预告登记制度在我国民法典中的定位

1、预告登记制度在我国民法典中的定位预告登记制 度在我国民法典中的定位 在不动产交易中，债权契 约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的 时间差。在此期间发生的诸如一物二卖、一物设两权等侵害 债权人利益的情形，例如甲先与乙订立不动产买卖契约，甲 收受价金或定金后，甲再卖予丙，并办理移转登记。在此情形，乙除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三 人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向甲请求损害赔 偿。此种状况，对乙甚为不利。我国现行法除了违约救济， 对于保护债权人实现所期待的权利是无能为力，债权人无法 获得债务人的实际履行。鉴于此，在法律利益的选择和衡量 的基础上，设立不动产预告登记制度，对

2、债权人以不动产物 权变动为标的之债权请求权予以保全，以防范交易目的的落 空。一、预告登记制度理论概述预告登记的概念所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而 将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具 有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为 的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登 记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权 的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期 待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言， 它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登 记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行 而就

3、与此相关的请求权进行的登记。我国台湾地区的民法称 其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请 求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。预告登记的性质 预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请 求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅 为一种债权保全的手段，甚有争论。从各国法律规定来看， 预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第 三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记 的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓 债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律 的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的 请求权

4、。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的， 权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并 不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请 求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为 予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人 籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权 请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对 抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排 他效力。 可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质， 形成了债权物权化的现象。预告登记的制度价值 在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约 的签订到契约履行房屋

5、登记，这项交易最后完成。其中，债 权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一 定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做 了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽 然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他 物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请 求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承 担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请 求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动 产物权移转给第三人并登记的这种情况下， 在同一不动产 上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该 不动产的物权。此种情形，请求

6、权人可以追究不动产权利人 的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认 可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民 尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理 前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴 于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己 预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的 救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。 债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对 于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体 系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安 全。预告登记制度正是针对这种问题的解

7、决手段。通过对将 来不动产物权变动的债权请求权的登记， 依物权的公示公 信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足 以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这 样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人 的利益。二、在我国创设预告登记制度的必要性 我们认为，为建立完善的不动产登记制度，全面保护不 动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。首先，创设预告登记制度是我国不动产市场发展的客观 需要。自我国实行改革开放以来，土地使用权及房屋不仅为 生活所必需，而且成为不可或缺的生产要素，原先被视为禁 区的许多不动产权利进入市场进行交易，导致和促进了土地 二级交

8、易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。作为不 动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能， 因此，创设预告登记制度有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康的有序 发展。其次，创设预告登记制度是现实生活的迫切需要。随着 我国社会经济的发展，买卖房屋已成为普通百姓的常见行为， 但普通百姓作为消费者购买预售的房屋，其只能根据与预售 人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他 的效力。虽然我国不动产市场有了巨大的发展，但由于信用 在市场经济中的缺失，使得在现实生活中经常发生不守诚实 信用强行撕毁合同的情形，出现了大量的一房两卖的纠纷。 但撕毁合

9、同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱 者，购房人无法防止预售人将房屋以更高的价格出卖给他人， 这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能 以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。 但是，通过预告登记制度， 购房人将其请求权纳入预告登记， 使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告 登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购 买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者 的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值趋向。133再次，创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制 度的需要。我国民法通则第 72 条及合同法第 条规定，所有权自标

10、的物交付时起移转，但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定 的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应 当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的 不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异 议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动 产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验，创 设预告登记制度，以架构完备的不动产登记制度。最后，创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的 需要。基于预告登记的重要作用，我国一些地方立法已经对 预告登记制度进行了有益的尝试。例如， 2002 年实施的南 京市城镇房屋权属登记条例对预告登

