论非法经营同类营业罪

1、广西民族大学 本科毕业论文（设计）论文题目 论非法经营同类营业罪 学院（系）： 专 业 ： 年级班级 ： 学 号 ： 学生姓名 ： 指导教师 ： 职称： 毕业论文（设计）任务书课题名称论非法经营同类营业罪指导教师姓名工作单位一、主要内容： 非法经营同类营业罪是97刑法规定的一项新型经济犯罪，旨在规制国有公司、企业中以董事、经理为代表的高级管理人员违反竞业禁止义务、侵害公司、企业管理秩序和经济利益的危害行为。由于经济犯罪行为必然首先是经济违法行为，所以解释经济刑法和解释传统刑法的具体方式有一定差异，即在秉承常用刑法解释方法之同时必须对经济法规和经济生活领域实景有准确的把握，并努力使之达到协调。据

2、此，本文对非法经营同类营业罪进行了细致的分析。首先，对非法经营同类营业罪的立法过程进行了研究，从而解释本罪的立法背景。其次，笔者通过对本罪构成要件逐一分析，说明理论界对本罪构成要件一些观点及笔者对本罪构成要件的一些观点。再次，本文主要分析本罪与贪污罪、受贿罪的区别，而后，笔者对其进行了深入的细致研究，并对其进行了总结。二、基本要求（基本技术要求与数据）校图书馆所藏文献及资源数据库Internet上的相关论坛及相关网站Internet上国内外的资源数据库三、论文（设计）工作起始日期：自 年 月 日起，至 年 月 日止四、进度与应完成的工作：1、2014年11月18日，讨论论文选题。2、2014年

3、11月25日，开始着手资料搜集整理工作。3、2014年12月2日，确定论文结构和写作方案，着手论文的初步写作。4、2014年12月9日，就论文写作中的结构布局进行讨论，指出论文中存在问题。5、2014年12月16日，确定论文提纲，填写开题报告。6、2014年12月23日，修改开题报告。7、2014年12月30日，修改开题报告，布置论文初稿写作。8、2015年1月7日，布置假期论文任务，要求完成初稿写作。9、2015年3月3日，修改初稿，对其中措辞、参考文献、病句提出了进一步修改。10、2015年3月10日，修改初稿。11、2015年4月20日，定稿准备答辩。五、主要参考文献、资料1曹坚,吴允锋

4、.反贪侦查中案件认定的疑难问题.中国检察出社,20112张明楷.刑法学.法律出版社.20113王昌学.市场经济犯罪纵横论.法律出版社.20014王作富.刑法分则实务研究（上）.中国方正出版社.20045马克昌.经济犯罪新论破坏社会主义市场经济秩序罪研究.武汉大学出版社.20006李中煜,李洪欣，王斌.国有企业职务犯罪现状与防范研究.中国经济出版社.20107冯波,刘澹.妨害对公司、企业的管理秩序罪认定与疑难问题解析.中国人民公安大学出版社.20098林亚刚,周京平.妨害对公司、企业的管理秩序罪办案一本通.中国长安出版社.20079曹坚.经济犯罪疑难问题与审判政策解析.上海社会科学院出版社.20

5、1010倪泽仁.经济犯罪刑法适用指导.中国检察出版社.2007年11孙明先.背信罪的比较研究.同济大学学报（社会科学版）.2004，15,6.12陈兴良.刑法疏议.北京：中国人民公安大学出版社.1997.649.13张明楷.关于增设背信罪的探讨.中国法学.1997,1,70.14赵秉志.刑法相邻相近罪名界定与运用.吉林人民出版社.200015孙力.妨害对公司、企业的管理秩序罪.中国人民公安大学出版社.199916鲍绍坤,新刑法与公司、企业犯罪.西苑出版社.1998目 录论非法经营同类营业罪1绪论11.1研究背景11.2研究目的与意义11.3研究方法12非法经营同类营业罪概述22.1非法经营同类

