人的资信情况，来谨慎作出公司是否提供担保的建议和决定。如果公司董事违反注意义务，可以规定相应的责任。股东作为公司成功发展的最大受益者，也是公司风险的最终承担者。重大的需要由公司大股东会、股东会作出担保决议的情

47、况下，董事会应当将考察到的债务人的资信情况集合公司自身的运营情况呈报给公司股东大会、股东会，股东会根据董事会呈报的情况来作出公司是否担保的决议。如果董事怠于履行该方面注意义务，呈报给公司的信息有瑕疵而不够完整，公司股东大会、股东会根据该信息作出错误的担保决定的，可以追究相关董事的责任。在公司对外担保制度中，加强和完善公司董事、经理的注意义务，将对债务人的资信能力考查纳入其中，通过强化公司董事、经理的注意善管义务并规定相应责任，可以督促董事、经理作出谨慎的担保决定，大大降低公司在对外担保过程中可能遭受的风险和承受的损失。公司因承担担保责任而遭受的损失如果是由董事、经理违背忠实义务造成的，那么根据

48、我国公司法第63条规定，董事、经理个人应当向公司承担损害赔偿责任。在此情形下，怎样判断“有理由相信”董事、经理享有代表公司签订担保合同的代理权?是否董事、经理出具自己的身份证明文件、加盖公司印章的授权委托书、加盖公司印章的担保合同就足以构成“有理由相信”?主合同债权人是否有义务主动审查公司章程，以及公司股东会、董事会有关同意向自己作出担保的决议文件?这是一个值得探究的问题。非经股东会或者董事会决议不得以公司资产对外担保成为了董事、经理对公司所负有的一项忠实义务。该项忠实义务被我国公司法明确规定，当然就具有了公开宣示的效果，对全社会具有公示力、公信力，这种公开宣示的具体效果，只在于全社会都知道公

49、司在对外担保问题的内部关系，是必须经过股东会或者董事会决议后董事、经理才能对外实施担保行为，董事、经理未经股东会或者董事会决议，通过就对外担保将承担法律责任，法律的这种公开宣示的结果，并不在于董事、经理用公司资产对外签订担保合同时，应当提供公司章程、股东会或董事会决议文件，也不在于主合同债权人应当审查提供担保的公司的章程、股东会或董事会决议文件。 （三）效率原则效率原则，顾名思义就是有效提升公司对外担保的速度，所谓知己知彼方能百战百胜，只有交易双方对各自的信息、要求了如指掌才能加快公司对外担保的含金量与速度，这就需要公司与债务人双方之间的信息进行交流与披露。公司出于维护自身声誉以及继续吸引投资

50、者的资金，以及保证与债权人继续进行交易的目的，往往会对公司作出的对外担保事项进行隐瞒，不完全透露给交易相对人。法律应该要求公司对自身的对外担保行为进行信息披露，因为只有公司对其对外担保信息进行了完全的披露，才能更好的保护公司股东以及公司债权人的利益。首先，公司应当在公司章程中事先明确说明，声明其有可能为第三人提供担保，使得公司债权人和投资者对自身风险和收益能作出相应的判断和合理预期。其次，在公司作出对外担保决定后，应当及时按照法律的规定，对公司的对外担保事项进行详细披露，因为公司的对外担保行为会对公司的负债以及资信情况产生重要影响。同时，对债务人的资信情况，该项担保作出后可能的收益情况，该项担

51、保可能承受的风险，债务人的还债能力、还款情况以及在公司偿还债务后对债务人的追偿情况等都应该加以披露。4、 公司对外担保效力的构成要件 （一）公司代表权人实施公司章程限制的行为 在允许公司为各类市场主体债务提供担保的前提条件下，公司依据章程规定，由股东会或者董事会有效决议作出的公司对外担保，只要不存在其他非法因素，自然应当合法有效，由公司承担全部法律责任。但在市场实践中，公司中的董事、经理等出于个人或小集团私利等原因，违背法律规定的忠实义务，未经股东会或董事会同意，私自用公司资产以公司名义对外担保的事件多有发生。许多国家和地区的公司法都规定董事、经理除经股东会或者董事会决议外，不得以公司资产对外

52、提供担保。那么，非经股东会或者董事会决议不得以公司资产对外担保就成为了董事、经理对公司所负有的一项忠实义务。公司法明确规定该项忠实义务，具有公开宣示的效果，对全社会具有公示力、公信力，这种公开宣示的具体效果，只在于全社会都知道公司在对外担保问题的内部关系，是必须经过股东会或者董事会决议后董事、经理才能对外实施担保行为。如果公司章程规定了对外担保的限额，相关机关或个人超出公司章程规定对外提供担保，一般认为在章程规定的限额以内的担保有效，超出章程规定限额的部分应为无效。当然具体情况也应结合担保债权人的注意义务大小来判断效力。具体可分两种情况，一种是担保债权人对公司章程规定的担保限额有相关的审查义务

