[绩效考核]劳动法形成性考核册答案

1、绩效考核 ) 劳动法形成性考核册答案劳动法形成性考核册答案作业 12008 年 9 月，某工艺厂和吴某签订合同，约定由工艺厂提供原材料和花样图案， 吴某为工艺厂制作藤编工艺品，工艺厂每月按照吴某交付的工艺品数量给付报 酬，合同期限为壹年。合同履行六个月之后，因为市场上的藤编工艺品，滞销， 工艺厂单方面解除了和吴某的合同，吴某为此向劳动争议仲裁委员会申诉。 请分析： 1、工艺厂和吴某之间的法律关系是否受劳动法的调整？ 2、吴某能否向 劳动争议仲裁委员会申诉？工艺厂应当承担怎样的后果？1、属于合同关系有合同法调整2、不能第壹百零八条当事人壹方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义 务的，对方能够

2、于履行期限届满之前要求其承担违约责任。第壹百壹十二条当事人壹方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 的，于履行义务或者采取补救措施后，对方仍有其他损失的，应当赔偿损失。第壹百壹十三条当事人壹方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行 后能够获得的利益，但不得超过违反合同壹方订立合同时预见到或者应当预见到 的因违反合同可能造成的损失。第壹百壹十四条当事人能够约定壹方违约时应当根据违约情况向对方支付 壹定数额的违约金，也能够约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人能够请求人民法院或者仲裁

3、机构予 以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人能够请求人民法院或者仲 裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，仍应当履行债务课堂讨论记录表案例分析 2003 年 6 月，张某作为农民工和壹家印刷厂签订了壹份劳动合同， 合同中壹条规定是“若发生死伤事故，企业概不负责。”签合同时由于张某生活 窘迫，十分渴望得到这份收入较高的工作，考虑到自己年轻力壮，只要谨慎小心 就不会出事，所以便怀着侥幸心理于合同上签了字。 2003 年 12 月，张某于操作 切割设备时，左手的四个手指不慎被切断。事故发生后，张某先后住院治疗 60 多天，花去手术费、住院费、治疗费等费用

4、6700 多元。伤愈出院后，张某所于 的印刷厂表示“企业只负担其住院期间的工资，医疗费用由职工自付”。对此， 张某及其亲属多次找印刷厂要求支付医疗费，该厂则劳动合同中约定“发生死伤 事故，企业概不负责”的条款为由拒绝支付。请就下列问题进行讨论： 1、请根据所学知识和关联法律规定分析印刷厂和张某之间的法律关系是什么关 系？这种关系是否受劳动法的调整？ 2 、请根据所学知识和关联法律规定分析张 某和印刷厂签订的劳动合同是否有效？其中的免责条款是否有效？为什么？3、请根据所学知识和关联法律规定分析张某能否向劳动争议仲裁委员会申诉？ 本案应如何处理？答： 1、印刷厂和张某之间形成的法律关系是劳动关系，

5、这种关系受我国劳动法 的调整。 2、张某和印刷厂签订的劳动合同部分有效。其中壹条“若发生死伤事 故，企业概不负责。”条款无效。对劳动者实行劳动保护，于我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的 权利，我国劳动法第壹条同时也将保护劳动者的合法权益作为劳动法的原则 和宗旨之壹。而本案中，印刷厂于和张某签订合同中，均利用本身优势，将此条 款强加予劳动者， 这很明显是违法的， 也严重违反了社会主义公德， 应属于无效。 该条款的无效不影响劳动合同中其它条款的效力，根据我国劳动法第 18 条 的规定，其余条款仍然有效。3 、张某有权向劳动仲裁委员会申诉，这符合我国企业劳动争议处理条例第 二条规定。劳动仲裁