6、营业罪的立法背景22.2非法经营同类营业罪的合理性23非法经营同类营业罪的基本特点23.1客体特征23.2主体特征33.2.1对企业的界定33.2.2对管理层的界定34非法经营同类罪在实际中应注意的问题与完善的措施44.1非法经营同类罪在实际中应注意的问题44.2完善的措施44.2.1增加适用资格刑44.2.2合理界定5结论5参考文献6致谢6摘要 随着我国经济的发展，非法经营同类营业罪的相关问题，也开始渐渐的被人们重视起来。在现实情况中，非法经营同类营业罪是97刑法规定的一项新型经济犯罪，之所以要制定这样的法律，主要就是希望能够在现实中对国有公司、企业中以董事、经理为代表的高级管理人员进行规制

7、，避免他们违法经营禁止的业务、从而侵害公司、企业管理秩序等等。此外，非法经营同类营业罪的产生，这能够较好的“挽救”企业的经济利益行为。由于经济的犯罪行为，首先必定是一种经济的违法行为，因此，对经济刑法的解释，就势必会与传统刑法的解释方式，存在着一定的差异，也就是说，即依靠常用刑法的同时，必须要对其方法进行解释，甚至还需要对经济的法规和经济生活领域的实景，有一个大体的准确把握，并努力的使之能够达到协调的状态。据此，本文对非法经营同类营业罪进行了细致的分析。首先，对非法经营同类营业罪的立法过程进行了研究，从而解释本罪的立法背景。其次，笔者通过对本罪构成要件逐一分析，说明非法经营同类营业罪的具体特点

8、，再次，本文主要分析了本罪目前存在的问题，而后，笔者对其进行了深入的细致研究，并对其进行了总结。力求能够为非法经营同类营业罪的完善，提供一定的理论依据。关键词：非法经营；管理；经济AbstractWith the development of our national economy, related problems of the crime of illegal business operations, also began to gradually taken seriously by people. In reality, the crime of illegal business o

9、perations is a new type of economic crime, 97 criminal law, is to make these laws, mainly is the hope can in reality to the State-Owned Company, enterprise manager to director, as a representative of the senior management regulation, to avoid their illegal business prohibited business, to harm the o

10、rder the company, enterprise management. In addition, crime of illegally operating the same business, economic interests behavior which can better save enterprises.Because the crime of economy, first of all must be an unlawful act, a kind of economy therefore, on the economic explanation of criminal

11、 law, it will with the traditional explanation of criminal law, there are some differences, that is to say, they depend on the common criminal law at the same time, must be on the methods to explain, even need to economic regulations and economic life in the real field, a general grasp, and the effo

12、rts to enable it to achieve the coordination of the state.Accordingly, this paper makes a detailed analysis of the crime of illegal business operations. First, of the legislative process of the crime of illegally operating the same business is studied, thus explaining the legislative background of t

13、he crime. Secondly, the author through the elements of this crime one by one analysis, explain the specific characteristics, the crime of illegal business operations again, this paper analyses the existing problems of this crime, and then, the author makes a detailed study on it deeply, and has carr

14、ied on the summary. Strive to perfect the crime of illegally operating the same business, provide certain theoretical basis.Keywords: illegal operation; management; economy1绪论1.1研究背景从现实情况来看，由于我国过去长期实行了计划经济体制，因此，我国国有资产的运营，就一直存在着包括形式单一、效益低下在内的种种棘手问题，这也就使得我国国有企业的亏损面，远远要超过其他企业，国有资产的流失，也十分严重。实际上，之所以会出现这种

15、状况，其中的原因十分复杂，但是，我们可以确定的是，相关经营方式和具体管理手段的行政化，无疑是对国有企业健康、顺利发展产生制约的重要因素之一。自从改革开放以来，我国政府在国有企业方面，进行了很多的工作，其中一项最为重要的措施之一，就是在实际情况中，建立了现代企业的制度，用较为科学的方法，更好的符合了市场经济规律，从而对国有企业进行了管理，促使国有资产能够在实际情况中，有效的进行增值。而非法经营同类营业罪，正是在这样的背景下制定的。毫无疑问，非法经营同类营业罪往往会发生在公司、企业中，而其相关的行为主体，就是身处国有公司、企业决策层或管理层的董事、经理，从非法经营同类营业罪相关行为的社会危害性看，

