民事主体二元结构的反思

1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题民事主体二元结构的反思钱玉林 扬州大学法学院 副教授 关键词: 民事主体/民法/法律地位/非法人组织内容提要: 民法通则所确立的民事主体“二元结构”存在着难以克服的局限。从法律史的角度，民事主体从“一元结构”发展到“二元结构”，是法律适应社会需要的结果。法人走向民事主体的事实，揭示了立法上主体结构的空间是开放性的。摈弃传统确认民事主体资格的某些要素，完全能从理论上和立法上确认“非法人组织”的民事主体地位。一、问题的提出：民法通则的局限我国民法通则用两章的篇幅规定了民事主体制度，即第二章公民(自然人)和第三章法人，显然是采

2、用了二元结构的民事主体架构体系。虽然在公民一章中还规定了个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，但它们并没有破坏整体的民事主体结构体系。由于个体工商户、农村承包经营户和个人合伙在实践中所产生的问题不同于纯粹的自然人，因此有的学者主张它们为特殊的民事主体。但作为特殊的民事主体，在理论上又有许多难以解释的问题。如其特殊性意味着什么，是否与主体的平等性相冲突、这类主体的行为效力如何，等等。基于民法通则的规定，在我国的民法理论上一般将是否具有独立意志、是否具有独立的财产以及是否能独立地承担民事责任等作为衡量民事主体资格的要件。按照这种严格的标准，民事主体的二元结构似乎显得相对的稳定。但这种稳定的法律结构

3、，并不能解决现实中的实际问题。因此，继民法通则之后的立法，受民事主体多元化的影响，作出了某些令民法通则无法解释的规定。如统一合同法第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在这里，既非自然人又非法人的“其他组织”，显然可以成为民事法律关系的主体。而按照民法通则的推理，这个“其他组织”应当包括个人独资企业、合伙企业、法人分支机构等。另外，合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”本条结合第2条的规定，似乎可以反推出这样一个结论，即“其他组织”具有相应的民事权利能力利民事行为能力。否则，不承认其他组织的民事权

4、利能力和行为能力，那么，又允许其成为合同的当事人，不就成了一个矛盾。合同法在事实上推翻了传统民事主体理论中强调的独立财产、独立承担民事责任的要件。另外，企业法人登记管理条例也表达了同样的理念，认为企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，在核准登记的经营范围内从事经营活动。个人独资企业法、合伙企业法等都有类似的规定。由此看来，传统衡量民事主体构成要件的某些因素并不是不可动摇的。这也恰好说明了决定民事主体的本质因素，并非是那些动摇了的因素。笔者认为，人格或权利能力是确立民事主体资格的基本因素，或称民事主体的本质。二、民事主体的本质：法律史的考察民事主体这一概念，在有的国家和地区的立法及学说上称

5、为“权利主体”。根据民法的发展史，民事主体经历了从一元主体到二元主体的演变过程。罗马法以其理性的思维和抽象的方法，确立了民事主体的一元结构。罗马法在其法典中使用了“persona”(“人”、或“人格”、或“面具”)这一概念，但罗马法中没有权利能力的概念，也没有法人的概念。不过，值得注意的是，罗马法承认一些社会团体的利益，虽然这些团体在法律上没有以主体的形式加以确立，但却以“人格体”的姿态出现，得到了法律的保护。法国民法典第9条规定：“一切法国人均享有民事权利”。法国学者在解释这一条文时，受罗马法上“persona”的影响，创造了“人格(personalite)”一词。以人格的有无作为自然人能否

6、适用民法，享有私权，成为权利主体的区分标准。在法国民法典施行的年代，德国学者萨维尼创造出了“权利能力”的概念，并被之后的德国民法典写了进去。此后，权利能力的概念为德国民法典的继承者们所沿用。因此，罗马法对后世的贡献在于将人与人格相分离。从大陆法系民法的发展中可以看出，起源于罗马法的人格用语，到了法国民法典之后，逐渐在法律中形成制度，并在法理上形成了人格学说。至今仍代表多数学者将人格概念等同于权利能力概念，如日本学者我妻荣在其主编的新法学辞典中明确称：“人格与权利能力在相同的意义上使用”。这不能不惊叹法国民法典与德国民法典的影响力有多大0难怪台湾的曾世雄教授不无感慨地说：“权利能力乃秉承罗马法上