6、委员会受理本案后，应先行调解，对企业的负责人进行法制 教育，说服其依法给予张某工伤保险待遇，如调解不成，应裁决印刷厂向张某支 付其花去的 6700 多元于内的全部工伤保险待遇。拖欠民工工资的症结及法律思 考。许许多多常年于外打工的农民工却因拿不到辛苦壹年的血汗钱，不得壹次又 壹次推迟归乡的日期。到底是谁给了黑心老板拖欠农民工工资的胆量？拖欠工资 问题到底有没有彻底解决的方式？众多农民工的交谈中最多壹句话就是“大老板 我们见不到，工程是转包的。”的确，预先垫资、层层转包是导致拖欠农民工工 资的壹个重要原因。从众多的案例来分析，目前的建筑市场上，于层层转包的过 程中，出现的“猫腻”是非常多的，壹些

7、有关系的人从开发商手中拿到工程，转 手给包工头，包工头再把活分给农民工做。这样壹层层下来，壹个工程能够转四 五个圈。中间转手的大多是“皮包公司”，靠转包牟取暴利，出现问题就壹走了 之。而农民工是“工程金字塔” 的最底层，壹旦承包商出现资金困难或携款逃跑， 最终倒霉的仍是农民工。预先垫付工程款的行为让能够垫付壹定资金的工程队能 揽到活，而不能垫付资金的工程队被排除。这不仅损害了工程招标平等的要求， 违反建筑法规，而且发包方于工程已经或快完工的情况下仍然不给钱，恶意拖欠 工程款，造成承包方无力支付民工工资。治病先治本，要解决日益突出的拖欠农 民工工资问题，必须遏制愈演愈烈的层层转包现象，对工程的承

8、包商进行严格的 资格审查。此外，有关部门应出台关联法规，强制用工单位和个人必须签订公平 有效的劳务合同，让欠资遭遇不再重演。导致农民工工资拖欠的原因除了拖欠方 违法乱纪外，农民工求职心切、法律意识淡薄也是壹个不容忽视的原因。希望能 给广大农民工提防四大用工陷阱。首先是合同陷阱，很多农民工于被雇用时没有 签合同或合同不规范。为防后患，农民工必须要和发包单位签订合同，写明工程 名称、发包单位、工资结算日期、支付方式等。其次是转包陷阱，如果打工者承 建的工程是被人转包过壹手、二手，甚至是三手的，那就要特别小心。老板的资 产情况以及联系方式均要清楚，以防工资无处索要。再次是时效陷阱，追索劳动 报酬的法

9、律时效只有俩年，而老板拖欠工资常采取的壹招就“拖”，打工者应及 时向劳动部门反映。最后是证据陷阱，想通过法律途径要回工资，必须提供充分 的证据。最好是劳动合同、工资单、欠条、人证等壹应俱全。拖欠农民工工资问题之所以演化成为涉及全局的壹个严重的社会问题,原因是多方面的 ,从法律角度见主要有 :建设单位、施工单位有法不依 ,劳动行政部门执 法不严 ,解决欠薪的法律程序不适应农民工等。因此 ,解决拖欠农民工工资问题需 要社会各方面的综合治理 ,于法律方面的措施主要是加强建筑法、劳动法 的落实 ,加大对关联违法行为的处罚力度 ,设定“拖欠工资罪”等。作业 2进壹步完善我国劳动争议处理制度追溯我国劳动争

10、议处理制度的建立，可从上壹世纪 80 年代中期开始。当伴 随市场经济改革的深入发展开始劳动用工制度改革时，迫切要求改变原来的群众 来信方式处理劳动争议的模式，转而以更加法制化的手段来替代。 1985 年和国 营企业用工制度改革同步确立了劳动者和用人单位之间发生的劳动争议可由调 解机构、仲裁机关和人民法院管辖的体制； 1987 年 7 月国务院正式颁布了国 营企业劳动争议处理暂行规定，确立了劳动争议壹调、壹裁、俩审，仲裁为诉 讼前置程序的基本体制； 1993 年 7 月国务院发布的中华人民共和国企业劳动 争议处理条例建立和完善了我国劳动争议处理的基本程序； 1994 年劳动法 颁布之后，不仅将劳