16、其不仅能够在实际情况中，对公司、企业进行规范管理的秩序进行损害，其甚至还能够直接的影响我国国有资产的保值增值，从而妨害社会主义市场的正常运行秩序。而在我国刑法中，增加非法经营同类营业罪这一项重要罪名，无疑对确保国有资产保值增值，维护公司、企业管理制度，有着极为重要的意义。1.2研究目的与意义近年来，随着我国经济的快速发展，我国各个地区“非法经营同类营业罪”的问题也渐渐地出现在了我们眼前。由于现实中的种种原因，我国企业面临的压力，也变得越来越大。事实上，在国家政府的指引和领导下，非法经营同类营业罪的确立，已经对现状进行了一定的改善，但是，如果不对其进行研究，那么这样的改善势必不会彻底。据此，本文

17、对非法经营同类营业罪进行研究，希望能够为现实情况中非法经营同类营业罪的体系构建，提供一定的理论依据。除此之外，从现实情况中，对非法经营同类营业罪的问题进行实际的研究，这一问题，已经成为了我国企业发展过程中的重要任务之一。这也使得本文的研究具备了一定的现实意义。1.3研究方法在合理的情况下，本文采取理论分析法、文献分析法、归纳整理法、对比分析法等进行定性研究。为了对非法经营同类罪的相关问题进行完整的剖析，笔者查阅了大量关于非法经营同类罪方面的理论等内容，掌握了现代法治背景下，完善非法经营同类罪的相关方法，着力提升了本文的深度性。而通过文献分析法，笔者在查阅了相关人员对非法经营同类罪研究的文献、期

18、刊的基础上，通过归纳整理法，重点对参考文献进行了全面的分析、整理，这也就使得本文更具理论性和指导性。2非法经营同类营业罪概述2.1非法经营同类营业罪的立法背景随着我国经济的发展，现实中越来越多的企业管理人员，对同类营业进行非法经营。在这样的背景下，非法经营同类营业罪也就得以成立。改革开放以来，我国政府在国有企业方面，进行了很多的工作，其中一项最为重要的措施之一，就是在实际情况中，建立了现代企业的制度，用较为科学的方法，更好的符合了市场经济规律，从而对国有企业进行了管理，促使国有资产能够在实际情况中，有效的进行增值。而非法经营同类营业罪，正是在这样的背景下制定的。非法经营同类营业罪往往会发生在公

19、司、企业中，而其相关的行为主体，就是身处国有公司、企业决策层或管理层的董事、经理，从非法经营同类营业罪相关行为的社会危害性看，其不仅能够在实际情况中，对公司、企业进行规范管理的秩序进行损害，其甚至还能够直接的影响我国国有资产的保值增值，从而妨害社会主义市场的正常运行秩序。为了对这种情况进行地质，国家相关部门以“非法经营同类营业罪”为警示，对那些不法分子进行了警告。2.2非法经营同类营业罪的合理性想要对整体问题进行研究，首先就应该明确非法经营同类营业罪的合理性。毫无疑问，非法经营同类营业罪隶属于刑法，而刑法，则是社会控制方面的最终手段，毫无疑问，无论在哪种体质的国家之中，这样的理论都应该处于各国

