析破产程序中的撤销权(一).doc

1、析破产程序中的撤销权 (一 )论文摘要：中华人民共和国企业破产法已于 2007 年 6 月 1 日起正式施行， 其中关于管理人可行使撤销权规定，与旧法相比较，增加了在破产案件受理的临界期内(六个月 )，债务人对个别到期债务进行清偿可予撤销的新制度，使得原有破产程序撤销权的观念，发生了重大变化， 由此在实务界引起了争论。仔细斟酌，该项撤销权制度在实践中的确难以操作，其司法理念未必符合我国国情。相反，此项撤销权的不当行使，容易造成对现有交易安全制度、交易习惯的冲击和破坏， 其结果很可能是弊大于利而得不偿失。因此，有必要对该项撤销权制度在实践中的运用，进行深入研究，并予以完善。笔者撰文旨在抛砖引玉，

2、以求司法解释之明定。关键词破产临界期撤销权一、民法撤销权与破产撤销权比较1、相对人的撤销权。民法规定的撤销，是指意思表示有瑕疵，表意人依法可以主张撤销的民事行为。 “当事人享有的可使可撤销民事行为自始不发生效力的权利即为撤销权”民法通则第 59 条规定了两种， 即重大误解和显失公平的民事行为；合同法 第 54 条较民法通则规定增加了一种， 即一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 相对人的撤销权为形成权，除斥期间一年， 自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未行使的， 撤销权消灭； 期间内因权利的行使而引起民事行为效力的消灭。相对人撤销权提起的主体限制在

3、发生民事行为的当事人之间。2、债权人的撤销权。债权人的撤销权规定在合同法第74 条中， “因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产， 对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害， 并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权本为相对权，其效力只能及于特定的债权人和债务人， 对第三人不发生效力，债权人不得依其债权人而对任何第三人主张权利。通说认为，赋予债权人的撤销权由于突破了合同相对性原理，“让债权的效力加以适当的扩张”，故与代位权一起归类于债的保全研究范畴。除此之外， 对除斥期间计算略有不同，债权人的

4、撤销权规定了两种除斥期间上， 一是一年的除斥期间， 自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起计算；二是五年的除斥期间，从债务人的行为发生之日起计算。3、破产撤销权。破产撤销权是指破产人在破产宣告前的临界期内，实施有害于债权人团体利益的行为， 破产管理人有权请求法院撤销该行为，使因该行为转让的财产或利益回归破产财团。 破产法规定撤销权的目的，在于恢复因破产人不当处分而失去的利益，保护全体债权人公平受偿的机会。 国内也有学者称之为否认权，并定义为： 对于破产人在破产申请受理前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为，通过管理人行使撤销权而予以消灭，使财产回复到行为发生以前的状态的行为。否认权理论实

5、为日本学者提出，在英美法系则称为 “可撤销交易制度 ”。通过比较， 可以发现破产撤销权与民法债的保全中的撤销权相类似，在本质上是民法撤销权在破产这一特别程序中的扩张或者延伸。除撤销权人、 除斥期间及可撤销行为类型规定略有不同外，二者在行使后果上没有根本区别，都是将债务人所实施的有害行为最终归于无效，并使依该行为所导致的财产变动恢复原状。我国破产法在第 31 条和第 32 条中，肯定了由破产管理人行使撤销权，并规定了破产管理人行使撤销权的具体条件。 管理人行使撤销权得到法院支持后，将引起两个法律后果：一是破产人所实施的有害于全体债权人的行为归于无效；二是被破产人转让或被放弃的财产得被依法追回，纳

6、入债务人财产范围，从而增加破产财产总量，有利于提高破产债权清偿率。二、破产撤销权的研讨用意依最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定，破产管理人的报酬与债务人最终清偿的财产价值总额成反比， 最高报酬比例可达 12%。基于利益因素， 客观上将鼓励破产管理人最大限度利用破产程序中的撤销权， 通过行使撤销权而增进破产财产， 以获得更多的报酬； 另外，破产法第 128 条还为此增设了一个保障性制度， 规定破产人的行为被管理人依法撤销或确认无效后， 如果财产无法追回， 给债权人造成损害的， 由破产人的原法定代表人和其他直接责任人员承担赔偿责任。 这一本意旨在制裁债务人欺诈破产的惩罚性制度，却

7、从另一个侧面调动了破产管理人行使撤销权的积极性。可以预见，随着新破产法的施行，有关破产清算程序中的撤销权案件，将会大量增加。 探讨破产程序中撤销权行使范围和条件，成为审判实务之需要。三、破产撤销权的演进破产程序分为受理开始主义和宣告开始主义两种立法例，我国破产立法采受理开始主义。破产法第 16 条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。要言之，破产案件一经法院受理， 债务人即丧失对企业财产的管理处分权。但该条规定仅能扼制债务人在进入破产程序后对债权人的个别清偿行为。不能有效防止债务人在进入破产程序之前的不当处分财产行为，故此，破产法设计了第31 条、 32 条和 33条

8、进行规制。(一 )对旧法的继承破产法第 31 条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：1、无偿转让财产的；2、以明显不合理的价格进行交易的；3、对没有财产担保的债务提供财产担保的；4、对未到期的债务提前清偿的；5、放弃债权的；破产法第 33 条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：1、为逃避债务而隐匿、 转移财产的；2、虚构债务或者承认不真实的债务的。破产法第 31、33 条有关撤销权和无效行为的规定，是对旧法 35 条的整体改造和继承，将旧法 35 条的内容分解为可撤销行为和无效行为两种，并在无效行为中新增了“虚构债务或者承认不真实的债务

9、的 ”情形。可撤销行为的追诉期限也由旧法从破产案件受理前半年至破产宣告前的期间内，延伸到破产案件受理前一年内。其中可撤销行为之一，由旧法“非正常压价出售财产 ”修订为 “以明显不合理的价格进行交易”，包括了低价卖出和高价买入两种情形。权威学说认为， 明显不合理的价格， 应以交易当时的市场价格为判断标准，但如果是通过竞价交易 (如拍卖、招标转让 )的，一般不可撤销。上述可撤销行为类型，因旧破产法已有规定，相对较容易理解。在实体方面，一般而言，债务人的可撤销行为，须具备以下条件：1、行为发生在人民法院受理破产申请前一年以内，且行为已经生效；2、行为损害了全体破产债权人的利益；3、实施该行为时，债务

10、人主观上有过错。债务人一旦实施了法律列举的行为，即推定债务人具有过错，除非债务人能证明自己没有过错。在程序方面， 撤销权行使的主体是破产管理人， 即破产管理人是原告， 债务人和行为相对人是被告。依据破产法第 21 条规定，由受理破产案件的法院专属管辖，受理法院以判决方式作出是否准许撤销，当事人不服的，可以上诉。值得一提是， 在无效行为请求确认方面， “虚构债务或者承认不真实的债务的 ”以及破产案件受理后债务人对债权人的个别清偿， 均有相对人。 破产管理人提请法院确认的是相对人之间的无效行为或者可撤销行为， 因而可直接把相对人作为共同被告提起诉讼。 但针对债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的行为，实际上无相对人，只是债务人单方面实施的违法行为，似不能通过诉讼方式确认。对此，笔者认为，法院可以依破产管理人的申请，定方式，确认债务人的行为违法，责令债务人限期返还被其隐匿、转移的财产。经审查后用裁(二 )新增个别清偿的撤销破产法第32 条规定：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形， 仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是清偿使债务人