53、，则超出限额部分的担保应为无效;另一种是担保债权人并不知道或不应当知道公司章程的限额规定，则不宜否定超出限额部分的效力。为了维护交易的安全和效率，按照担保数额在有限责任公司章程里规定一个对外担保的权限额度是一个比较可行的办法，即按担保数额来确定担保决定权的归属及担保的效力。当对外担保数额不超过公司注册资本或净资产的一定比例时，担保事项可由公司股东会或者董事会作出决议，此担保为有效，当担保事项超过一定比例时超过的部分则为无效。如此既对有限责任公司对外担保有所限制，又维护了有限责任公司的资本稳定及正常交易。公司担保决策程序的限制不仅不是对公司对外担保能力的限制，恰恰相反，现公司法对公司对外担保程序

54、的限制是对公司对外担保能力的维护，因为只有有效防止公司董事、经理等公司实际经营控制主体态意通过担保损害公司、股东利益进的行为，公司对外担保能力才能得到切实的保护并充分体现出制度价值。（2） 债权人善意如果债权人确实不知道董事、经理未经股东会或董事会同意用公司资产以公司名义提供担保，而且债权人有理由相信董事、经理享有代表公司签订担保合同的代理权，在此情形下，显然符合我国合同法第49条之规定，构成表见代理，担保合同有效，由公司承担担保责任，董事、经理个人不向主合同债权人承担责任。债权人没有主动审查公司章程，以及公司股东会、董事会的决议文件的义务，也就是说债权人接受、签订担保合同时不审查公司章程以及

55、公司股东会、董事会的决议不影响有理由相信的成立、不影响表见代理成立。我国公司法第11条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力”，没有规定公司章程对第三人也有约束力;我国公司法第46条、第112条规定董事会对股东(大)会负责，即是说股东会决议对董事会有约束力，没有规定股东会决议对第三人有约束力:我国公司法第50条、第119条规定“经理对董事会负责”，即是说董事会决议对董事、经理有约束力，没有规定董事会决议对第三人有约束力。总之，依据现行我国公司法规定，公司章程、股东会决议、董事会决议都不具有对抗善意第三人效力。同时，我国合伙企业法第38条己经作出了“合伙企业对合伙人执行合伙企业事

56、务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人”的规定。为此，作为第三人的主合同债权人，也就没有义务主动要求审查公司章程、股东会或董事会决议文件。从经济活动实践来看，正式的股东会决议或董事会决议上都是有与会股东、董事的或同意或异议的签名的，而这种关于决议的谁同意、谁异议的内部信息，应当属于公司保密的范围，不应当让主合同债权人审查，而且未进入司法程序主合同债权人也不能向工商机关查阅公司章程。同时，主合同债权人审查公司章程、股东会或董事会决议也必然降低经济活动效率，不符合交易快捷要求。从商事交易习惯来看，从前主合同债权人与提供担保的公司签订担保合同时，也没有向公司索阅章程、股东会或董

57、事会决议文件习惯。所以，无论是从经济活动实践的内在要求来看，或是从商事交易习惯来看主合同债权人都没有义务主动要求审查公司章程、股东会或董事会决议文件。不少国家公司立法，均明确规定公司章程中限制董事会或董事权力的规定不能对抗善意第三人。如日本商法第262条规定，“总经理、副总经理、专务董事、常务董事和其他被认为有代表公司的权限等名称的董事所做的行为，公司在该董事虽无代表权的场合，仍对善意第三人承担责任”。德国有限责任公司法第37条第2项规定，“对业务执行人的公司代表权的限制，对第三人不具有法律效力”。“在与公司之间，董事必须遵守章程、股东例会和监察委员会对他们的活动所规定的限制。然而这些内部限制

58、无论第三方是否知晓，都对他们(第三方)不产生效力(除非涉及到勾结诈骗的情况)”。我国台湾民法第27条第3项也规定，“对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人”。（3） 关联与非关联担保1、关联担保关联担保是指公司为其关联人债务提供的担保。担保包括保证担保、抵押担保或质押担保。我国的公司法、担保法、证券法等法律中并未使用“关联担保”这一个词，更没有定义其概念;企业会计准则深交所股票上市规则上交所股票上市规则等规范性文件虽将其列为关联交易形式之一，但也没有直接定义其概念，只是通过关联交易的定义间接实现的。其中，会计准则第36号一一关联方披露的第七条规定:“关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款”;第八条规定关联方交易的类型通常包括下列各项:购买或销售商品;担保等。第三条规定:“如果一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，称为关联方。关联担保，特指发生于有关联