11、记作了明确规定；将 于 2017 年 5 月实施的上海市房地产登记条例新增设了 临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为，当地方立法 被证明是行之有效的经验并发展成熟时，就应当将其上升为 国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验，如公司法的 制定就是以地方立法为先导的。为此，我国民法立法应当吸 收地方立法的实践经验，创设预告登记制度，并对其内容加 以具体、明确的规定。三、预告登记制度的立法设计我国应采取的立法例 预告登记制度自近代在普鲁士法上形成以来，基于其保 障所登记请求权的重要作用，逐渐为大陆法系各国所继受， 成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法，主要有以下两种立法例

12、：其一，法典式在民法典中对预告登记进行规定，采取此种立法例 的有德国、瑞士。其二，特别法式在不动产登记法、土 地法等特别法中规定预告登记，采取此种立法例的有日本、 我国台湾地区等。日本在不动产登记法中对假登记作了 规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记， 并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明 确规定，可以强调预告登记制度的重要性，也使其在法律地 位上处于较高的位阶上，但民法典不可能对预告登记作出详 尽的规定，只能对其申请、效力等作原则性的规定，这不可 避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法 中详尽规定，虽可

13、以解决预告登记的操作问题，但由于预告 登记是不动产物权变动中的重要一环，在民法典中的付诸阙 如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此，我们很 难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣，或许只是各国立法 时适应本国社会状况的一种取舍。我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国 的现实国情与本土资源作出决定。我们认为，既然我们希望 制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在 民法典中给予预告登记以一定的地位。当然，限于民法典的 规模所限，我们也不应奢望预告登记在民法典中得到“包罗 万象”的规定。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规 定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规

14、定 预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告 登记作出详尽的规定，采取一种综合式的立法模式既在 民法典中对预告登记进行原则规定，又在特别法中详细规定 的立法。预告登记的制度设计在借鉴国外法律资源的基础上，结合我国的具体国情， 构建预告登记制度，具体可以从如下四个方面入手：第一， 关于预告登记的适用范围从各国关于预告登记的适用范围来看，由于物权变动模 式存在的差异，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债 权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，关于物权变动应采取模式，尽管理论上有不同的看法，但学者们均不主张采 取单纯的意思主义。因此，我国创设

15、的预告登记制度，其范 围自不适用于保全物权，而只能适用于保全债权请求权。据 此，预告登记应适用于下列情形： 不动产物权的设定、 移转、 变更或消灭的请求权；附条件或者附期限的不动产物权请求 权；有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿 权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土 地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农 村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用 预告登记。第二，关于预告登记的发生 预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具 备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利 人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务

16、人。有学者认为， 预告登记可以由债权人和债务人共同申请， 也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独 申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。我们 认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务 协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书；当义 务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由 法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机 关申请预告登记。为此，需要民事诉讼法对这种程序作出规第三，关于预告登记的效力预告登记的效力是预告登记制度的中心问题，借鉴国外 的经验，综合学者的意见，我国未来的民事立法应规定如下 预告登记的效力：1 、权利保全效力。即预告

17、登记后，义务人对不动产权 利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效， 但义务人对不动产权利的处分采取的应为相对无效的原则。2 、权利顺位保全效力。 即当预告登记推进到本登记时， 不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登 记的日期为准加以确定。换句话说，预告登记具有保全日后 本登记顺位的效力。由于预告登记本身并无独立的效力，只 是在本登记时，预告登记才具有意义。3 、破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行 期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为 请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的 效果。第四，关于预告登记的失效预告登记使登记的请求权具备

18、了一定的物权效力，能够 防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但 要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或 者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。 否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的 睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求 权。笔者认为，出现以下情况时预告登记失效：1、有关利害关系人申请注销预告登记； 2、达到法定期间权利人不申 请本登记的； 3、权利人的抛弃行为。 当然， 在正常状态下， 当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。注释： 孙宪忠，中国物权法总论，法律出版社，2017年版， 第 231 页。 房绍坤 吕杰，创设预告登记制度的几个问题 ，法学家， 2017年第 4 期，第 64 页。 余能斌主编， 现代物权法专论