7、persona及法国法上的人格而来，并细化为纯法律概念的制度。” 1在我国，比较权威的观点认为民事主体的资格是法律赋予的，而不是天赋的。 2这一观点在解释为什么法律首先将自然人确定为民事主体，然后又将法人认可为民事主体的问题上，似乎有充足的说服力。但问题在于，各国的立法对法人的态度并不十分的一致，如有的国家将合伙视为法人， 3而有的国家则始终坚持合伙不是法人，仍然归属于自然人的范畴。这样，就难免发生疑问：法律在赋予民事主体资格时是否具有理性?如果法律具有理性，那么在对待民事主体问题上应当可以找到一个基本的规则(或称标准)。否则，将对法律产生怀疑，怀疑它的理性，怀疑它是否成了利用的工具。看来，解

8、决这一问题的出路不在于作出某个结论，而在于结论是怎样作出的。回到罗马法，不难发现这样一个情景：自然人因具有“人格”被赋予了主体地位;团体则以“人格体”的姿态受法律保护。换句话说，受法律保护的理由都是因其具有人格的面具。到了德国民法典那里，法人最终因其人格而被赋予了主体地位。从中不难看出，法律赋予民事主体资格的关键在于是否具有人格，而不是由法律先验地确定民事主体的类型，否则难以设想一元结构向二元结构的发展。总之，在民法发展史中埋藏着一把开启民事主体制度之谜的钥匙，同时也蕴涵了民事主体结构具有动态性和开放性的特征。三、法人人格：各种学说的归宿点法人制度和法人理论主要是在近代发展起来的。法人理论的争

9、论是近代法学上最大的争论之一。主要产生了三种代表性的学说，即法人拟制说、法人否定说和法人实在说。 4法人拟制说在罗马时代的法学家那里已经产生，后来由萨维尼等人发展、完善。这一理论从法律虚构的人格出发，认为法人不过是法律所拟制的人，只是因为适合法律上的目的而被认为具有人格。这一学说对近代法人的建立影响较大，但后来遭到了许多强烈的批评。批评者指责法人拟制说在意思能力和团体的侵权行为等问题上缺乏说服力。法人拟制说在很多学者看来已经过时，但实际上，该学说的合理之处也为一些学者所推崇。如我国著名民法学者江平教授认为，法人的许多制度内容，只有深入到法律思维中，才可以得到清晰的理解，从而支持法人是立法构造而

10、成的观点。 5的确，在英美法国家的公司人格理论中，公司为法律虚构的实体的观点仍然十分盛行。 6法人否认说彻底否认法人的存在，把法人还原为一种多数人的集合或财产，认为除此之外没有任何东西。布林兹、耶林、赫鲁达等人为该学说的倡导者，尽管各自的主张存在着一定的差异，但基本上都认为法人只是借助法律技术而形成的形式上的主体。法人实在说则提出，法人概念和法人制度与自然人概念和自然人制度有相类似的实质理由，法人不是杜撰的，它以社会现实的有独立价值的实体为依托，法律规定法人，是因为社会现实存在具有独立功能的共同体或团体，这些团体必然使法人概念得以形成。这就是说，法人具有实在基础，是适合于为权利义务主体的组织体

11、的法律表现。德国学者基尔克等人甚至更进一步提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。法人实在说在现今世界有着十分众多的支持者。上述有关法人人格的理论，尽管存在很大分歧，但在目的上似乎是共同的。那就是，法人是一个民事主体。法人否认说虽然否认法人的存在，但仍然承认了法人形式上为民事主体的地位。而透过法人拟制说和法人实在说之间的争论，不难发现，这一争论是建立在法人为自然人之外的民事主体这一基础之上的。两者的分歧只在于法人作为一个独立的民事主体，究竟