11、动争议处理制度纳入了劳动法的法律体系，而且更具体明确 地规范了劳动争议的范围和内容以及处理的实体方法。应当说劳动法的颁布 和实施，为全面建立我国劳动争议处理体系铺平了道路。通过几年来的司法实践，我国现行劳动争议处理程序为处理解决劳动制度改 革以来的大量劳动争议发挥了不可磨灭的积极作用，但随着经济体制改革的深 入，特别是国有企业劳动制度改革的深入，劳动争议的数量不断增加，争议的内 容和程度也越来越复杂，我们的劳动争议调处体系开始出现不相匹配的节奏，而 且存于的问题也越来越显突出。所以进壹步推进劳动争议处理制度的改革和发展 又成为我们所面临的壹项重要的工作。回顾历史、展望未来，本文试图对作为劳动法

12、体系重要组成部分的劳动争议 处理制度的有关改革问题，提出壹些浅薄的建议：壹、关于劳动争议处理体制的 改革问题。根据现行立法，劳动争议处理机构分为三类：第壹类是企业内部的劳动争议调解委员会，虽然它充分地体现了企业内部的 民主，但仍无法作为化解劳动争议的有效法律途径，调解结果虽目前公认具有合 同的效力，对劳动关系当事人有壹定的合同约束力，但却不具有法律意义上的强 制执行力，能够说调解是法律程序外的程序。第二类是劳动争议仲裁委员会，它同样存于着和形式发展不协调的因素，如 行政性过强、程序规定较粗框、重要规则缺失等，这越来越让人感到完善制度、 丰富处理程序的紧迫感。第三类是司法机关即人民法院的俩级审判

13、体系，对经过劳动争议仲裁程序后 的大量劳动争议承受着壹次再壹次的重复审判工作，使处理劳动争议的审判人员 疲于应付不断增加、大量积压的劳动争议案件。近年来，劳动争议案件从数量到 受案范围均于不断变化增加，积案是目前条件下不可避免，也无法有效排解的无 奈结果。笔者认为，从社会保险的现状分析，应客观地理解和见待对涉及社保争议案 件定性的问题。从法体上说，涉及国家权力、社会公共利益的法律关系为公法范 畴，核心体当下行政法律关系上；而涉及公民或其他民事法律关系主体之间基本 权利义务的法律关系属于私法范畴，核心体当下当事人对民事权利的自由处置。 劳动关系从渊源上和广义上讲属于民事法律关系中的特殊关系，它虽

14、然表现为大 量的国家和社会关系的介入，但于代表劳动法律关系主流的劳动合同关系上，平 等自愿的原则是主流。社会保险关系具有从私法向公法转变的表象：首先，于传 统的劳动保险体制中，国家虽然以立法确定了社保关系的强制性，但社保费用支 付和享有的关系于企业内部循环，企业于自生自灭中顽强挣扎；而实行社会统筹 的新型社保关系是于打破人力资源企业所有制的前提下，实现了社会资源的共 享，彻底突破了壹家壹厂的框框。其次，劳动保险体制下，争议的处理虽可依靠 政府的调处，但问题的消化完全局限于企业内部；社会保险制度下，政府机构以 法律关系当事人的身份介入社保费用征缴关系，且以行政权力为保障直接干预社 会保险的关系，

15、成为社会保险关系的主导者。笔者认为于劳动法的新体系中，应将社会保险关系从普通的劳动契约关系中 摘出，而转入由行政处理为主的劳动行政关系，（我认为这仍属于劳动法体系， 仅仅是劳动法的特性，而非建立独立于劳动法的另外的法律部门或将其且入现有 的其他法律部门，此问题容日后再论。）于现行的以平等劳动关系为主体的劳动 争议处理制度中，不再以劳动（合同）关系的附随关系受理社保争议案件。 二、劳动争议处理机构组成结构的调整问题目前社会普遍反应劳动争议处理机构行政特征过强，这是因为我国的劳动争 议处理机构基本建立于各地劳动行政机关之下，隶属劳动行政机关的行政领导。 劳动争议的常任工作人员，包括许多仲裁员均来自