20、刑法理论当中的纲领性地位，它的中心思想基本是:首先，只有对社会具有着一定程度危害性的行为，才被允许使用刑罚的惩罚。其次，在使用具体的刑事惩罚时，还必须要与社会的关系保护进行一定的适应。最后，刑法的规定，本身必须要具有一定的“必要性”，特别是在现实情况中，不可以使用意义不够重要的措施，就是说，国家规定，刑法的实施不允许对保护的对象提供不充足的刑法保护。因此，在具体的经济领域中，作为社会控制工具的刑法，也必须要遵循这一基本的原理，这就是非法经营同类营业罪的合法性。3非法经营同类营业罪的基本特点3.1客体特征非法经营同类营业罪的基本特征，需要从主体、客体两方面对其进行分析。从刑法分则的具体体系看，非

21、法经营同类营业罪，被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中的第一节，这一节主要就是“公司、企业的管理秩序罪”的内容，因此，就章的具体内容来看，非法经营同类营业罪的同类客体，就应该是社会主义的市场经济秩序。而再就节的内容看，其同类的客体，就应该是公司、企业的具体管理秩序。但是，在现实情况中，对非法经营同类营业罪的直接客体“究竟是什么”，国内学者还存在着较为不同的看法，其中，有的认为，非法经营同类营业罪的直接客体，是对国家公司、企业进行了侵害，除此之外，对董事、经理职务的忽视以及相关的忠诚义务，包括公平竞争的经济秩序等等，也要包括在其中。此外，还有的学者认为，非法经营同类营业罪的直接客体，是侵

22、害了国家对国有公司、企业的具体管理制度。在这里，笔者认为，行为人在实施非法经营同类营业罪时，国有公司、企业的管理秩序，必然存在着一定的问题，而其中的是利益，却未必会完全的受损，甚至可能只是受到了一点威胁，并没有造成实际的损失。而国有公司、企业利益所受到的具体损害，则是指国有公司、企业因非法经营同类营业的行为，间接的增加了经营成本，从而丧失了原有的竞争优势，或者是损失了一定的商业机会，这就基本是非法经营同类营业罪的直接客体。因此，在对本罪进行具体的认定时，尤其是对其客体特征进行研究时，绝对不能因为国有公司、企业的利益未受到实际的损害，而否定了非法经营同类营业行为的具体危害性。3.2主体特征3.2

23、.1对企业的界定从非法经营同类营业罪的主体特征来看，其主要对企业进行了界定。从国有公司、企业的角度来看，其资本基本完全由国家进行投入，因此，其全部的资本，也应该归国家所有。而国家作为企业的出资人，其一般并不直接的进行具体的投资管理，此外，相关的经营活动，也往往不在国家管理的范畴。在现实情况中，国家更多的是根据“统一领导、分级管理”的具体原则，由各级国家机关或其具体授权部门的代表为主体，代替国家行使股东的权利，并负责具体的投资、管理和经营活动。在这其中，国有公司、企业作为生产经营法人组织机构，其对于国有企业，就会拥有着双重身份，其同时还需要兼顾着营利法人和公益法人的特点。3.2.2对管理层的界定

24、管理层主要就是指董事、经理。董事是指由公司、企业全体股东经过具体的选举而产生的，具有实际权力支配资金、执行公司整体事务的组成人员，可以说，董事的权利较大，其可以任意的执行股东会决议，并对业务进行具体的执行与实践，此外，其甚至还要负责公司的日常运作和相关的管理工作，对内，董事、经理需要根据公司、企业的具体要求，及公司、企业相关的章程，对公司事务进行具体的管理，从而更好的执行公司业务，对外，董事还需要根据股东、章程的相关授权，从而代表公司，进行具体的经济活动。而一般的设置业务，则由经理执行。以上所述，基本就是非法经营同类营业罪对管理层的界定。4非法经营同类罪在实际中应注意的问题与完善的措施4.1非

25、法经营同类罪在实际中应注意的问题在实行非法经营同类营业罪的过程中，必须要在实际中在，注意一点的问题，其中最具代表性的问题，就是在非定罪情节与量刑具体量刑方面进行注意。对于这个问题，笔者认为，在量刑的过程中，必须要注意非法利益的数额大小，以及其他的相关情节。在对非法利益数额进行确定之后，相关人员就应该按照适用的非法经营同类营业罪定刑，此外，还必须要结合实际，考虑被告人的行为对国有公司、企业造成损失的大小情况，其中的类型是直接的还是间接的，经济损失是大是小，以及非法经营同类营业的时间长短、营业量大小等，这些定罪的情节，都必须要被重视，从而对被告人进行公平、合理的刑罚。其次，在对非法经营同类营业罪进