12、是如何产生的。由此可见，有关法人的不同学说，并不是旨在探讨法人是否为民事主体，而是在讨论法人为什么是民事主体、是如何成为民事主体的问题。从这个意义上讲，这些学说无非是落入了注释法学的窠臼。当然，在这里并不是否定这些争论的价值，而是试图说明这种争论背后所隐藏的一种价值趋向，即法人作为与自然人相对立的一种民事主体，是现实的需要。至于如何评价这些学说，似乎已经不那么重要了。四、向二元结构的发难：以合伙为例的分析1986年的德国民法典首次承认法人的民事主体地位，但并不承认非法人团体的法律地位，将这些非法人团体称为“无权利能力社团”。饶有意味的是，1804年法国民法典虽然仅有自然人的规定，但经后来的修正

13、，不仅承认了法人的民事主体地位，甚至把合伙也视为法人的一种。这种异常的规定，一方面常被人用来引证合伙为独立民事主体资格的范例，另一方面也在一定程度上搅浑了法律概念、法律规则在内容上的稳定性及在逻辑上的自足性。事实上，合伙的团体属性的确很难为自然人所容纳，但要纳入法人范围，必然要冲破传统法人概念的坚固内核，从而影响法的安定性。应当说，法国民法典的做法是一种冒险的游戏，它打破了逻辑上对民事主体的基本分类，同时也违背了继承罗马法的初衷。这种危险性的做法，被有的国家所察觉，这些国家使用了诡秘的“准用”法人的术语，来解决两难的困境。在英美法国家，本身就并不赞赏大陆法国家由法概念演绎出来的二元结构，它们注

14、重法的实用性，讲求务实，以解决实际问题。因而，法律观念中似乎充满了创造精神。如在大陆法国家，讲企业形态的法定主义，不符合法定形态的组织不能取得主体资格;而在英美法国家，不讲企业形态的法定主义，法律以宽容的态度对待生活中的创造。这似乎印证了庞德所说的法律不是逻辑，而是活的生活的格言。尤其是在美国，合伙的各种形式已经达到了登峰造极的地步， 7这在大陆法国家是无法想象的。而更引人注意的是，美国统一商法典也将合伙视为法人。在大陆法的眼里，法国的做法已是一种对法人制度的反动，更何况美国那种令人眼花缭乱的合伙形式都成了法人，简直不可思议。或许，大陆法的思维在英美法上并不能起到实际的效果。不过，正如法人之所

15、以成为不同于自然人的民事主体一样，在理论上总得要为合伙的身份辩护，当理论上暂时尚不能给出一个圆满的解释之前，将合伙依附于法人而成为民事主体的做法还是值得称道的。合伙的事例，也许说明了一种新生事物在起初产生时所经历的某种挣扎。虽然合伙从自然人中分离出来显得有点畏缩，并投向了法人的怀抱，似乎并没有彻底地解决问题，但这一现象预示着一个信号：即民事主体的二元结构内部开始产生了分化，甚至有可能导致瓦解。这有助于理解德国法院为何通过司法解释，回避了民法典中不承认非法人团体民事地位的规定，而赋予其民事主体资格的原因。同时，对学理上提出的“合伙为第二民事主体”的观点，至少在认识上也不会感到太意外。五、简短的结

16、论从法律史的考察，可以得出两个初步的结论：其一，人格是将现实实体与法律主体分离开来的实质。现实的人属于社会的范畴，法律主体属于法律的范畴，它们不是同一的。因此，立法以法律人格化的社会实体，建立以之为中心的法律秩序，并以法权形式将法律主体推到现实世界。其二，从一元结构到二元结构的演变，表明民事主体的结构是开放性的，其中的原动力是社会现实的需要。结合这两点，笔者认为，当一个组织以“人格体”的面目出现时，如社会现实需要，法律可以赋予其主体的地位。根据我国实际，社会经济关系已经发生了很大的变化，已经远远超出了民法通则设计时所预见的情况。在这种情况下，实有必要认真检讨民法通则所确立的民事主体制度，克服结构上的狭隘性。归结到一点，就是要打破二元结构，承认“其他组织”的民事主体地位。注释:1曾世雄.民法总则的现在与未来M.台湾：三民书局，1993.87.2佟柔.中国民法学民法总则M.北京：中国人民公安大学出版社，1990.533如法国1978年第9号法令修订民法典第1842条，规定除隐名合伙外“自登记