16、劳动行政管理机关，形成了固 有行政机关工作作风。笔者认为，处理劳动争议应当调动各方面的积极性，同时 充分体现自愿、中立、公平、公正的原则。从国内外的成功经验见，淡化处理机 构的行政性、突出其民间性有利于提高劳动争议处理机构的社会威信。于组成调 处机构的成份上，笔者认为应彻底改变目前以政府主管行政机关唱独角戏的局 面，充分引入三方性的原则，尤其是加强工会和企业行业协会的作用。引入三方 协商机制是国际潮流，也是被实践证明的有效方法，摆脱行政体制的束缚不但不 会削弱劳动争议处理工作的社会功能，仍会因其转向社会化而扩大社会影响，赋 予其更强的生命力。劳动争议处理机构的社会化，将会吸引大量的社会精英进入

17、 劳动争议调处工作队伍，从而从阶段工作上提高办案质量和工作效率。使裁审体 制相对分离是国际潮流、经济发展的潮流，也是节约社会成本的必经之路。尽管 于当前立法和司法体制上仍没有壹套适应这种制度的有效组织结构和管理方法， 但如果能够远瞻社会发展，尽快建立和完善这壹体系尚为时不晚。作业 3壹单选择题： CADABDBDCC二多选题： 1ACD2AD3ABCD4BCD5CD6ABCD7ABC8ABCD9ABD10ABCD 三名词解释：1、劳动法律关系：是指劳动法律规范于调整劳动关系过程中形成的法律上的劳 动权利和劳动义务关系。2、劳动就业：是指具有劳动能力的公民于法定劳动年龄内自愿从事有壹定劳动 报酬

18、或运营收入的社会劳动。3、竞业限制：是指雇主和雇员通过合同约定，于劳动关系存续期间和劳动关系 解除后的壹定期限内，雇员不得从事对雇主有竞争关系的工作。4、工资：又称薪金、薪水，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳 动数量和质量，按照法律规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的 劳动报酬。5、职业安全卫生：又称劳动安全卫生，即劳动保护，它是指直接保护劳动者于 劳动中（或工作中）的安全和健康的法律保障。四简答题：1、为什么说劳动法是独立的法律部门。答：劳动法成为壹个独立的法律部门，是自 19 世纪初大工业生产以后，由于国 家对雇佣关系的干预，从传统民法中独立出来，成为壹个独立的法律

19、部门。其原因为： （1）、有特定的调整对象。劳动法主要调整的劳动关系，是其他法律部门无法包 容的。（2）、劳动法有特定的主体，劳动法中的劳动者和劳动使用者之间的主体关系是 劳动法的重要特点，双方均有特定的主体资格。（3）、劳动法有独立的内容体系，劳动法内容包括了劳动就业、劳动合同和集体 合同、工资保障、工时休假、职业安全卫生、社会保险、工会、劳动争议处理等 内容，劳动法完整而系统的内容体系也是其他法律部门所不能包容的。2、简述劳务派遣和壹般劳动关系的区别。劳务派遣人员 （劳动者 ）和用人单位不存于劳动关系； 劳动者和派遣单位存于劳动 关系。壹般劳动关系劳动者和用人单位存于劳动关系。五论述题：试

20、述集体合同和劳动合同的区别。答：集体合同，是指集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作 时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项于平等协商壹致基础上签订的 书面协议。劳动合同是指劳动者和用人单位之间为确定劳动关系，依法协商达成双方权 利和义务的协议。壹、集体合同和劳动合同的联系。 集体合同和劳动合同有着密切的联系，它们同属于劳动法律体系的重要组成部分，均是调整劳动关系的方法和手段，于协调稳定劳动关系过程中发挥着重要 作用。二、区别1、主体不同。集体合同主体比劳动合同主体广泛。集体合同主体壹方是工会、 工会团体或职工代表，另壹方为雇主或雇主团体；而劳动合同主体是特定的，仅 限于劳