26、行量刑时，还必须要注重罚金刑的适用。毫无疑问，罚金刑的适用极为重要，只有对其适当的避免，才能够更好的完成任务。尽管非法经营同类营业罪关于罚金刑的使用方法，已经被规定为“并科或单科制”，但是，由于经济犯罪往往会带有相互感染的特点，因此，为了在现实中，防止经济犯罪人对犯罪经验进行传播，从而造成交叉感染，相关人员就必须要对本罪的初犯，和罪行比较轻微的犯罪人，着重单独的适用罚金刑，力求能够减少拘役等短期自由刑的适用。同时，非法经营同类营业罪往往是因为犯罪人的贪利动机所致，因此，只有对其进行经济上的处罚，才能够真正的防止其犯罪动机的再次形成。4.2完善的措施4.2.1增加适用资格刑想要对非法经营同类营业

27、罪进行完善，笔者认为，在现实情况中，必须要增加适用资格性。在我国的刑法中，资格刑主要就是指对政治权利的剥夺，可以说，这是一项极为严厉的惩罚。但是，无论是在1979年的刑法中，还是在现行的刑法中，除了犯了某种严重的经济犯罪，从而被判处死刑或无期徒刑的犯罪人，应当附加剥夺政治权利终身外，资格刑基本上与经济犯罪没有太大的关系。尽管目前有很多立法者都作出了这样的规定，并对其细致的进行了考虑，但是，从理论上来看，这种规定方式，无疑在科学性、合理性方面，存在着很大的欠缺。从实践看，大量的经济犯罪与犯罪人，往往都掌握着一定的权力，而如果对于某种从事经济犯罪的犯罪人，不剥夺其具体的政治权利，那么，就根本难以有

28、效的消除其继续进行经济犯罪的可能性，因此，笔者认为对于经济犯罪人，尤其是触犯了非法经营同类营业罪的嫌疑人，就必须要适当地加强资格刑的适用。无论是罪有应得亦或是抗拒从严，这一措施都是较为必要的。4.2.2合理界定非法经营同类营业罪的产生，这能够较好的“挽救”企业的经济利益行为。而由于经济的犯罪行为，首先必定是一种经济的违法行为，因此，对经济刑法的解释，就势必会与传统刑法的解释方式，存在着一定的差异，也就是说，即依靠常用刑法的同时，必须要对其方法进行解释，甚至还需要对经济的法规和经济生活领域的实景，有一个大体的准确把握，并努力的使之能够达到协调的状态。因此，相关人员就必须要在实际情况中，对非法经营

29、同类营业罪进行合理界定，从而使其具体的运行达到较为理想的状态。结论综上所述，由于我国过去长期实行了计划经济体制，因此，我国国有资产的运营，就一直存在着包括形式单一、效益低下在内的种种棘手问题，这也就使得我国国有企业的亏损面，远远要超过其他企业，国有资产的流失，也十分严重。实际上，之所以会出现这种状况，其中的原因十分复杂，但是，我们可以确定的是，相关经营方式和具体管理手段的行政化，无疑是对国有企业健康、顺利发展产生制约的重要因素之一。自从改革开放以来，我国政府在国有企业方面，进行了很多的工作，其中一项最为重要的措施之一，就是在实际情况中，建立了现代企业的制度，用较为科学的方法，更好的符合了市场经济规律，从而对国有企业进行了管理，促使国有资产能够在实际情况中，有效的进行增值。而非法经营同类营业罪，正是在这样的背景下制定的。毫无疑问，非法经营同类营业罪往往会发生在公司、企业中