21、动者和用人单位（即雇主） 。2、内容不同。集体合同所约定的条件是涉及签订集体合同的工会或劳动者所代 表的全体劳动者的壹般劳动条件、 生活待遇、 集体谈判的程序及民主管理的方式； 而劳动合同则仅涉及个别劳动者的特殊劳动条件。3、目的不同。集体合同的目的是通过工会或者劳动者代表和用人单位谈判，平 衡个体劳动者和用人单位的力量， 保护劳动者的合法权益， 协调、稳定劳动关系； 而劳动合同的目的是建立劳动关系，明确双方权利义务。4、适用范围不同。集体劳动合同适用于签订集体合同的工会或劳动者代表所代 表的全体劳动者；而劳动合同则适用于签订劳动合同的劳动者个人和用人单位。5、效力不同。集体合同的效力高于劳动

22、合同。6、形式要件不同。签订集体合同需要提交职工代表大会或者全体职工讨论通过，由双方首席代表签字，必须采用书面形式，且报劳动行政部门批准；而劳动合同只需劳动者个人和用人单位协商签订，应当采用书面形式，但法律不排除口头形 式的劳动合同，同时对事实劳动关系进行保护。7、纠纷的处理方式不同。集体合同纠纷多为利益争议，且涉及范围较广，各国 壹般采取政府协同劳资各方协调处理的方式。而劳动合同争议则采用普通劳动争 议处理方式。六案例分析题30 天。我国法律规定：职工探望配偶，每年给予壹方探亲假壹次，假期为 职工于规定的探亲假和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资，且且其往返 路费由所于单位负担。而本案中

23、，劳动者李某已经工作满 1 年，其工作地点和配偶的居住地不于壹 地、不住于壹起，又不能于公休假日团聚，因此符合享受探望配偶的待遇。李某 于几次向单位提出休假探亲，均未获单位同意，于是李某擅自出走，使企业的运 营受到了影响。企业给予李某行政警告纪律处分，且扣发探亲假期间的工资，探 亲往返路费不予报销的决定。首先，本案的劳动争议属于劳动争议仲裁的范围，当地劳动争议仲裁委员会 应当受理。本案中企业不给予职工探亲假的行为是不合法的，且且应该承担李某 探亲假往返路费。而李某擅自出走，影响了企业的运营的行为是不对的。作业 4壹单选择题： ACBDACACCD二多选题： 1CD2CD3ABCD4AC5ABC

24、D6ABCD7ABD8ABCD9CD10ABCD三名词解释1、就业服务 - 指承担安置失业人员任务，由国家和社会扶持，进行生产运营自救 的股份合作制集体所有制经济组织，所提供的壹种服务。2、劳务派遣 - 又叫劳务租赁，指劳务派遣单位招聘和管理职工而不使用职工，用 人单位使用职工但不招聘和管理职工。3、特殊群体劳动保护 - 是指国家对“女职工”及未成年工的劳动保护权利。4、集体协商 -亦称集体谈判，是指用人单位工会或职工代表和相应的用人单位代 表，就劳动标准和劳动条件进行商谈，且签订集体合同的行为。5、劳动法监督检查：是由劳动行政部门、工会组织以及其他组织和个人依法对 用人单位遵守劳动法律、法规

25、的情况进行监督和检查的制度。四、简答题1、简述劳动法中劳动中的特征。 答：劳动法中的劳动，且不是指壹切劳动，有以下特征：1 、劳动法上的劳动，壹般是人们杂争取和实现劳动全过程中的劳动。如劳动就业法律保障是劳动法的 重要内容； 2、劳动法上的劳动是有偿性劳动，它区别于无偿的义务性劳动；3 、劳动法上的劳动带有劳雇关系（或劳雇关系的劳动，区别于单个的家务劳动） 。 2、简述职工探亲期间的基本待遇。（1）职工于规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资。 （2）职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费，由所于单位负担。（3 ）已婚职工探望父母的往返路费（包括车船费、市内交通费、住宿费） ，于本 人月标准工资百分之三十以内的，由本人自理，超过部分由所于单位负担。（4 ）军队现役干部爱人未随军的，干部每年休假探亲壹次，假期为 30 天。军队 现役干部爱人每年也能够来部队壹次，往返车船费如地方不能报销的，可由军队 报销。五论述题试述社会保险和商业人身保险的联系和区别。答： 1）联系：二者均是以被保险人的生命、健康作为保险标的，且且均形成巨 大的保险基金以保障支付能力。 2）二者存于很大